קראו את הכרעת הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עבירת החזקת פורנוגרפיה של ילדים: חלק א': כללי כנגד הנאשם הוגש, בתאריך 21/2/11, כתב אישום הכולל שני אישומים: האישום ראשון כלל שני חלקים: בחלק הראשון, נטען כי בתאריך 10/12/10 בשעה 1100 לערך, החזיק הנאשם, בדירה בה התגורר אותה עת ברח' יחיאל 10 (להלן: הדירה ברח' יחיאל), מספר סרטונים, חלקם בשלבי הורדה מהאינטרנט, בהם נראים קטינים מקיימים יחסי מין וכן קטינים עירומים. בנדון, הואשם הנאשם בעבירות של החזקת פרסומי תועבה ובהם דמויות של קטינים (ריבוי עבירות) - לפי ס' 214 (ב3) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: החוק). בחלק השני, נטען כי בעת החיפוש שנערך בדירה על ידי אנשי המשטרה במועד לעיל, אמר הנאשם לשוטרים כי ירצח אדם בשם אבי כהן. בכך, איים הנאשם בפגיעה שלא כדין בגופו של אותו אבי כהן בכוונה להפחיד אדם או להקניטו. בנדון, הואשם הנאשם בעבירה של איומים - לפי ס' 192 לחוק. באישום השני נטען, כי בתאריך 15/2/11 בשעה 1900 לערך, החזיק הנאשם בדירה בה התגורר אותה עת, ברח' יל"ג 23 בחיפה (להלן: הדירה ברח' יל"ג), דיסק ובו שני סרטונים בהם נראים קטינים עירומים מקיימים מגע מיני. בנדון, הואשם הנאשם בעבירה של החזקת פרסומי תועבה ובהם דמויות של קטינים - לפי ס' 214 (ב3) לחוק. תשובת הנאשם לכתב האישום ויריעת המחלוקת: הנאשם הודה בעובדות החלק הראשון של האישום הראשון, היינו כי אכן החזיק מספר סרטונים המכילים פרסומי תועבה. יחד עם זאת, הנאשם טען כי יש להרשיעו בעבירה אחת בנדון, ולא - כנטען בכתב האישום - בריבוי עבירות. ביחס לחלק השני, אישר הנאשם כי אמר את הדברים שיוחסו לו, אולם הוסיף וטען כי הדברים נאמרו "בעידנא דריתחא" (ר' תשובת הנאשם בעמ' 2 לפרוטוקול), וכן טען כי אימרה זו לא מקיימת את דרישות החוק והפסיקה, כפי שיפורט להלן. ביחס לאישום השני, אישר הנאשם כי אכן החזיק בדירתו שברח' יל"ג את הדיסק ועליו חומר התועבה. יחד עם זאת המשיך הנאשם וציין, כי אין מקום להרשיעו. הנאשם טען בהקשר זה, כי מדובר בדיסק שהיה מצוי ברשותו עוד כאשר התגורר בדירה שברח' יחיאל, בעת שהשוטרים ערכו בה חיפוש בתאריך 10/12/2010, אך לא נתפס אז על ידי המשטרה, הגם שלא היתה מניעה מצידה לעשות כן. בשלב מאוחר יותר, עבר הנאשם להתגורר בדירה ברח' יל"ג והדיסק המדובר הועבר לאותה דירה, יחד עם רכושו וללא שהיתה לו מודעות לגבי תוכנו. הנאשם טען, כי מדובר בדיסק ללא כל סימני זיהוי חיצוניים, שמבחינה חיצונית זהה לכל דיסק אחר. יתרה מכך, בדירה שברח' יל"ג נאסר עליו להחזיק כל אמצעי צפייה (מחשב, די.וי.די וכיוב') ולכן לא רק שלא היה מודע לתוכנו של הדיסק, הרי גם לא היתה לו יכולת טכנית לצפות בתוכנו. משכך, עומדות לדיון 3 נקודות מחלוקת: האם יש להרשיע את הנאשם במספר עבירות של החזקת פרסומי תועבה, או בעבירה אחת. האם מתקיימים רכיבי עבירת האיומים, בה הואשם הנאשם. האם הוכחה, מעבר לכל ספק סביר, עבירת ההחזקה של חומר תועבה בדירה ברח' יל"ג. חלק ב': החזקת חומרי תועבה - ריבוי עבירות או עבירה אחת ביחס לנקודת המחלוקת הראשונה, סבורני כי אין מקום להרשיע את הנאשם ב"ריבוי עבירות" של החזקת חומר תועבה. אציין כהערה מקדמית ביחס לסוגיה זו, כי לא ברור - אם נלך לשיטת המאשימה - מדוע נקט כתב האישום בביטוי "ריבוי עבירות" והרי ניתן היה לנקוב בכמות המדויקת של הקבצים (ולשיטת המאשימה, העבירות) שנתפסו אצל הנאשם (ור' בנדון את פירוט הקבצים במסמך ת/14). מנגד, באישום השני נקבה המאשימה, בחלק העובדות הרלוונטי, במספר הקבצים שנתפסו ברשות הנאשם (שני קבצים), אולם ייחסה לנאשם עבירה אחת בלבד. וכעת, לגופו של עניין: העבירה בה הואשם הנאשם הינה עבירת החזקה. סעיף 34כד' לחוק קובע כי:"החזקה" הינה:"שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו . . ." (וכן ר' בנדון את ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מ"י, פ"ד מ(1) 811). במילים אחרות, עצם ההחזקה-שליטה היא החשובה. החזקה זו מתקיימת במועד הנקוב בכתב האישום, הוא המועד בו נערך החיפוש - 10/12/10 בשעה 1100 לערך. החזקה זו מתקיימת בו זמנית לגבי כלל הפריטים, ובדרך כלל אין זה משנה אם השליטה הינה ב"דבר" או "בדברים", שהרי החזקה זו מהווה "מעשה" אחד, במובנו של ס' 18 לחוק. גם אם ניזקק לדוקטרינה של