קראו את גזר הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עונש לרוצח עם פיגור שכלי: השופט ש' ברלינר, סגן הנשיאה (אב"ד) 1. ביום 13.2.09 גרם הנאשם, יליד 1983 הלוקה בפיגור שכלי קל, למותה של שכנתו, המנוחה, ילידת 1951, בכך שחנק אותה בידיו ואחר כך המשיך וחנק אותה באמצעות חגורה אותה כרך סביב צווארה, לאחר שהתפתח ויכוח בינו ובין חברתו, לבין המנוחה, אודות חוב כספי שהם היו חייבים לה. פרטי המקרה מפורטים בכתב האישום, בו הודה הנאשם במסגרת הסדר טיעון, ובהתאם לו הוא הורשע בעבירה של רצח, עבירה על סעיף 300(א)(2) + סעיף 301(א) + סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן - חוק העונשין). על חומרת העבירה, תוצאתה הקשה והאכזריות שבנסיבות ביצועה, ועל כך שהיא מחייבת ענישה מחמירה, אין לחלוק. 2. לפי ההסדר, חלה על ענישתו של הנאשם ההוראה שבסעיף 300א(א) לחוק העונשין, המאפשרת הטלת עונש מופחת, כך שיגזרו עליו 20 שנות מאסר מיום מעצרו 14.2.09, מאסר על תנאי, ופיצויים לעיזבון המנוחה. 3. בהחלטה זו עלינו לדון ולהכריע בשני נושאים: [א] האם לכבד את הסדר הטיעון. [ב] האם ירצה הנאשם, הלוקה כאמור בפיגור קל, את עונש המאסר שייגזר עליו, בבית הכלא, או במעון נעול. 4. סעיף 300(א) של חוק העונשין קובע כי המורשע בעבירת רצח דינו "מאסר עולם ועונש זה בלבד". אולם, סעיף 300א לחוק העונשין מאפשר הטלת עונש מופחת, וקובע: "300א. על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: (א) במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח - (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו או (2) להימנע מעשיית המעשה. (ב) ... (ג) ... ." 5. הנאשם סובל מליקוי בכושרו השכלי. כך הוכח לנו על פי החומר המונח בפנינו, שעיקרו מובא להלן: ביום 11.8.96 העריכה ועדת האבחון לפי חוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט - 1969 (להלן - חוק הטיפול במפגרים) כי "מדובר בנער מפגר בשכלו פיגור קל. חייב להימצא במסגרת חינוכית לימודית מתאימה לנערים בגילו וברמתו. זקוק למסגרת פעילות חברתית טיפולית ... עלול להיות חשוף לניצול". ביום 20.3.00 אובחן הנאשם כלוקה בפיגור שכלי, "מתפקד בתחום הפיגור הקל. ... סובל ממצב דיכאוני קל, אך מתמשך (דיסתמיה) מלווה במצבים פסיכוטיים חולפים עם התנהגות אנטי סוציאלית על רקע של עזובה רגשית וסביבתית." ביום 26.3.00 קבעה ועדת האבחון כי "מדובר בבחור המתפקד ברמת הפיגור השכלי הקל. אינו אחראי למעשיו. אינו יכול לעמוד בדין ואינו בר עונשין. בתחום המגורים: זקוק למסגרת חוץ ביתית מתאימה ... אינו מסוגל לדאוג לענייניו על כן יהיה זקוק למינוי אפוטרופוס ... ." ביום 29.11.01 העריכה פקידת הסעד את מצבו של הנאשם כשהיה כבן 17 שנה. היא מפרטת כי הנאשם "מתנהג כתינוק הדורש