קראו את הכרעת הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ניסיון להבריח חפץ אסור לבית סוהר: כתב האישום המתוקן מייחס לנאשם עבירות של עשיית מעשים מטעים והטעייה, לפי תקנה 134(1)(ה) לתקנות ההגנה (שעת חרום), 1945 (להלן: "תקש"ח"), איסור הכנסת חפץ אסור, לפי סעיפים 41 ו-52 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971 (להלן: "הפקודה"), ניסיון להעביר חפץ אסור, לפי סעיפים 42 ו-52 לפקודה, ואיסור פעולה ברכוש למטרות טרור, לפי סעיף 8(א) לחוק איסור מימון טרור, תשס"ה-2005 (להלן: "חוק איסור מימון טרור"). על פי עובדות כתב האישום, בתאריך 4.4.11 הגיע הנאשם לכלא אוהלי קידר לבקר אצל אחיו דאוד צלאח (להלן: "האח"), חבר ארגון פת"ח, המרצה עונש מאסר בגין עבירות ביטחון, וניסה להיכנס לתחום בית הסוהר כשעל גופו מוסלק מכשיר טלפון נייד ושני כרטיסי סים, במטרה להעבירם לאח. הנאשם הודה בעובדות כתב האישום, למעט היותו של פת"ח ארגון טרור, הודה בעבירה של ניסיון להכניס חפץ אסור לפי סעיף 42 לפקודה, אך כפר ביתר סעיפי החיקוק. על כן הוגשו כל ראיות התביעה בהסכמה. עם סיום פרשת התביעה טען הנאשם כי אין להשיב לאשמה בעבירה לפי חוק איסור מימון טרור. נוכח הרצון לסיים את ההליך בישיבה אחת, סוכם כי תשמע גם פרשת ההגנה ברצף, והחלטה בעניין טענת אין להשיב לאשמה, תינתן בהכרעת הדין. במסגרת פרשת ההגנה העיד הנאשם לבדו. דיון הכנסת/העברת חפץ אסור לפי סעיפים 41 ו-42 לפקודת בתי הסוהר סעיפים אלה עוסקים בהכנסת חפץ אסור לבית הסוהר ובהעברת חפץ אסור לידי אסיר. עולה מהראיות כי הנאשם ניסה להכניס לתחומי הכלא טלפון נייד, שהינו חפץ אסור, במטרה להעבירו לאחיו. לפיכך, מתקיימים יסודות שני הסעיפים, אך מבלי שיושלמו. על כן, אני מרשיעה את הנאשם בעבירות לפי סעיפים אלה ביחד עם סעיף 25 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. עבירה לפי תקנה 134 לתקנות ההגנה התקנה שכותרתה "מעשים מטעים והטעייה" קובעת כך: "(1) כל אדם אשר... (ה) יעשה כל מעשה, או יודיע כל הודעה, כשיהיה לו טעם סביר להאמין כי המעשה או ההודעה עלולים להטעות אדם בביצוע תפקידים מותרים כל שהם הקשורים אל הגנתה של ישראל או אל הבטחת שלומו של הציבור או הסדר הציבורי, יואשם בעבירה על התקנות האלה...".  טוען הסניגור, כי ניסיון להכניס טלפון נייד אינו בגדר הטעיית איש השב"ס העומד בשער הכלא, שכן תפקידו לבדוק את האדם והכבודה ולמנוע הכנסת חפצים אסורים. מכאן, שכניסה עם חפץ אסור אינה מטעה איש, מאחר והצבתו של זקיף בכניסה מניחה קיומה של מוטיבציה להחדיר חפצים אסורים. איני מקבלת טענה זו. הסעיף מבוסס על קשר משולש בין המעשה, ההטעיה והתפקיד. על פי יסודות הסעיף, המעשה גורם ההטעיה צריך להיות בביצוע משימתו של בעל התפקיד. דהיינו, הסעיף אינו מניח את אשר טוען לו הסניגור, אלא