השאלה המשפטית שעולה הינה מה מעמדו של מי שכשל בבדיקת מאפיינים אך בבדיקת מעבדה נמצא כי כמות האלכוהול שבגופו הינה פחותה מ- 290, האם ניתן לייחס לו עבירה של נהיגה בשכרות קראו את הכרעת הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא כישלון בבדיקת מאפיינים: החלטתי לזכות את הנאשם מעבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיף 62 (3) לפקודת התעבורה, ולהרשיעו באישום של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים על פי תקנה 26 (2) לפקודת התעבורה תשכ"א - 1961. 1. כתב האישום מייחס לנאשם נהיגה ברכב בשכרות, כאשר ריכוז האלכוהול בליטר אוויר נשוף הינו 285 מיקרו גרם, העולה על המידה הקבועה בניגוד לסעיפים 62 (3) ו- 64 (ב) (א) וסעיף 39 (א) לפקודת התעבורה ותקנה 169 (א) לתקנות התעבורה. 2. מועד ביצוע העבירה 19.02.2010 בשעה 03:06 בסמטת צוקים באילת. 3. הנאשם כפר, כאשר העלה טענה מקדמית באמצעות סנגורו, כי יש למחוק את כתב האישום ואולם בהחלטה מיום 07.09.2010 ניתנה החלטה בה דחיתי את טענת הסנגור. התיק נקבע לקביעת ראיות, כאשר מטעם המאשימה נשמע ע"ת 1 - עדי דוד וכן הוגשו המסמכים הבאים: ת/1 - דו"ח הזמנה לדין. ת/2 - דו"ח על בדיקת שכרות. ת/3 - דו"ח תחקור שכרות. ת/4 - בדיקת ריכוז ידוע. ת/5 - פרטי נשיפה. ת/6 - יומן הפעלה. ת/7 - דו"ח פעולה מצידו האחד ובדיקת מאפיינים מצידו השני. כמו כן הוגשו בהסכמה מסמכים שערכה סילביה אלטר - מתנדבת, ת/8 דו"ח פעולה ות/9 - דו"ח עיכוב. מטעם ההגנה העיד הנאשם. טיעוני המאשימה: 5. טוען ב"כ המאשימה כי מדברי הנהג ב- ת/1 עולה כי הוא צרך אלכוהול עובר למעצרו על ידי המשטרה וכן על פי ת/2 הייתה המתנה מינימאלית של 15 דקות מעת הנהיגה והמעצר ועד הנשיפה, לרבות החלפת פיית נשיפה, כאשר ת/4, ת/5 ו- ת/6 מלמדים על תקינות מכשיר הינשוף, זאת כאשר הסנגור לא חלק על ממצאיה של הבדיקה. 6. לטענת ב"כ המאשימה, אין לקבל טיעון ההגנה בעניין אי יציבות בהליכה ללא תימוכין על ידי מסמכים רפואיים וחקירת עורכם וכן לעניין ההדגמה שביצע הנאשם בבית המשפט הרי שהיא מלמדת על יכולתו לבצע את הבדיקה. 7. ב"כ המאשימה מפנה לסעיף 64 (ב) (א) לפקודת התעבורה בו 4 חלופות לפיהן יוחזק אדם כנוהג שיכור, כאשר הרלוונטיות הינן חלופות 3 ו- 4. "3. מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מריכוז שקבע שר התחבורה בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור וועדת הכלכלה של הכנסת. 4. מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פיסקה 3". נטען כי אין מחלוקת כי הריכוז שקבע השר הוא 240 מיקרו גרם לליטר אוויר נשוף. 8. לדעת ב"כ המאשימה העובדה כי ריכוז האלכוהול שנמצא אצל הנאשם עמד על 285 מיקרוגרם, יחד עם הראיות העצמאיות והנפרדות הנוספות בדמות אמרותיו השונות של הנאשם בהם הודה כי שתה בקבוק בירה וחצי פלוס כוס וודקה סמירנוף, יחד עם מבחני הביצוע בהם כשל הנאשם, מעידים על נהיגתו של הנאשם בשכרות ותחת השפעת משקה משכר. 9. ב"כ המאשימה תמך את טיעוניו בפסיקה וכן התייחס לחוזר תביעות 11/10 שבו נקבע כי סף האכיפה של 290 מיקרוגרם כוחו יפה לכל המעט כראיה יחידה להרשעה, כך שאם ימדד ריכוז אלכוהול הנמוך מריכוז זה ללא ראיות נוספות, לא יהיה מקום להעמיד לדין, ואולם במקרים כמו המקרה שבפנינו שבו ריכוז האלכוהול 285 מיקרו גרם והוא נתמך חיצונית ועצמאית בראיות נוספות, שהן עצמן מהוות בסיס להרשעה בעבירת השכרות, מן הדין להעמיד לדין את הנהג החשוד, כך שלשיטתו יש לקרוא את חלופה 4 שבסעיף 64 (ב) (א) ככתבו וכלשונו וכמגשים את תכלית החוק בדבר אכיפה אחידה ויעילה בהתאם לריכוז שקבע שר התחבורה, לפי חלופה 3 שבסעיף. טיעוני ההגנה: 10. הסנגור ביקש לזכות את מרשו, שכן המדידה שנמצאה בדגימת הנשיפה הינה מתחת ל- 290 מיקרו גרם שזהו הרף החדש אשר המדינה מבקשת לאכוף ואוכפת היום בתיקים דומים ומכאן יש לבטל את האישום שעניינו נהיגה בשכרות. לשיטת הסנגור, כאשר נמצא בבדיקה מדעית כי ריכוז האלכוהול נמוך מהסף של 290, הרי שלא ניתן לייחס לנאשם נהיגה בשכרות או תחת השפעת משקה משכר. לטענת הסנגור בדיקת המאפיינים הינה בדיקה משולבת הכוללת התרשמות סובייקטיבית של השוטר מן הנבדק ואולם יש לתת מעמד פחות ערך לבדיקת המאפיינים, כאשר יש סיכון בהסתמכות סובייקטיבית חיצונית של שוטר או של אדם אחר. 11. הסנגור בסיכומיו הפנה לפסיקה, תוך שציטט ממנה, וכן התייחס לפסיקות השונות של בתי המשפט המחוזיים, אולם לדעתו יישום הפסיקה מחייבת זיכויו של הנאשם. 12. הסנגור מציין כי על פי נוסח החוק לאחר תיקון 72 לפקודת התעבורה, הרי שההגדרה של שיכור הורחבה, זאת כאשר בחלופה 4 נקבע כי: "מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן, ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פיסקה 3". כך שלשיטת הסנגור היה ונמדדה כמות שהינה פחותה מהקבוע בתקנות,הרי שלא ניתן להרשיע נאשם בנהיגה בשכרות. 13. הסנגור העלה טענה של השתק שיפוטי, כאשר לטעמו המדינה מנועה מלהעלות טענות מנוגדות בסוגיה עקרונית של רף האכיפה. מכל אלה מבקש הסנגור לזכות את מרשו מהאישום המיוחס לו. דיון והכרעה: 14. הנאשם וב"כ לא חלקו על תקינות הבדיקה, כאשר ע"ת 1 ביצע את בדיקת המאפיינים והסביר בעמ' 9 שורה 27: "ברגע שאני עוצר חשוד אני לא מסתכל על מעידה קטנה... בדו"ח 8 קטגוריות הוא טעה ב- 3 מהם... אם יש קצת תזוזה אני לא רושם לו זאת... לא מחפשים אנשים בקטנות". ובהמשך העד הסביר כי הנאשם החטיא להביא את האצבע הימנית מספר פעמים למרכז האף, כך גם לגבי יד שמאל. בהמשך בעמ' 10 שורה 10 העד הסביר לעניין התרשמותו מהנאשם כי: "מבחינת המתנדבת הייתה התרשמות קלה, אני רשמתי בינונית, מישהו אחר יכול לרשום קשה". בהמשך השיב לשאלות הסנגור: "זאת אומרת היום גם אם יש לך דו"ח מאפיינים גרועים והכמות היא 285 אתה לא נותן דו"ח ת. נכון, נכון להיום רק מעל 290 אני רושם דו"ח". 