תשומת לב וחיבה. מדבר כמו תינוק, מתיישב על הרצפה ועושה תנועות כשל תינוק. ... בוחן מציאות לקוי, אין הוא יודע להבחין בין טוב ורע, בין מותר ואסור. (הנאשם) פצע עצמו, מחטט בפצעיו ... אינו נקי. זקוק להשגחה ולפיקוח. (הוא) עלול לשמש אובייקט נוח לניצול ... (הנאשם) הוא נער בסיכון ... המצב הוא S.O.S יש להוציא את (הנאשם) מן הבית למסגרת חוץ טיפולית תומכת, משקמת עם ליווי ומעקב." ביום 10.2.02 ציינה המפקחת המחוזית של השירות לטיפול באדם המפגר כי "האיבחון שנערך ל(נאשם) מצביע על אישיות ילדותית, בוחן מציאות לקוי וקושי להבחין בין טוב לרע ובין מותר לאסור - דבר המעמיד אותו בסכנה ממשית לניצול." ביום 18.12.07 נערך דו"ח סוציאלי לגבי הנאשם בו צוין כי להערכת אביו, הנאשם "יכול להיות מנוצל לרעה על ידי הזולת ולהיגרר להתנהגויות לא רצויות שרואה בסביבתו." תרופות להן נזקק הנאשם לא סופקו לו על ידי אביו. ביום 9.5.10 נערך תסקיר של שירותי הרווחה במועצה האזורית במקום מגוריו לגבי הנאשם לצורך הליך מינוי אפוטרופוס שהתנהל בבית משפט לענייני משפחה. עורכי התסקיר מציינים כי "במרבית תפקודי היום יום (הנאשם) זקוק לעזרת הזולת ... שליטה בצרכים - חלקית. .... התמצאות בזמן ובמקום - חלקית ביותר. במעון הוא זקוק לעידוד והכוונה בכל פעולות ה- ADL. במשך היום הוא עובד בתעסוקה, בדרך כלל עושה מה שאומרים לו. ... לעיתים קשה לו לשלוט בדחפיו ובמצבים מסוימים הוא עשוי להיות אלים. למרות הטיפול התרופתי ההרגעתי שמקבל הוא לעיתים מתפרץ. ... אמר שאם ישימו אותו במאסר אז יתאבד. ... על פי הרופא המטפל ' (הנאשם) אינו מסוגל לדאוג לענייניו, זקוק למינוי אפוטרופוס על גופו ועל רכושו. אינו מסוגל מבחינת מצבו להביע דעתו בעניין מינוי האפוטרופוס עליו.'" הומלץ לפיכך על מינוי אפוטרופוס לנאשם. 6. יש לקבוע אפוא, כפי שגם מוסכם על הצדדים, וכעולה מן הראיות הנ"ל, כי בעת ביצוע העבירה, וגם כיום, הנאשם סובל מליקוי בכושרו השכלי, המגביל את יכולתו במידה ניכרת במובן סעיף 300א לחוק העונשין. במצב דברים זה, אציע לחבריי כי נכבד את הסדר הטיעון, ונגזור על הנאשם 20 שנות מאסר, החל מן המועד הנ"ל, וכן מאסר על תנאי של שנתיים למשך 3 שנים אם יעבור עבירת אלימות מסוג פשע. 7. נוכח מצבו של הנאשם, אציע כי לא נטיל עליו קנס, אך נחייב אותו לשלם פיצויים לעזבונה של המנוחה בסכום של 100,000 ₪, זאת מבלי לפגוע בזכויות עזבונה של המנוחה ו/או תלוייה, לפיצויים, אותם ניתן יהיה לפסוק בהליך אזרחי מתאים. 