עבירה רבת פריטים, כטענת ב"כ הנאשם, הרי שמדובר בעבירה אחת, שכן:"השאלה היא בכל מקרה, אם בין הפריטים השונים קיימת קירבה, עד כי ניתן לראות בהם פעילות עבריינית אחת, בעלת תכנון אחד, הפוגעת באינטרס חברתי אחד, תוך תכנון עברייני אחיד וכולל" (דנ"פ 4603/97 משולם נ' מ"י, פ"ד נא (3) 160). אכן, קיימים מקרים בהם מה שניתן היה לכאורה לראותו כ"אותו מעשה", מהווים מבחינה משפטית מספר עבירות - ור' בהקשר העקרוני של דוקטרינת עבירת רבת פריטים את פס"ד משולם לעיל וכן את ע"פ 1742/91 פופר נ' מ"י, פ"ד נא' (5) 289. בפס"ד פופר לעיל נדונה עבירת הרצח כאשר האינטרס המוגן שם היה חיי אדם ואינטרס קדושת החיים. ניתן ליישם את הדוקטרינה גם בסוג עבירות אחר - כך, לדוגמה, בפס"ד דרורי (ע"פ 104/89 דרורי נ' מ"י, פ"ד מד' (1) 843) נדון עניינם של נאשמים שהורשעו בריבוי עבירות רכוש (פריצה למספר רב של כספות בנק במהלך אותו אירוע) אך שם ניתן היה לבצע הבחנה בין כספת לכספת, הן מבחינת זמן והן מבחינת מקום. בנדון, נקבעו שני מבחני עזר עיקריים לצורך הבחינה באם מדובר בעבירה אחת או במספר עבירות: הראשון, מבחן רציפות האירועים - מדובר במבחן עובדתי של האירוע, במסגרתו יש לבחון באם מדובר בפעולה יחידה או במספר פעולות עוקבות אך נפרדות; והשני, מבחן מהות האינטרס הנפגע. לגבי המבחן הראשון של רציפות האירועים, ניתן להיעזר בפרמטרים הבאים: האם אותן ראיות תומכות באחת או יותר מן העבירות - ככל שנידרש לראיות שונות ונפרדות לכל שלב באירועים, כך מוצדק יותר הפיצול; האם לכל עבירה ניתן לייחס נקודת זמן שונה; וכן, האם הייתה לעבריין אפשרות פיסית סבירה, משהתחיל בביצוע מעשיו, לכוון התנהגותו כך שהוא יבצע רק חלק מסוים מן הפעולות ויימנע מן השאר. לגבי המבחן השני של מהות האינטרס המוגן, נקבע כי אין מדובר במבחן העומד בפני עצמו. יש לבחון את הפרמטרים הבאים: כמות הנפגעים; האם יש לנפגעים אינטרס משותף; סוג העבירה בה מדובר, וכיוב'. כך למשל, בעבירות אלימות, יעמוד על פי רוב לכל אחד מקורבנות העבירה אינטרס עצמי ונפרד לשלמות גופו. בענייננו, איני סבור כי בעבירת ההחזקה בה מדובר, ובנסיבות הקונקרטיות שהובאו בפני, מדובר במספר עבירות נפרדות. לא הורדת או קבלת הסרטונים נכללים ברכיבי העבירה, כי אם החזקתם בלבד. ההחזקה התקיימה באותו זמן - 10/12/10 שעה 1100 ובאותו מקום - דירת הנאשם. איני סבור, כפי שטענה המאשימה בעמ' 2 לסיכומיה, כי יש משמעות לכך כי מדובר במספר אמצעי אחסון (מדיות מגנטיות) שכן מדובר, לטעמי, בהבחנה מלאכותית. העבירה אינה בעצם קבלת הקובץ או הורדתו, כי אם בעצם החזקתו. לא בכדי הבחין המחוקק בין עבירת ההחזקה לבין העבירות החמורות יותר של פרסום או עשיית שימוש בגופו של קטין לצורך פרסום תועבה, שנקבעו בס' 214 לחוק. כך, נקבע עונש מקסימאלי של שנת מאסר בגין עבירת ההחזקה, לעומת עונשים של עד 3, 5, 7 ו 10 שנות מאסר בגין שאר העבירות הנקובות בס' 214 לחוק. בדומה ולצורך ההדגמה, ניתן להפנות לעבירה של החזקת נכס חשוד כגנוב (ס' 413 לחוק), לבין עבירות חמורות יותר כגון קבלת נכס שהושג בפשע או בעוון (ס' 411 או 412 לחוק). כך, מי שנתפס כשברשותו נכסים החשודים כגנובים מואשם בעבירה אחת; אך מי שקיבל, במספר מועדים, נכסים שהושגו בפשע או בעוון, יורשע במספר עבירות. לעניין מבחן הערך המוגן, הרי ברור כי העבירה בה הורשע הנאשם הינה עבירה מכוערת מבחינה מוסרית. יחד עם זאת, הפגיעה של מבצע עבירת ההחזקה בקורבנות העבירה הינה פגיעה עקיפה, ולכן ביצע המחוקק מדרג בענישה, כפי שהובא לעיל. מטרת האיסור על החזקת פרסומי תועבה ובהם דמותו של קטין היתה, בין היתר, להביא לכך כי לא תהיה דרישה ולא יהיה ביקוש לפרסומים אלה - דרישה וביקוש המזינים תעשייה בזויה זו בה מתקיימת התעללות מינית בקטינים. סבורני, כי בכפוף לכל האמור לעיל ולאור העובדה כי מדובר בעבירת החזקה, הרי שההגנה על הערך המוגן תוגשם גם על ידי הרשעה בעבירה אחת. שלוש הערות לסיום בהקשר זה: ראשית, אני מסכים בהקשר לסוגיה זו עם עמדת ב"כ הנאשם שהביאה כדוגמה עבירה של החזקת סמים מסוכנים, בה ללא קשר לכמות הסם ולמספר ה"מנות", מואשם ומורשע הנאשם בעבירה אחת. דבר זה משקף את המצב המשפטי הנכון, כפי שציינתי לעיל. שנית, להיקף וכמות ההחזקה יש בהחלט רלוונטיות וחשיבות, אך זאת לעניין העונש ובכפוף לתקרת העונש בגין