15. מטעם ההגנה העיד הנאשם, כאשר לטענתו יש לו קושי של הליכה לא יציבה, וכן העיד כי הוא זוכר שביצע את בדיקת המאפיינים ללא החטאה, תוך שהנאשם הדגים הליכה באולם בית המשפט ואף שהתנדנד פסיעותיו נעשו עקב בצד אגודל. הנאשם לא הביא כל מסמך ו/או חוות דעת כתימוכין לטענתו זו. 16. הנאשם העיד כי שתה בקבוק בירה וחצי וכוס וודקה צרה, כאשר מדובר בכוס צרה וגבוהה, ולטענתו היות וחלפו כ- 5 שעות מאז ששתה, החליט לנהוג. 17. על פי ת/9 עולה, כי הנאשם אישר כי שתה 1.5 בקבוק בירה גולדסטאר ו- 1 כוס סמירנוף וכן כי נכשל בבדיקת נשיפון. לטענת הנאשם מועד שתיית האלכוהול היה בשעה 22:30. 18. על פי ת/7 נמצא, כי לנאשם ריח קל של אלכוהול מהפה ומגיב לעניין, מתנדנד בקטגורית עמידה והחטיא את מבחן הבאת אצבע לאף, תוך שהתרשמות הכללית של השוטר הינה של השפעת אלכוהול בינונית. 19. עולה מאלה כי על פי הממצאים בתיק בפניי, הרי שהנאשם היה תחת השפעת אלכוהול, זאת בשים לב להתרשמות השוטר, בדיקת המאפיינים ועדות הנאשם. 20. השאלה המשפטית שעולה הינה מה מעמדו של מי שכשל בבדיקת מאפיינים אך בבדיקת מעבדה נמצא כי כמות האלכוהול שבגופו הינה פחותה מ- 290, האם ניתן לייחס לו עבירה של נהיגה בשכרות לטעמי במצבים בהם קיימת בדיקה מדעית של נאשם הקובעת כי הנאשם צלח הבדיקה, כאשר הכמות שנמדדה הינה מתחת ל- 290 מיקרו גרם לאוויר נשוף, הרי שמן הראוי שלא לייחס לנאשם נהיגה בשכרות, גם באם כשל בבדיקת המאפיינים. כאשר קבע המחוקק כי: "בסעיף 64 (ב) (א) 4 שיכור הוא מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן הוא בלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פיסקה 3". זאת כאשר הרף שנקבע בתקנות הועמד על ידי בתי המשפט על 290 מיקרו גרם, משמעו שהרף של 240 מיקרוגרם כפי שהוא קבוע בתקנות, כאשר תורגם הלכה למעשה על ידי בתי המשפט, נקבע לערך של 290 מיקרוגרם זאת בהתחשב לסטיות האפשריות בערכים הנמדדים במכשיר הבדיקה מפאת גורמים שונים. יוצא מכך שככל שימצא נאשם בבדיקת מעבדה מתחת לערך של 290 מיקרוגרם בליטר אוויר נשוף, אין מקום להרשיעו בנהיגה בשכרות. 21. יחד עם זאת, בדיקת המאפיינים כשלעצמה הינה בעלת כוח עצמאי ובשעה שאין מדידה מדעית, ניתן להתבסס עליה לצורך הרשעה בנהיגה בשכרות וכן לצורך הרשעה בנהיגה תחת השפעת משקה משכר. הבדיקה כוללת רכיבים שונים כאשר יכול בית המשפט להתרשם באם הבדיקה אכן מלמדת על שכרותו של הנאשם ו/או נהיגה תחת השפעת אלכוהול. בסיכומו של יום, ככל שנאשם מבצע בדיקת מעבדה וצולח אותה, יש קושי לייחס לו נהיגה בשכרות זאת על פי לשון החוק כאמור. ואולם אין מניעה לייחס לנאשם נהיגה תחת השפעת משקה משכר. 22. בתיק שבפניי על פי העדויות, חומר הראיות כפי שפורטו דלעיל, אני קובע כי עלה בידי המאשימה להוכיח מעבר לספק סביר כי הנאשם נהג תחת השפעת משקה משכר, זאת