8. סעיפים 19ד ו- 19ט לחוק הטיפול במפגרים, קובעים: "19ד. נידון אדם למאסר ומצא בית המשפט שהוא מפגר, רשאי הוא, לפי בקשת האדם, בקשת האחראי עליו או בקשת התובע, לצוות שישא מאסרו במעון נעול. 19ט. עצור או אסיר שניתן עליו צו לפי סעיפים 19א, 19ד או 19ה יראוהו, בעת שהוא מוחזק במעון או במעון נעול או בעת שהוא נתון בבדיקה, כאילו הוא נמצא במשמורת כדין, ויחולו עליו הוראות סעיפים 18 ו- 19 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1972, בשינויים המחוייבים." סעיף 18 של פקודת בתי הסוהר קובע כי "רופאים ועובדים אחרים בבית חולים בו נמצא האסיר, ישתמשו בכל דרכי הזהירות הדרושים למנוע בריחתו של אסיר הנמצא שם בטיפול, (וכי) כל אמצעי הדרוש למנוע בריחתו יהיה חוקי". סעיף 19 של הפקודה מסמיך את מנהל בית הסוהר, ובענייננו, את מנהל המעון הנעול, לנקוט אמצעים מיוחדים לביטחונו של המפגר הנתון במשמורת במעון נעול כאמור. 9. נאשם שסבל בעת ביצוע העבירה מהפרעה נפשית חמורה או מליקוי בכושרו השכלי, שפגמו מהותית בהבנתו את אשר הוא עושה או את יכולתו להימנע מן המעשה, יוכל לחסות בצילה של ההקלה הקבועה בסעיף 300א לחוק העונשין, כך שיוטל עליו עונש מופחת לאחר שעבר עבירת רצח בה הוא הורשע. סעיף 300א אינו מתייחס לסיבה שבגללה הנאשם סובל מן ההפרעה הנפשית החמורה או מן הליקוי בכושרו השכלי. יכול שמקור הדבר בפיגור שכלי, ויכול שהסיבה לכך היא אחרת, כגון מחלת נפש. היינו, ההכרה בכך שהנאשם סובל מליקוי בכושרו השכלי, תוך הטלת עונש מופחת, אינה מביאה בהכרח לכך שתחול עליו ההוראה שבס' 19ד הנ"ל. על מנת להחילה על הנאשם, יש לבדוק ולראות, אף לקבוע, כי הוא "מפגר", כמוגדר בחוק הטיפול במפגרים. "מפגר" הוגדר בחוק האמור: "אדם ש [א] מחמת חוסר התפתחות או התפתחות לקויה של כשרו השכלי [ב] מוגבלת יכולתו להתנהגות מסתגלת ו-[ג] הוא נזקק לטיפול". 10. מסביר בקשר לכך פרופ' יעקב בזק בספרו משפט ופסיכיאטריה, אחריותו המשפטית של הלקוי בנפשו, בעמ' 191: "המפגר הוא בעל כושר אינטלקטואלי נמוך במידה ניכרת לעומת הממוצע המקובל, ובעל יכולת נמוכה להתנהגות מסתגלת. הכושר האינטלקטואלי נמדד לפי מבחנים הקובעים את רמת המנה השכלית (.Q.I). רמת איי. קיו. של 100 מייצגת את הממוצע ואילו רמה של 70 ולמטה מזה מעידה על פיגור שכלי. מקובל לחלק את רמות התפקוד האינטלקטואלי לארבע קבוצות: א. פיגור קל (55 - 69); ב. פיגור בינוני (40 - 54); פיגור קשה (25 - 39); פיגור עמוק (24 ולמטה). ואולם כיום מדגישים כי רמה שכלית נמוכה כשלעצמה איננה מספיקה לשם אבחנה של פיגור שכלי, שכן יש צורך לבחון גם את היכולת להתנהגות מסתגלת. המונח 'התנהגות מסתגלת' מתייחס ליכולתו של הפרט לעמוד בדרישות של עצמאות אישית ואחריות חברתית כמקובל לגבי בני גילו. זו נמדדת בעיקר בתחומים הבאים: א. מיומנות סנסומוטורית ... ב. מיומנות הקומוניקציה (שפה, הבנה); ג. מיומנות הסוציאליזציה (יכולת ליצור קשר עם הזולת); ד. מיומנות של עזרה עצמית (אכילה, לבוש, נקיון). ... מבחינת צורכי הטיפול ניתן למיין את המפגרים לארבע קבוצות: א. פיגור קל - בני קבוצה זאת