ההפך, כי ההטעיה היא בדיוק במסגרת ביצוע התפקיד. גם ההיגיון מחייב פרשנות כאמור, שכן ברי כי תכלית הסעיף היא להקל על עבודת אנשי הביטחון, בהרתעת הציבור מפני ניסיון לשבשה. אוסיף, כי לא רק הסלקת הטלפון הנייד והניסיון להיכנס עימו לבית הסוהר מגבשים את יסודות העבירה, אלא גם התשובות שהשיב הנאשם לשומר בעת האירוע. מהודעת השומר (ת/1) עולה, כי לאחר שעבר הנאשם במכשיר המגנומטר וזה צפצף, נשאל אם יש על גופו חפצים מצפצפים, והשיב בשלילה. תשובה זו מוסיפה עוד מימד למעשה ההטעיה המיוחס לנאשם. אשר על כן, אני מרשיעה את הנאשם גם בעבירה זו. עבירה לפי סעיף 8(א) לחוק איסור מימון טרור זו לשון הסעיף : "(א) העושה פעולה ברכוש במטרה לאפשר, לקדם או לממן ביצוע של מעשה טרור, או לתגמל בעבור ביצוע של מעשה טרור או במטרה לאפשר, לקדם או לממן פעילות של ארגון טרור מוכרז או של ארגון טרור, דינו - מאסר עשר שנים... (ב) לענין סעיף קטן (א) - (1) די שיוכח כי הפעולה נעשתה לאחת המטרות המפורטות בו אף אם לא יוכח לאיזו מטרה מביניהן; (2) "במטרה" - לרבות תוך ראיה מראש לפחות את אחת האפשרויות המפורטות בו כאפשרות קרובה לוודאי; העובדות ברובן אינן במחלוקת. אין חולק כי הנאשם "עשה פעולה ברכוש". אין חולק גם, כי במכשיר טלפון יש כדי "לאפשר" פעילות של ארגון טרור, ואין חולק כי ארגון הפת"ח הוא ארגון טרור מוכרז על פי הפקודה למניעת טרור, הגם שהסניגור טוען כי לא ניתן לראות בו ארגון טרור לצורך הרשעה בעבירה בה עסקינן. המחלוקת מתמקדת בעיקר בשאלת המטרה, דהיינו, האם הוכיחה המאשימה כי מטרתו של הנאשם במעשיו, היתה לאפשר פעילות של ארגון טרור. מילים אחרות, האם הוכח כי עת ניסה הנאשם להכניס את המכשיר לתחומי בית הסוהר, ראה כאפשרות קרובה לודאי, כי החדרתו תאפשר פעילות ארגון טרור. טוען ב"כ המאשימה, כי הכרזתו של ארגון הפת"ח כארגון טרור תקפה עד היום, בין מאחר שלא בוטלה, ובין מהטעם שלארגון פלגים העוסקים בטרור לצד המהלכים המדיניים, לדוגמא תתי ארגון כמו התנזים וועדות ההתנגדות, שהם חלק מהארגון. לחילופין, ידיעתו של הנאשם על כך שהאח נטל חלק בעבירות ביטחוניות, מלמדת על כך שידע כי האח  היה חלק מארגון טרור גם במובן המהותי, דהיינו בארגון טרור לא מוכרז. ב"כ הנאשם טוען מנגד, כי אין בהכרזה עצמה, אשר לא בוטלה, אך עומדת בסתירה למצב בשטח, כדי לראות בפת"ח ארגון טרור לצורך הסעיף. מדובר בארגון אשר מדינת ישראל מקיימת עימו מגעים, מגיעה עימו להסכמים,  מעבירה לו כספים ונשק, וראשי המדינה נפגשים עם ראשיו. טענת התובע לפיה קיימים פלגים העוסקים בטרור במסגרת הפת"ח, אינה בידיעתו השיפוטית של בית המשפט, ולא הוכחה.  