עבירה אחת. שלישית, המאשימה הפנתה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי [ע"פ (מחוזי חיפה) 2609/07 אופר נ' מ"י, ניתן בתאריך 3/1/08] וביקשה להסתמך עליו לענייננו. דא עקא, שבאותו מקרה הועמד הנאשם לדין הן בהחזקת חומר תועבה עבירה שדינה שנת מאסר; והן בפרסום חומר תועבה עבירה שדינה 5 שנות מאסר. האמירות באותו פסק דין, בהקשר לריבוי עבירות, הינן בקשר לעבירת הפרסום (ר' לדוגמה ס' 5ז' לפסק הדין), מה גם שבאותו מקרה מדובר היה בערעור על גזר דינו של בית המשפט השלום ולא התקיים דיון, לגופו של עניין, מעבר לנושא הענישה. חלק ג' - האם הוכחו רכיבי עבירת האיומים וכעת, אדון בחלק השני שבאישום הראשון, הנוגע לעבירת האיומים המיוחסת לנאשם. במהלך החיפוש בו נתפסו הקבצים שפורטו לעיל, אמר הנאשם לשוטרים כי ירצח אדם בשם אבי כהן. מעבר להודיית הנאשם בעובדה זו, הוגשו ראיות. בנדון, הוגש דו"ח הפעולה של השוטר רג'י דותן (ת/28). עיון בדו"ח מעלה, כי השוטרים הגיעו לביתו כשהם מצוידים בצו מעצר וזאת בחשד לניסיון לביצוע מעשה סדום. וכך צוין בהקשר לעבירת האיומים:". . .במהלך החיפוש אורן קורידו טען בפני בביתו כי הוא ירצח את אבי כהן ובפעם הבאה שנבוא לעצור אותו זה רק על רצח שהוא ירצח את אבי כהן . . ". המאשימה ניסחה את כתב האישום בהקשר זה כך (אישום ראשון, ס' 2 לחלק העובדות):". . במהלך חיפוש שערכו אמר הנאשם לשוטרים כי הוא ירצח אדם בשם אבי כהן. בכך איים הנאשם בפגיעה שלא כדין בגופו של אבי (אברהם) כהן בכוונה להפחיד אדם או להקניטו . . " אין מחלוקת, כי הנאשם סבר כי מעצרו והחיפוש שנערך בביתו, היו משום פעולות שונות שביצע כהן, וכן סבר כי אותו כהן הביא לשידורה של כתבת טלוויזיה שהיתה אודותיו (ור' בנדון הודעת הנאשם ת/8, עמ' 3; ת/10, עמ' 5; וכן עדותו בעמ' 35-36). הקשר של אותו כהן לחקירה בעניינו של הנאשם תואר גם בחקירתו של רפ"ק אפי פז (פרו' עמ' 13). טוענת באת כוח הנאשם, כי באמירה לעיל אין להקים את עבירת האיומים, שכן לא היתה כל כוונה בצידה; האמירה נאמרה בפני שוטרים ולא בפני אותו כהן, שהוא מושא האיום; מה גם שכלל לא ברור מיהו המאוים - אליבא לכתב האישום - האם השוטרים שנכחו באירוע, או אותו כהן - שהרי בכתב האישום צוין כי הנאשם אמר לשוטרים, ולא נכתב כי הנאשם איים על השוטרים. כמו כן נטען, כי אף המשטרה לא התייחסה ברצינות לאמירת הנאשם, שאם לא כן, היה נחקר באזהרה בנדון כבר בחקירתו הראשונה (ת/8 מתאריך 10/12/2010), מה שלא ארע. זאת ועוד, בחקירתו השנייה (ת/9 מתאריך 13/12/2010) הוא אמנם הוזהר בנדון אולם לא נשאל כל שאלה; ורק בחקירתו מתאריך 20/12/2010 (ת/10) הוא נשאל שאלות קונקרטיות בנדון. סבורני, כי אין ממש בטענת הנאשם בהקשר זה. אכן, היה מקום לניסוח מדויק יותר של כתב האישום, וזאת כדי לחדד את הנטען בכתב האישום, היינו - שלמרות שמושא האיום הוא אותו כהן הרי המאוים הוא השוטר. יחד עם זאת, גם בניסוח הקיים הדברים הינם ברורים, מה גם שהנאשם לא העלה כל טענה מקדמית בנדון בנוגע לניסוח כתב האישום. זאת ועוד, הגם שאין בדין צורך בזיקת עניין בין המאוים שקלט את האיום לבין מושא האיום, הרי קיומה של זיקת עניין שכזו - בין המאוים לבין מושא האמירה - יכולה לתמוך במסקנה כי האמירה מהווה איום פלילי אסור כלפי המאוים, וככל שזיקה זו תהא הדוקה יותר, יהא משקלה רב יותר לצורך הערכת תוכן האיום. ככל שזיקת העניין בנסיבות המקרה תהיה הדוקה יותר, יהיה בכך כדי לתמוך במסקנה כי המאיים אכן התכוון להפחיד את המאוים, מבחינת היסוד הנפשי הנדרש בעבירה. כמו כן, ככל שתוכן האמירה יהיה קשה וחמור יותר, הרי יהיה בכך כדי להוביל למסקנה כי מדובר באמירה שכוונה לאיים על קולט האמירה (ור' בנדון רע"פ 2038/04 לם נ' מ"י, פ"ד ס' (4) 95 ובמיוחד פסקאות 13-17; להלן: פס"ד לם). בענייננו, מושא האיום היה אדם המוכר לנאשם. הנאשם סבר כי מושא האיום הוא זה שהביא למעצרו ולשידור כתבת טלוויזיה אודותיו. הנאשם ציין, כי האמירה נאמרה:"מתוך עצבים" (ר' ת/10, שורה 129), ובעת עדותו בבית המשפט ציין, כי:"אמרתי זאת מתוך כעס, מעשה קונדס, אבל אין לי שום כוונה לפגוע באדם זה. . " (עמ' 28, שורות 27-28). דומני, כי גם הנאשם לא סבר - לא בזמן אמת ולא בעת עדותו - כי מדובר ב"מעשה קונדס". כעס ומעשה קונדס אינם הולכים יד ביד בדרך כלל, וגם לא במקרה דנן. ההקשר