מסוגלים ללמוד, בשיטות הוראה מיוחדות, קריאה, כתיבה וחשבון. הם מסוגלים לעזור לעצמם ולהשתלב בתעסוקה מתאימה. ב. פיגור בינוני - מסוגלים להגיע להישגים לימודיים מוגבלים במאמצים מרובים בקריאה, כתיבה וחשבון. יכולים להשתלב בעבודות פשוטות. מסוגלים להשגיח על עצמם. ... ג. פיגור קשה - אינם מגיעים לעצמאות בפונקציות של עזרה עצמית, ירודים מבחינה חברתית ... ד. פיגור עמוק - זקוקים להשגחה וטיפול תמידיים, תלויים לחלוטין בסביבה המטפלת בהם, מסוגלים לעקוב אחרי גירויים בסיסיים בלבד (ראייה, שמיעה, מגע)." ופרופ' דן שניט כותב במאמרו "זכויות המפגרים בישראל" עיוני משפט כרך י"ב(2), 305, בעמ' 308: "הגדרת המפגר בחוק הישראלי מאמצת במשולב מבחנים אובייקטיביים של כושר שכלי עם מבחנים סובייקטיביים של תיפקוד והסתגלות. "'מפגר' - אדם שמחמת חוסר התפתחות או התפתחות לקויה של כושר השכלי מוגבלת יכולתו להתנהגות מסתגלת והוא נזקק לטיפול." בהגדרה זו של אוכלוסיית המפגרים, שהוראות החוק חלות עליה כלולים שלושה רכיבים, שחייבים להתמלא במצטבר על מנת שאדם ייחשב מפגר. הראשון מתייחס לכושר השכלי. השני מגביל את ההתייחסות לליקויים שנתגלו בשלב התפתחותו של הכושר השכלי. השלישי מתייחס להשפעות של הליקוי בכושר השכלי על תפקודו של האדם, לרבות מידת ההסתגלות החברתית שהוא מפגין בהתנהגותו." עוד מסביר פרופ' שניט (שם, עמ' 316): "מושג משפטי, שעל-פיו מעמידים לביקורת את דרך פעולתן של הרשויות לגבי המפגרים, נוסח בפסיקה ובספרות האמריקנית גם בשם 'החלופה הפחות מגבילה' (Least Restrictive Alternative'). ברוח עיקרון זה, הוכרה בארצות הברית זכותו החוקתית של הפרט, כי לא יפעילו כלפיו אמצעים שיפגעו בחירותו או באיכות חייו מעבר למה שחיוני, בנסיבות המקרה, לשמירה על האינטרסים האישיים שלו ושל הציבור." 11. הסמכות לקבוע אם נאשם הוא מפגר במובן חוק הטיפול במפגרים, אם לאו, וכן הקביעה בדבר רמת הפיגור מסורות לבית המשפט ולא לועדת האבחון לפי החוק האמור (ר' ת"פ (בית שאן) 1270/02 מדינת ישראל נ' גלעד, מיום 15.12.03). יחד עם זה, יש להחלטות וועדת האבחון חשיבות רבה, והערכתה היא בגדר המלצה בעלת משקל רב שעה שבית המשפט שוקל את עמדתו, בסוגיה זו. 12 לאור כל האמור, ולאחר שמסקנות וועדת האבחון מקובלות עלינו, תוך התאמה לעמדת שני הצדדים, אנו קובעים כי הנאשם שבפנינו הוא "מפגר", כהגדרת מונח זה בחוק הטיפול במפגרים, שכן מתקיימים בו שלושת יסודות ההגדרה: הפיגור ההתפתחותי שהביא לליקוי השכלי, הגבלת היכולת להתנהגות מסתגלת (היינו, כהגדרת פרופ' בזק, "יכולת ההתאמה לדרישות המקובלות בשגרת היום יום"), והצורך בטיפול. מכך נובעת המסקנה כי ההוראה שבס' 19ד לחוק הטיפול במפגרים חלה עליו. היינו, שאנו רשאים להורות, על פי שיקול הדעת שחוק הטיפול במפגרים מקנה לנו, כי הוא ירצה את המאסר שנגזר עליו במעון נעול, ולא בבית הסוהר. רשאים, אך לא חייבים. 