על פי האמור במוצגים ת/1 עד ת/9 ובדברי הנאשם, המלמדים על צריכת אלכוהול מספר שעות טרם מעצרו וכן בהסתמך על מבחני הביצוע בבדיקת המאפיינים. אני קובע כי ניתנה לנאשם הזדמנות לנהל הגנתו גם לעניין אישום זה. סוף דבר: 24. אני מזכה את הנאשם מעבירה של נהיגה בשכרות, זאת לאור הממצא של בדיקת מכשיר הינשוף, אשר קבעה כי כמות האלכוהול שנמדדה בליטר אוויר נשוף הינו 285 מיקרו גרם. כאשר נקבע על ידי בתי המשפט ובחוזר תביעות 11/10, כי רף האכיפה הועלה מ- 265 מיקרו גרם לליטר ל- 290 מיקרו גרם לליטר. זאת כאשר נקבע כי יופסקו הליכי האכיפה הדיווח, הפסילה המנהלית וההשבתה המנהלית בערכי מדידות הנמוכים מ- 290 מיקרו גרם לליטר, הרי שפועל יוצא מכך לשיטת המדינה, אין מקום לייחס נהיגה בשכרות למי שבבדיקה שנערכה לו נמצאה תוצאה מתחת לסף של 290 מיקרו גרם לליטר. הנאשם נמצא זכאי מעבירה של נהיגה בשכרות. 25. אני מוצא את הנאשם אשם בנהיגה תחת השפעת משקה משכר, על פי תקנה 26 (2) לפקודת התעבורה, זאת לאור הנימוקים המפורטים דלעיל. #4# ניתנה והודעה היום י"ג אייר תשע"א, 17/05/2011 במעמד הנוכחים. אלון רום, שופט #5# גזר דין 1. הנאשם הורשע בעבירה נהיגה תחת השפעה משקה משכר על פי תקנה 26 (2) לפקודת התעבורה. המדובר באירוע מיום 19.02.2010. 2. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, מצאתי שלא להחמיר עם הנאשם זאת בין היתר לאור דבריו ע"ת 1, שהשיב בחקירה נגדית לסנגורו של הנאשם כאשר נשאל: "וזאת אומרת היום גם אם יש לך דו"ח מאפיינים גרועים והכמות היא 285 אתה לא נותן דו"ח", תשובה: "נכון, נכון להיום רק מעל 290 אני רושם דו"ח". לתשובה זו של העד יש משמעות בעיניי לעניין הענישה. הנאשם אדם צעיר והינו חייל המשרת בצה"ל, ובנסיבות אלה מצאתי כי ניתן להקל עמו. 3. לפיכך, אני מטיל בזה על הנאשם עונש כדלהלן: פסילה בפועל - הנני פוסל את הנאשם מלקבל או מלהחזיק רשיון נהיגה וזאת לתקופה של 3 חודשים, בניכוי פסילה מנהלית בת 30 אשר ריצה הנאשם. הפעלת פסילה על תנאי - מפעיל בזאת פסילה על תנאי שהוטלה על הנאשם ביום 08.05.2009 בתיק הזמנה לדיון 30200736442 של ביהמ"ש לתעבורה באילת, לתקופה של 2 חודשים וזאת לריצוי באופן חופף לפסילה שהוטלה בתיק זה מהנימוקים שפורטו דלעיל. סך הכל ירצה הנאשם 3 חודשי פסילה בניכוי פסילה מינהלית בת 30 יום. הנאשם יפקיד את רשיונו בתוך 60 יום מהיום. פסילה על תנאי - הנני פוסל את הנאשם מלקבל או מלהחזיק רשיון נהיגה וזאת למשך 6 חודשים. הנאשם ישא בעונש זה אם בתקופה של שנתיים מהיום יעבור על אותה עבירה של נהיגה בשכרות או תחת השפעה על פי הפקודה והתקנות. קנס - קנס בסך 800 ש"ח או מאסר למשך 4 יום תחתיו; הקנס ישולם ב- 4 תשלומים חודשיים שווים ורצופים. התשלום הראשון ישולם בתוך 30 יום מהיום ויתר התשלומים מידי 30 יום לאחר מכן. זכות ערעור בתוך 45 יום מהיום. משפט תעבורהשכרותבדיקת שכרות (אלכוהול)