בו נאמרו הדברים, והנאשם אישר זאת, היה של כעס. גם אם לא היתה לנאשם כוונה להוציא לפועל את איומים, הרי אין בכך להועיל לו שכן ממילא כוונה שכזו לא נדרשת בעבירת האיומים. ס' 192 לחוק המגדיר את עבירת האיומים קובע כי:"המאיים על אדם בכל דרך שהיא בפגיעה שלא כדין בגופו, בחירותו, בנכסיו, בשמו הטוב או בפרנסתו, שלו או של אדם אחר, בכוונה להפחיד את האדם או להקניטו, דינו - מאסר שלוש שנים" נקבע, כי על בית המשפט לבחון את כלל ההקשרים והנסיבות שבהם נאמר הביטוי העומד לדיון, שכן:"בית המשפט אינו בוחן את הביטוי במנותק מסביבתו, אלא הוא בוחן את מכלול הנסיבות שבהן נמסר הביטוי, ובהן זהות המאיים והמאוים, הקשר או מערכת היחסים ביניהם, הרקע לביטוי וכן ההתרחשויות או התוצאות שבאו לאחר הביטוי". (פס"ד לם, עמ' 112). ביחס לרכיב העובדתי, נקבע כי טיבה של האמירה הנאמרת, הינה על פי קנה מידה אובייקטיבי, וכפי שצוין בע"פ 237/53 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח 295:". . איום הוא דבר אובייקטיבי שיש לבחון ולשקול אותו לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. מספיק אם בנסיבות המלוות דרישה מסוימת במקרה הקונקרטי, עלולה הדרישה להטיל פחד או בהלה בלבו של אדם רגיל". (וכן ר' פסק דין לם לעיל). לגבי היסוד הנפשי, נקבע בפסק דין לם, כי עבירת האיומים הינה עבירת התנהגות מסוג "מטרה". עוד נקבע, כי ניתן להחיל את הלכת הצפיות הקבועה בס' 20 (ב) לחוק, גם על עבירת האיומים (ר' פסקאות 39-40 לפסק דין לם). ס' 20 (ב) לחוק קובע, כי: "(ב) לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן". אשר על כן:"בהתקיים מודעות ברמת הסתברות גבוהה, עד כדי קרבה לוודאות, כי הביטוי המאיים עלול להפחיד או להקניט את קולט האיום - הוא המאוים - כי אז מתקיים היסוד הנפשי הנדרש..." (פס"ד לם לעיל). זאת ועוד, גם אם היו מטרות נוספות לאמירה, אין בכך לשלול את המסקנה, כי הנאשם צפה - וכך אני קובע - כאפשרות קרובה לוודאי, כי מי שסבב אותו, היינו השוטרים שבאו לעצרו יחושו, ולו מתוקף תפקידם, מאוימים מדבריו. יוזכר, כי האמירה בה נקט הנאשם הינה אמירה קשה בנוגע לרציחתו של אחר, לא פחות. אך בסיסי הוא, כי למשטרה אחריות בנדון. אין מדובר רק באחריות הכללית והרגילה של המשטרה כגוף האמון על שמירת החוק הסדר הציבורי ובטחונו של הציבור, אלא באחריות הנובעת מנסיבותיו של מקרה קונקרטי זה וממערכת היחסים וההיכרות שבין הנאשם לאותו כהן. חזקה על איש משטרה השומע איום מפורש וברור שכזה, ברציחתו של אחר, שיחוש מאוים ועובדה שהשוטר מצא - ובצדק - להעלות את האיום על הכתב. אשר על כן, אני מרשיע את הנאשם בעבירת האיומים. חלק ד' - עבירת ההחזקה באישום מס' 2, ופרשנות הסיפא שבס' 214 (ב3):"מחזיק - למעט המחזיק באקראי ובתום לב". וכעת, נדון באישום השני שבכתב האישום. באישום זה, הואשם הנאשם כי בתאריך 15/2/11 בשעה 1900 לערך, החזיק הנאשם בדירה בה התגורר אותה עת, ברח' יל"ג 23 בחיפה, דיסק ובו שני סרטונים בהם נראים קטינים עירומים מקיימים מגע מיני. הנאשם אישר כי הדיסק (ת/22) אכן נתפס הדירה ברח' יל"ג. בסיכומיה, טענה המאשימה כי הנאשם לא הוכיח כי ההחזקה היתה באקראי ובתום לב (ר' הגדרת "מחזיק" שבס' 214 (ב3) לחוק), וכן טענה כי הנטל בנדון, מוטל על הנאשם ברמה של מאזן ההסתברויות. זאת ועוד, מסיכומי המאשימה ניתן היה להבין, כי לשיטתה בעבירה של החזקת חומר תועבה ניתן "לדלג" על שלב הוכחת היסוד הנפשי בדבר מודעות הנאשם לתוכן החפץ המצוי ברשותו. איני יכול להסכים לטיעון המאשימה שהוצג לעיל. ס' 214 (ב3) לחוק קובע כי:"המחזיק ברשותו פרסום תועבה ובו דמותו של קטין, דינו - מאסר שנה; לענין סעיף קטן זה, 'מחזיק' - למעט המחזיק באקראי ובתום לב". יש לזכור, כי בכל עבירת החזקה - והעבירה שבפנינו אינה מהווה חריג לכלל זה - על המאשימה להוכיח, מעבר להחזקה הפיזית, את מודעותו של הנאשם לקיומו ותוכנו של החפץ ברשותו, וזאת ברמת הוכחה של מעבר לכל ספק סביר. להשלמת התמונה יוסף, כי על רקע הקושי האינהרנטי בהוכחת מחשבתו הפלילית של נאשם בהקשר זה, ובכלל, תילמד מודעותו של הנאשם בד"כ מנסיבות המקרה, מנסיבות החיים ומהגיונם של דברים (ור' בנדון, לדוגמה, את ע"פ 7282/08 אבו עמרה נ' מ"י, ניתן בתאריך 13/1/10 וכן פס"ד הוכשטט לעיל). זאת ועוד, בהקשר לעבירות ההחזקה קיימות