13. מידת הפיגור היא נתון חשוב לצורך שיקול הדעת שעלינו להפעיל במסגרת המסורה לנו על פי ההוראה שבס' 19ד לחוק הטיפול במפגרים. לעיתים, הפיגור כה קל, כה גבולי, עד כי יכול שבית המשפט יחליט כי אין צורך להעמיד את המפגר בפני וועדת האבחון, שכן, לאור חומרת העבירה, ועל אף הפיגור, יש להורות כי הוא ירצה את עונש המאסר בבית הכלא. ר' ע"פ 5495/96 חאכם חאג' יחיא נ' מדינת ישראל, מיום 1.12.97. דובר שם בנאשם כבן 28 שנה, בעל עבר פלילי מאז היותו בן 14, הסובל מפיגור שכלי קל - על קו הגבול - שאינו מפריע לו לתפקד במסגרת עבודתו. הוא הורשע בעבירות של מעשה מגונה ופציעה, והוטלו עליו 54 חודשי מאסר, בלא להפנותו לועדת האבחון. בית המשפט העליון דחה את ערעורו, והסביר: "ככל שניתן ללמוד מן החומר המצוי בפנינו, המערער מתפקד על גבול הנורמה; והפיגור השכלי שבא לכלל ביטוי במנת משכל גבולית, ... - אינו מפריע לתפקודו היום-יומי. המערער מודע לפסול שבמעשי העבירה שבהם נכשל עד כה ואשר בגינו של אחד מהם כבר ריצה עונש מאסר; ואין בפנינו טענה כי המעשה שבגינו הורשע נעוץ, בדרך כלשהי או במידה כלשהי, בפיגור הקל שבו הוא לוקה. במצב דברים זה, אין לבוא בטרוניה אל בית המשפט המחוזי, על שדחה את בקשת המערער לשלחו לועדת איבחון. המעשה שעשה המערער חמור ומצדיק ענישה מחמירה; והעונש שנגזר עליו - ואשר ריצויו עומד להסתיים בעוד כתשעה חודשים (בניכוי שליש) - אינו מופרז לחומרה לפי כל קנה מידה." 14. כשהפיגור אינו גבולי, אך עדיין הוא בגדר פיגור קל, ניתן להורות על ריצוי המאסר במעון נעול, אף אם מדובר בעבירות חמורות ובמאסר לתקופה ממושכת. בע"פ 507/78 מג'יד עמר נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ד 144 (1980), דובר בנאשמים שעברו עבירות אינוס בנסיבות מחמירות. אחד מהם לקה בפיגור במובן חוק הטיפול במפגרים וועדת האבחון המליצה כי ירצה את המאסר שנגזר עליו, במעון נעול. בית המשפט העליון הסביר: "בהתחשב עם מה שנאמר בדו"ח ועדת האבחון, לפיו הפיגור השכלי של המערער הוא קל, וכן בהתחשב עם הנסיבות החמורות של העבירות בהן הורשע המערער, ... על מנת להגן על הציבור, מההכרח להטיל על המערער מאסר; .... נותרת עדיין השאלה, היכן על המערער לרצות את עונשו, האם בבית סוהר רגיל או במעון נעול. מכיוון שוועדת האבחון קבעה בדין וחשבון שלה, שהמערער זקוק לטיפול, נראה לנו שעלינו לעשות שימוש בסמכותנו על פי סעיף 19ד ולהורות על נשיאת המאסר במעון נעול." יחד עם זה, קוצרה תקופת המאסר המקורית והועמדה על 8 שנים במקום 20 שנה, שכן, כך נפסק, "מן הראוי להביא בחשבון את עובדת פיגורו השכלי של המערער, אשר יכולה להצביע על כך שהמערער בגלל מצבו השכלי נגרר אחרי העבריין הראשי בכל הפרשיות." 