לא הוכח גם כי הנאשם ידע שאחיו חבר בארגון פת"ח, או היה חבר בו בעבר, וכן הוכח כי האח לא עסק בטרור במסגרת המאסר. אני מקבלת את עמדת הסניגור, בכל הנוגע ליסוד הנפשי הנדרש. בע"פ 3116/99 יהודה בן משה גיל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 193, נדונה הלכת הצפיות בעבירת ביטחון, ונאמרו הדברים הבאים: "מבחן המודעות לקיומה של הסתברות גבוהה של התממשות הפגיעה הוא מבחן סובייקטיבי. ידיעתו האישית של הנאשם היא הנותנת. יש שהיא מוכחת מפי הנאשם עצמו, ויש והיא מוכחת בראיות אחרות - נסיבתיות. העובדה שאדם סביר היה יודע אל נכון כי התנהגותו הפסולה תביא, קרוב לוודאי, למימוש המטרה האסורה, אינה אלא אמצעי עזר להוכחת ידיעתו האישית של הנאשם. היא בוודאי ראיה המוסיפה נדבך לחומת הראיות הנדרשת, אך ספק אם היא עצמה עולה לכלל חזקה עובדתית הצריכה סתירה. ודאי שאין היא עולה לכלל חזקה חלוטה." העובדה שארגון הפת"ח מוכרז עדיין כארגון טרור, יכולה להקים את היסוד העובדתי של הסעיף אך באופן פורמאלי וראשוני בלבד. כאשר אנו באים לבחון את היסוד הנפשי, ולשאול האם ראה הנאשם כאפשרות קרובה כי הטלפון ישמש ארגון טרור, אין די בעצם קיומה של ההכרזה בספר החוקים. צודק הסניגור כי טענת התובע לפיה פלגים מסוימים בפת"ח עדיין עוסקים בטרור, כגון תנזים, לא הוכחה, ואינה בידיעתו השיפוטית של בית המשפט. מאידך, בידיעתו השיפוטית של בית המשפט, כי ראשי הרשות הפלסטינאית כיום ובעבר, היו חברי ארגון הפת"ח. בידיעתו השיפוטית של בית המשפט כי חברי הארגון מהווים בני שיח של ממשלות ישראל שנים רבות, ועימם נחתמו הסכמי אוסלו. לא ניתן להתעלם מהלגיטימציה בפועל לה זוכה הארגון וראשיו מהמחוקק הישראלי, ולנסות להרשיע אדם בעבירה שלצידה 10 שנות מאסר, רק על יסוד הכרזה אשר אינה משקפת את ההתפתחויות בשנים האחרונות. זאת להבדיל מארגונים אחרים, כגון החמאס. לכן, ככל שאנו עוסקים באדם הסביר, כאמצעי עזר לבחון את היסוד הנפשי של הנאשם, אין בעצם היותו של האח חבר בארגון פת"ח כשלעצמה, כדי להקים חזקה כי הטלפון ישמש לפעילות ארגון טרור. כאשר אנו בוחנים את ידיעתו הסובייקטיבית של הנאשם שבפנינו, המסקנה מתחזקת. עולה מהראיות כי האח לא היה חבר בארגון טרור עד לכניסתו לכלא, בניגוד לנטען בכתב האישום, לפיו עבירות הביטחון בגינן מרצה האח את מאסרו, בוצעו במסגרת ארגון הפת"ח. האח נדון בגין השלכת בקבוקי תבערה על כלי רכב, על רקע בטחוני, אולם המעשים לא בוצעו במסגרת חברות בארגון טרור. רק בעת כניסתו לכלא, השתלב האח בארגון הפת"ח. עוד עולה מראיות התביעה, כי היה ידוע לשלטונות הכלא כי האח, מלבד היותו חבר בתנועת הפת"ח, אינו משתייך לארגון טרור כלשהו (ת/10). במידע זה יש להוסיף ולהסיר את החשש מפני פעילות טרוריסטית של האח, הן באמצעות הטלפון והן באמצעים אחרים. גם ידיעתו של הנאשם אודות השתייכותו הארגונית של האח בכלא אינה חד משמעית, באשר הנאשם לא היה בטוח בכך לחלוטין: "ש: אחיך דאוד לאיזה פלג הוא משתייך? ת: לא יודע נראה לי פת"ח או משהו