חזקות עובדתיות קונקרטיות המניחות כי אדם מודע לדברים המצויים ברשותו וכן מודע לתוכנם. בה בעת, יש לזכור כי מדובר בחזקות שבעובדה וככאלה הן הסקת מסקנות, שבית המשפט רשאי, אך לא חייב, להסיקן. בכל מקרה חייב בית המשפט להתייחס לנסיבות המיוחדות המובאות בפניו (ור' לדוגמה בהקשר זה את ע"פ 706/79 גבאלי נ' מ"י, פ"ד לד (3) 169). נשאלת השאלה איפוא, מה משמעות הגדרת ההחזקה לעניין חומר תועבה, כאשר החוק קובע בסיפא של ס' 214 (ב3) כי:"מחזיק - למעט המחזיק באקראי ובתום לב". סבורני, כי יש לפרש מונח זה על רקע המציאות הטכנולוגית בה אנו חיים ועל רקע אופי השימוש במחשבים מקוונים. מציאות זו, עשויה ועלולה להוביל להמצאות קובץ המכיל חומר תועבה במחשבו של אדם בנסיבות בהן לא תהיה הצדקה משפטית ראייתית ומוסרית להרשיעו בביצוע עבירה פלילית, שהינה גם חמורה וגם כזו המטביעה אות קלון על מצחו של המורשע. למעשה, אותם קבצים עשויים להימצא לאו דווקא במחשבו של אדם או החזקתו הפיזית הקרובה, אלא אף באמצעי אחסון אחרים כגון "ענני" אחסון למיניהם. משכך, סבורני כי מטרת המונח היתה לחדד את המבחנים הראייתיים שעל בית המשפט להפעיל, בבואו לקבוע אם המאשימה הוכיחה את מודעותו של הנאשם לגבי החומר שנתפס במחשבו. שונה מקרה בו תתגלה כמות רבה של קבצים וכן יתבררו נתונים נוספים (כגון מיקומם בספריות המחשב, מועדי הורדתם ועוד כהנה וכהנה פרמטרים) שיצביעו על מודעות הנאשם; ממצב בו - וזוהי חשיבות הגדרת הסעיף לענייננו - יתברר מכלל נסיבות האירוע, כי מדובר בהחזקה שהינה באקראי ובתום לב. משכך - וזהו לב העניין - בניסוח הסעיף כפי שהובא לעיל, אין לראות כהוראה בה המחוקק ביקש להפחית מהדרישות המושתות על המאשימה (וזוהי למעשה טענת המאשימה), כאילו על הנאשם מוטל הנטל להוכיח את הגנתו במאזן ההסתברויות. בהקשר זה, יש מקום להביא את הדברים שנאמרו בע"פ 4675/97 רוזוב ואח' נ'" מ"י, פ"ד נג' (4) 337:". . בבואנו לפרש הוראת חוק כחורגת מהכלל שעל-פיו נטל ההוכחה מוטל תמיד על התביעה, שומה עלינו לנהוג משנה זהירות, שכן כלל זה על-פי שיטתנו, נגזר ישירות מחזקת החפות. כך נהגנו עוד בטרם חוקק תיקון 39 ואף בטרם נחקק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ויש לנהוג כך אף עתה ובמשנה תוקף, שכן חזקת החפות חולשת על שאלת האחריות הפלילית בשלמותה (להבדיל מאלמנטים "חיצוניים" לשאלת האחריות הפלילית)." יחד עם זאת, בהמשך צויין:". . . מהאמור לעיל אין מתחייבת המסקנה כי נטל ההוכחה לעניין "הגנות" אינו מוטל לעולם על כתפי הנאשם. קביעה כזו היא מרחיקת לכת. היא מנוגדת במקרים רבים למילותיו המפורשות של המחוקק". בפס"ד רוזוב הובאו מספר קוים מנחים שיסייעו לבית המשפט לקבוע באם אכן קבע המחוקק נטל המוטל על נאשם, באיזו רמת הוכחה הוא נושא וכיצד תסוּוָג אותה הוראה - האם "סייג" או "הגנה". כך, יש לקחת במסגרת השיקולים את לשון החוק כמובן; וכן פרמטרים נוספים: האם מדובר בעניינים המצויים בידיעתו הבלעדית של הנאשם; שיקולי מדיניות בהקשר לתחום בו נמצאת העבירה נושא הדיון, ועוד. לאור האמור לעיל, סבורני כי את המונח "באקראי ובתום לב" יש לפרש כהבהרה - תהא הגדרתה אשר תהא - בה ביקש המחוקק להבהיר, על רקע הסביבה הטכנולוגית בה תידון בד"כ סוגיית אשמתו של הנאשם ועל רקע הקשיים הראייתיים הנובעים מכך, כי מקום בו יעורר נאשם ספק סביר בדבר מודעותו לחומר שנתפס במחשבו; ובמלים אחרות - במקום בו ייקבע ספק סביר כי החזקתו בקובץ הנושא חומר תועבה היתה באקראי ובתום לב, אזי במקרה שכזה ייקבע כי המאשימה לא עמדה בנטל השכנוע. מסקנתי בנדון מבוססת הן על לשון החוק והן על שיקולים נוספים שיפורטו להלן. בהקשר ללשון החוק, ניתן להפנות לניסוחם של סעיפי חוק אחרים, לגביהם נקבע כי הנאשם המבקש להסתמך עליהם, להוכיח את טענתו במאזן ההסתברויות. כך, לדוגמה, קובעים סעיפי החוק מחוק ניירות ערך, תשכ"ח - 1968 עליהם נסוב פס"ד רוזוב לעיל כי:"לא ישא אדם באחריות פלילית... אם הוכיח אחת מאלה: . ."; ס' 186 לחוק העונשין (החזקת אגרופן או סכין שלא כדין), קובע כי:"המחזיק אגרופן או סכין מחוץ לתחום ביתו או חצריו ולא הוכיח כי החזיקם למטרה כשרה, דינו . . ." (ור' בנדון את רע"פ 7484/08 פלוני נ' מ"י, ניתן בתאריך 22/12/2009); ובאופן דומה קובע ס' 413 לחוק העונשין (החזקת נכס חשוד) כי:"המחזיק דבר . .או כל נכס אחר שיש עליהם חשד סביר שהם גנובים, ואין בידו להניח את דעתו של בית משפט שרכש את ההחזקה בהם כדין, דינו . . " (ור' בנדון את ע"פ 987/02 מ"י נ' זביידה, פ"ד נח (4) 880). עוד ניתן לחזקות הקבועות בס' 31 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג - 1973. מאידך גיסא, כל שקובע ס' 214 (ב3) בהקשר להגדרת ההחזקה כי:"מחזיק - למעט המחזיק באקראי ובתום לב". המחוקק לא הבהיר, ולטעמי לא בכדי, כי על הנאשם "להוכיח", או "להניח את דעתו של בית המשפט" וכיוצא באלה מינוחים, מהם ניתן להסיק כי נטל ההוכחה, במאזן ההסתברויות, מוטל על הנאשם. אכן, חלק מהקווים המנחים שהותוו בפ"סד רוזוב יכולים להוביל למסקנה הפוכה, אך מנגד ניתן לטעון כי הקלון המוסרי והכיעור הנלווים למי שמורשע בעבירה של החזקת חומר תועבה מחייבים ריסון ופרשנות מצמצמת, לבל יורשע אדם בעבירה שכזו, כשרק נסיבות אקראיות הובילוהו להמצאות קובץ עם חומר תועבה במחשבו. למותר לציין, כי יש לנתק את מקרהו של הנאשם הספציפי שבמקרנו (אשר הודה בהחזקת חומרי תועבה שיוחסו לו באישום מס' 1), מהסוגיה העקרונית העומדת כעת בפנינו. סוף דבר, איני מקבל את עמדת המאשימה כי על הנאשם להוכיח, במאזן ההסתברויות, כי החזיק את הקובץ באקראי ובתום לב. מדובר בעבירת החזקה רגילה ובאם יעורר הנאשם ספק סביר - הוא יזוכה בדינו. לא נעלמה מעיני הפסיקה אליה הפנתה המאשימה [ת.פ. (שלום חיפה) 10672-12-08 מ"י נ' יוגב אלימלך, ניתן בתאריך 6/12/2010), אולם מהטעמים שפורטו לעיל, איני יכול להצטרף אליה. נבחן אם כן, את כלל הנסיבות והראיות הרלוונטיות, הנוגעות לענייננו, וכדי לעשות כן יש לסקור את שני האירועים: הן זה מתאריך 10/12/2010 ברח' יחיאל (להלן: החיפוש הראשון); והן זה מתאריך 15/2/2011 בר'ח יל"ג בו נתפס הדיסק ת/22 (להלן: החיפוש השני). החיפוש הראשון - נתונים עיקריים: החיפוש הראשון נערך בתאריך 10/12/2010 ברח' יחיאל. בחיפוש הראשון נתפס רכוש מגוון (ר' דו"ח תפיסה וסימון ת/28) שכלל בין היתר 3 מחשבים, שני הארד דיסקים, 7 דיסק און קי, 3 כרטיסי זיכרון, קופסא ובה 3 כרטיסי סים, כרטיס זכרון, 7 קלטות וידאו "וכ 36 דיסקים" (כך הדברים נרשמו בדו"ח ת/ 28 עמ' 2 למעלה). חומר התועבה המיוחס לנאשם באישום הראשון (ובנדון, כאמור לעיל, אין מחלוקת לגבי אחריותו הפלילית) היה במדיה מגנטית שונה, שאינה דיסקים (הקבצים היו על גבי 3 דיסק און קי, כרטיס זיכרון של טלפון ושני מחשבים). אין מחלוקת, כי בדירה ברח' יחיאל היה עוד ציוד עליו ניתן היה לאחסן מדיה מגנטית מסוגים שונים, אך ציוד זה לא נתפס על ידי המשטרה. לגבי הדיסקים, למרות שבדו"ח התפיסה ת/28 נרשם שנתפסו "כ 36 דיסקים" (בעוד שעל גבי המעטפה נרשם 36 דיסקים) לבית המשפט הוגשו 33 דיסקים בלבד (סומנו במקובץ ת/ 29) - חלק מהדיסקים היו ב"תפזורת" (לרוב בתוך קופסאות פלסטיק המיועדות לדיסק בודד או בתוך ניילונית; ורובם (26 דיסקים) בתוך קופסא, שדומה היה שהכילה במקור 25 דיסקים ריקים לצריבה. מתוך אותם 33 דיסקים, הרי שעל חלקם היה כיתוב כלשהו (ברובו בכתב יד), אך על חלקם (9 דיסקים) לא היה כל כיתוב. יודגש, כי הכוונה לכיתוב על גבי הדיסקים ואין הכוונה לתוכנם. ככל שהוברר, המשטרה לא בדקה אם באותם 33 (או אולי 36) דיסקים קיים חומר תועבה (ר' עדותו של רפ"ק פז עמ' 15, שורות 11-12 לפרוטוקול). מכיון שטענתו של הנאשם היתה, כי הדיסק ת/22 שנתפס בתאריך 15/2/11 בדירה ברח' יל"ג, נלקח ולמעשה הועבר על ידו מהדירה ברח' יחיאל לדירה ברח יל"ג, והוא היה כבר בעת החיפוש בתאריך 10/12/2010 ברח' יחיאל, נרשם המזכר ת/27. מדובר בזכ"ד אשר זכה לכותרת "דוח הבהרה מתאריך 10/12/2010" (למעשה, הכותרת היתה צריכה להיות:"דו"ח הבהרה לגבי 10/12/2010"). מדובר בדו"ח שנרשם בתאריך 17/2/2011 על ידי רס"ר רג'י דותן, שנמנה עם יחידת הבילוש ושערכה את החיפוש. וכך צוין בדו"ח:"ברצוני לציין (ש)כשביצעתי חיפוש בביתו של אורן קורידו בתאריך 10/12/10 ברח' יחיאל 23 חיפה תפסתי את כל הדיסקים שהיו בדירה מלבד דיסקים עם לוגו של תוכנות וכו' לציין כי בבית לא השארתי שום דיסק ללא לוגו או כיתוב שזוהה כל הדיסקים שהיו ללא כיתוב בזמן החיפוש נתפסו ע"י והועברו להמשך טיפול של החקירות". כפי הנראה, מזכרו של רס"ר רג'י נכתב בעקבות דיון "מעצר ימים" שהתקיים בתאריך 16/2/11, בו הועלתה הטענה לעיל על