כזה" (שורה 21 לת/8). כך שהנאשם לא ידע בוודאות כי האח חבר בארגון הפת"ח, וידע כי אינו עוסק בפעילות טרור כלשהי. אשר לטענותיו החילופיות של התובע, לפיהן הטלפון עלול להגיע לידיהם של אנשי ארגונים אחרים, בהעדר הפרדה בין הארגונים בכלא, כל אלה לא הוכחו. ניסיונו של התובע להסיק מאי ידיעת הנאשם את התשובות לשאלות אלה בחקירתו הנגדית, על מצב נפשי של עצימת עיניים, אינו מהווה תחליף לראיות שלא הובאו. גם הטענה שאופן הסלקת הטלפון על גופו של הנאשם מתוחכם ומקצועי, ולכן מלמד על הכוונה של ארגון טרור, אינה יכולה להתקבל, מהטעם שהתביעה לא הוכיחה בראיות, שדרך זו של הסלקה היא דרך מתוחכמת ומקצועית. אשר על כן, אני קובעת כי לא הוכח שהנאשם עשה את מעשיו תוך שהוא רואה מראש כאפשרות קרובה לודאי כי הטלפון יאפשר פעילות ארגון  טרור, ומכאן שיש לזכותו מעבירה זו. לסיום, מספר מילים ביחס לאופן החקירה והכנת כתב האישום על יסוד ממצאיה. הנאשם נחקר לראשונה בחשד לעבירות של הכנסת חפץ אסור לבית הסוהר (סעיף 41 לפקודה). בחקירתו השניה הוחשד בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע (סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977). במסגרת החקירה נשאל הנאשם לאיזה פלג משתייך אחיו, ומדוע אחיו בכלא. על כך השיב את התשובות שפורטו לעיל. מעבר לכך לא נשאל הנאשם דבר וחצי דבר, אודות סעיף העבירה החמור בו הואשם בסופו של דבר, ועל כן גם לא ניתנה לו האפשרות להציג עמדתו ביחס אליו. אמנם, אין הרשות החוקרת חייבת לפרט בפני החשוד בדיוק את סעיף העבירה בה הוא נחשד, וניתן להסתפק גם באזהרה כללית יותר. אולם ראוי כי חשוד ידע על מה הוא נחקר, והעדרו של הסבר כאמור, עלול לקפח את הגנתו. (ראה ת"פ (ת"א) 70035/04 מדינת ישראל נ' בנימין בן בנימין חננה ). העדרן של אזהרה וחקירה ביחס לעבירה החמורה של קידום פעילות ארגון טרור, ובפרט ההימנעות מקבלת גרסת הנאשם באשר לידיעותיו, כוונותיו ומטרותיו, מהווה מחדל משמעותי בחקירה, מבחינה זו שלא עמדה בפני הפרקליטות, עובר להכנת כתב האישום, כל ראיה אודות היסוד הנפשי של הנאשם ומטרותיו עת הכניס את הטלפון לכלא. שעה שאין מדובר בעבירה של אחריות קפידה, במובן זה שכל הכנסת טלפון לאסיר הרשום כחבר בארגון טרור, מבססת את יסודות העבירה, יש לחקור גם את היסוד הנפשי, קל וחומר בנסיבות המיוחדות של המקרה הזה. במקום להחזיר את התיק להשלמת חקירה, התעלמה המדינה מהעובדה שקיים חסר, הגישה את כתב האישום בעבירה החמורה, וניסתה להשלים את החסר במסגרת חקירתו הנגדית של הנאשם. לטעמי לא היה מקום לנהוג כך. אשר על כן, אני מקבלת גם את טענת אין להשיב לאשמה. אשר על כן, אני מזכה את הנאשם מעבירה לפי סעיף 8(א) לחוק איסור מימון טרור, ומרשיעה אותו ביתר העבירות בהן הואשם, כאשר העבירות לפי הפקודה הן עבירות ניסיון בלבד. בית סוהר / כלאמאסר