ידי ב"כ הנאשם (ר' פרוטוקול הדיון נ/1). בעת עדותו, הבהיר רס"מ רג'י כי הוא השאיר בדירה ברח' יחיאל דיסקים עם "לוגו" (של תוכניות מחשב, סרטים וכד'), משום שממילא לא ניתן לצרוב על גבי דיסקים שכאלה (ר' עדותו עמ' 21 לפרו'). על בסיס המזכר לעיל, מבקשת המאשימה להוכיח, כי הדיסק ת/22 שנתפס בדירה ברח' יל"ג בתאריך 15/2/11, לא היה בדירה ברח' יחיאל בתאריך 10/12/2010. לחילופין, טענה המאשימה כי גם אם יוכח שהדיסק היה בדירה ברח' יחיאל ולא נתפס על ידי המשטרה, הרי שעדיין יש להרשיע את הנאשם בעבירת ההחזקה השניה, שכן מדובר ב"מעשים דומים" השוללים מהנאשם את יכולתו לטעון כי לא ידע בעת החיפוש השני כי בדיסק קיים חומר תועבה; ולחילופי חילופין נטען, כי בכל מקרה משנמנע הנאשם לברר את תוכנו של הדיסק באופן אקטיבי, הרי שיש בכך עצימת עיניים השקולה למודעות בפועל (ר' עמ' 12-13 לסיכומי המאשימה). החיפוש השני - נתונים עיקריים: החיפוש נערך בתאריך 15/2/11 בדירת הנאשם ברח' יל"ג. בחיפוש נתפס הדיסק ת/22, נושא אישום מס' 2. הדיסק מכיל חומר תועבה הכולל יחסי מין בין קטינים (ור' בנדון מזכרו של רפ"ק פז ת/26). מדובר בשני קבצי מחשב. על פי הפונקציה "מאפייני קובץ", תאריך יצירת הקבצים הינו 13/5/2010 ו 10/5/2010, קרי - בטרם החיפוש הראשון. מבחינה חיצונית, על הדיסק ת/22 אין כל כיתוב (מלבד הכיתוב של אנשי המשטרה שבוצע לאחר התפיסה). הדיסק ת/ 22 נתפס בעת חיפוש, יחד ובמסגרת חומר נוסף (ר' הדוחות ת/19 ו ת/20). עוד נתפסו במסגרת אותו חיפוש, 17 דיסקים שהיו על המזנון בסלון (הדיסקים הוגשו וסומנו כת/23), כאשר הדיסק ת/22 נכלל באותה קבוצה. רס"מ שי קובי מסר בעדותו, כי הדיסקים נמצאו גלויים בסלון (עמ' 17 לפרוטוקול). עיון חיצוני ב 17 הדיסקים, שסומנו כת/23 מעלה כי רובם (10 דיסקים) הינם חסרי כל כיתוב (פרט לשם החברה שייצרה אותם), היינו - דיסקים המשמשים לצריבת מידע עליהם. 4 דיסקים הינם דיסקים שמאן דהוא כתב עליהם כיתובים שונים; וְ 3 דיסקים הינם דיסקים עם כיתוב (משחקי וידאו או סרטים). הכוונה לכיתוב על פני הדיסקים ולא לתוכנם. לגבי תוכנם של 17 הדיסקים שסומנו כ ת/23 - הנאשם מסר כי אחד מהדיסקים כולל סרט "כחול" אך שאינו חומר תועבה כהגדרת המונח בחוק. אין מחלוקת, כי בעת ששהה הנאשם בדירה ברח' יל"ג הוא היה נתון בתנאים מגבילים, שכללו בין היתר איסור על החזקת אמצעי צפיה כלשהם במדיה מגנטית. התייחסות לטענות הצדדים טיעונה המרכזי של המאשימה היה, כאמור לעיל, כי הדיסק נושא אישום מס' 2 - ת/ 22, לא היה בדירת הנאשם במהלך החיפוש הראשון. לשם כך, רשם רס"מ רג'י את מזכרו (ת/27). איני יכול ליתן למזכרו של רס"מ רג'י את המשקל אותו מבקשת המאשימה ליתן לו. מדובר במזכר אשר נרשם על ידי איש מצוות הבילוש שתפס ציוד רב במהלך החיפוש הראשון, וזאת כמצוין בדו"ח ת/28. טוענת ב"כ הנאשם כי דו"ח ההבהרה ת/ 27 הינו דו"ח מוזמן. אציין, כי איני מוצא פסול עקרוני בכך שאיש משטרה רושם דו"ח הבהרה בדיעבד, ובוודאי איני מייחס לכך בהכרח קונוטציה שלילית. יחד עם זאת, בהקשר לדו"ח ספציפי זה ובהתייחס לעדותו של רס"מ רג'י, קשה לומר כי ניתן לקבוע כי הוכח מעבר לכל ספק שהוא אכן תפס את כלל הדיסקים שהיו ללא כיתוב בעת החיפוש הראשון: ראשית, ניתן לתמוה כיצד זכר זאת לאחר שחלפו להם מעבר לחודשיים. כל שיכול היה לכתוב במועד כתיבת דו"ח ההבהרה הוא כי למיטב זכרונו, זו היתה מטרתו בעת החיפוש הראשון. הנחרצות בה נרשם הדו"ח והעיד העד בפני תמוהה במקצת, קל וחומר כאשר מדובר בציוד כה רב מגוון ושגרתי. שנית, הדברים מקבלים משנה תוקף אל מול האמור בדו"ח התפיסה שם נרשם :"כ 36 דיסקים" (מדוע כ ?), כשאל תיק בית המשפט הגיעו 33 דיסקים בלבד, מה גם שבדו"ח לא נרשם שנערכה סריקה לחיפוש כלל הדיסקים שניתן היה כעקרון לצרוב עליהם. כל שנרשם הוא כי:"על השידה היו מונחים דיסקים ותפסתי כ - 36 דיסקים מסוגים שונים. . ". לא מן הנמנע כי היו עוד דיסקים במקומות אחרים. שלישית, באת כוח הנאשם הגישה דיסק שתיעד את דירת הנאשם ברח' יחיאל, כפי שצולם על ידי צוות של ערוץ 10 בתאריך 24/12/2010 (האירוע המתואר בכתב האישום שהוגש וסומן נ/3), היינו שבועיים לאחר החיפוש הראשון. עיון בדיסק (שסומן אף הוא כ נ/3) מעלה כי דירת הנאשם ואחיו היתה מבולגנת ושרר בה אי סדר. גרסת הנאשם - כבר עם מעצרו של הנאשם, בתאריך 15/2/11 עמד הנאשם על גרסתו כי לא היה מודע לתוכן הדיסק (ת/22) וכי סבר כי המשטרה לקחה את כל החומר האסור כבר בעת החיפוש שנערך בדירתו הקודמת. הנאשם ציין, כי הוא עבר לדירה ברח' יל"ג בתאריך 14/1/11 וכי בדירה זו לא היה ברשותו כל אמצעי צפיה. לגבי ת/22 הוא אישר כי הביאו, יחד עם ציוד אחר, מהדירה ברח' יחיאל וכן הוסיף כי הוא אינו יודע מה תוכנו של כל דיסק ודיסק שהביא עמו לדירה ברח' יל"ג, שכן חלק מהדיסקים נקנו או נאספו על ידו בשוק הפשפשים והוא לא צפה בכולם. לשמע הטענה כי הדיסק ת/22 לא היה בדירה ברח' יחיאל, היינו הובא לדירה ברח' יל"ג עובר למעצרו, השיב הנאשם:"זה טעות, הם לא לקחו את כל הדיסקים בלי הלוגו, עובדה את כל הדיסקים שעכשיו תפסו אלה דיסקים שהבאתי מהדירה ברח' יחיאל. . " (ת/2, גליון 2, שורות 12-14). לשאלה מדוע, מלכתחילה, הוא העביר את הדיסקים מהדירה ברח' יחיאל לדירה ברח' יל"ג, ציין הנאשם כי:"כשהעברתי אותם לא ראיתי אותם הם היו ביחד עם הפלייסטיישן בתוך שקית, רק כשהגעתי לדירה ברח' יל"ג שאיתי שיש אותם" (שורה 51). הנאשם ציין, כי לא היתה לו מטרה מיוחדת כאשר בחר לקחת איתו, עם מעבר הדירה, את אותם 18 הדיסקים שנתפסו בדירה ברח' יל"ג, וכי הבחירה היתה אקראית למדי (ר' עדותו עמ' 33). יתרה מכך, הנאשם ציין, כי בדירה ברח' יחיאל לא היה חשמל, ולכן גם אם היה רוצה לבדוק מה יש בדיסקים הלא מסומנים לא היה יכול לעשות כן (ר' עדות הנאשם עמ' 33, שורה 25). משנשאל מדוע לא זרק את הדיסקים משהגיע לדירה ברח' יל"ג, השיב:"אני לא יודע מה לענות לך ולהגיד לך, הם היו שם על השולחן, ולא מפריעים אז השארתי אותם" (שורה 54). הנאשם טען, כי מעולם לא צפה בתוכנו של הדיסק ת/22. בעת עדותו בבית המשפט, חזר הנאשם על עיקרי גרסתו לעיל. בסופו של יום, לאחר שבחנתי הן את גרסת הנאשם והן את כלל הראיות בתיק, סבורני כי נותר ספק סביר בדבר מודעותו של הנאשם לגבי תוכן הדיסק ת/22. אכן, יש הגיון בטענות המאשימה כי יש קושי רב במתן אמון בגרסת הנאשם. בהקשר זה הפנתה המאשימה להימצאות חומר התועבה בחיפוש הראשון ולכך כי מדובר ב"מעשים דומים". עוד הפנתה המאשימה לחוסר הסבירות בגרסת הנאשם שהועלתה בבית המשפט, לפיה לא היתה לו ידיעה כיצד לצרוב על גבי דיסקים בעוד שבחקירתו אישר כי הוא יודע לבצע פעולה זו. על כל אלה, ניתן להוסיף את תשובת הנאשם במסגרת אחת מחקירותיו (ת/9) לגבי החיפוש הראשון, בה אישר כי בתחילת חקירתו הוא שיקר לגבי מקור הקבצים ועליהם חומר התועבה, ומשנשאל מדוע שיקר השיב:"כי כולם משקרים גם אני למדתי לשקר" (שם, שורה 308). כן ניתן להפנות לטענת הנאשם, במהלך חקירתו הנגדית, שם ציין כי רפ"ק פז זרק לפח האשפה דיסקים שנתפסו, טענה שאין לה כל בסיס ושאינה נכונה. כל אלו, לא הוסיפו אמינות, לשון המעטה, לגרסתו, אולם סבורני כי מדובר בשקרים שאינם יכולים להשליך ישירות על אשמתו של הנאשם, למלא את החוסר בראיות או לחזק במידה משמעותית את ראיות התביעה, שהרי:" נאשם אינו מורשע אך מחמת היותו שקרן, מה עוד שניתן להסביר את שקרי המערער בכך שביקש להרחיק עצמו מכל המיוחס לו." (ע"פ 5582/09 פלוני נ' מ"י, ניתן בתאריך 20/10/10). בסופו של דבר, ככל שהדברים נוגעים לאישום השני, נותר לו הספק הנשען על נתוני היסוד הרלוונטיים: הספק, אם בחיפוש הראשון אכן נתפסו כל הדיסקים חסרי הכיתוב. העובדה, כי תאריך יצירת הקבצים שנמצאו על גבי ת/22 קדם למועד החיפוש הראשון. העובדה, כי הדיסק ת/22 היה חסר כל סימן זיהוי חיצוני והיה זהה מבחינת חיצונית לדיסקים אחרים שנתפסו בדירה. לכך, נוספה גרסתו של הנאשם, שלא נסתרה בנקודה זו, כי הדיסק נכלל על קבוצת דיסקים שהובאו במקובץ בעת המעבר בין הדירות. העובדה, כי הדיסק ת/22 היה במקום גלוי, על גבי השולחן בסלון ולא היה כל ניסיון להסתירו. העובדה, כי לנאשם לא היה כל אמצעי צפייה בדיסק. לכן, טיעון המאשימה כי הנאשם יכול היה לבדוק את הדיסק הינו טיעון שיש קושי לקבלו. חלק ה' - סיכום סוף דבר, אני מורה כדלקמן: אני מרשיע את הנאשם בעבירה של החזקת חומרי תועבה ובהם דמויות של קטינים לפי ס' 214 (ב3) לחוק (אישום מס' 1). אני מרשיע אותו בעבירה של איומים לפי ס' 192 לחוק (אישום מס' 1) אני מזכה אותו, מחמת הספק, מעבירה של החזקת חומרי תועבה ובהם דמויות של קטינים לפי ס' 214 (ב3) לחוק (אישום מס' 2). משפט פליליקטיניםעבירות מין