15. האבחונים לגבי הנאשם מראים כי הוא לוקה בפיגור שכלי קל. חומרת הפיגור, היקף הטיפול, וטיב המגבלה באשר להתנהגות המסתגלת, כל אלה הם חלק מן הנתונים שיש לקחתם בחשבון בשיקול הדעת אותו עלינו להפעיל, אם לשלוח את הנאשם למעון נעול. ככל שאלה חמורים יותר, כך ניטה לכיוון המעון הנעול. יחד עם זה, אין לשלול מראש ולגמרי מצב בו על אף הפיגור הקל או הבינוני, כל עוד יש לו השפעה מהותית על התנהגותו המסתגלת של המפגר, וכן על הצורך בטיפול, ירוצה המאסר בבית הסוהר. עשויים לבוא בחשבון שיקולי ענישה ואינטרס ציבורי שיצדיקו, למרות הכל, כי הענישה תרוצה בבית הסוהר. 16. הוראת סעיף 19ד הנ"ל אינה מגבילה עצמה לסוג מסוים של עבירות, או לתקופה מסוימת של מאסר. אין לקבל, אפוא, כי אין להחיל את אופציית המעון הנעול על מי שהורשע בעבירת רצח. כמו כן אין לקבל כי מפגר שנידון לתקופת מאסר ארוכה מאוד (כבענייננו - 20 שנות מאסר), לא יוכל בשום מקרה, רק מסיבה זאת, לרצות את עונשו במעון נעול. שני נתונים אלה, מהות העבירה ותקופת השהות במעון נעול, גם הם שיקולים ענייניים, בעת שאנו מחליטים בדבר. מכל מקום, אין בהם כדי להקים מניעה מראש, מלשקול את אופציית המעון הנעול לגבי הנאשם. 17. סעיף 19ה של חוק הטיפול במפגרים מורה כי "כדי לאפשר לבית המשפט להכריע אם יש מקום ליתן צו לפי סעיפים 19א עד 19ד, רשאי הוא להורות, לפי בקשת בעל דין או מיזמתו שלו, שהאדם יובא לפני ועדת האבחון כדי שתתן חוות דעתה על מצבו." עשינו שימוש בסמכות זו והעמדנו את הנאשם בפני הוועדה. את דיוניה ובדיקתה פירטה הועדה וסיכמה בחוות דעת מיום 28.6.11. הוועדה כוללת 5 חברים: פקידת סעד, פסיכיאטר, פסיכולוגית, רופאה ומחנכת. שניים מבין חבריה סברו כי ראוי שהנאשם ירצה את עונשו במעון נעול. הרוב סבר כי ראוי שהעונש ירוצה בבית הסוהר. בחוות הדעת סוקרת הוועדה את רקעו ומצבו של הנאשם, את עברו הפלילי, ואת יכולותיו בתחומים השונים. בתחום האינטלקטואלי, כותבת הועדה, "קיימים דלות וצמצום רבים, קיימת אגוצנטריות רבה וחוסר הבנה של משמעות הדדיות ביחסים בינאישיים." בתחום הרגשי-נפשי מציינת הוועדה כי הנאשם "מסוגל להפיק תועלת מהתהליך השיקומי ובהתחשב בכך שסובל מפיגור נראה שרצוי שירצה את עונשו" במעון הנעול בו הוא שוהה כעת. בתחום ההסתגלותי, מעריכה הוועדה כי הנאשם מדווח על עצמאות בתפקודי העזרה העצמית, אך "השליטה בסוגרים חלקית". ההבנה באשר לערך הכסף היא חלקית, הוא מתמצא במקום ובסיטואציה אך "ההתמצאות בזמן חלקית. מודע לסכנות פשוטות אך אינו נזהר וזקוק להשגחה. גרם לשריפה ולנזקים בסביבתו. מתקשה לקרוא או לכתוב. .. מתקשה לשלוט בדחפיו, אינו לוקח אחריות למעשיו. קיימת אגוצנטריות וחוסר בשלות רגשית. קיימת נטיה לאלימות. אינו קושר קשרים חברתיים משמעותיים. זקוק לתמיכה מוגברת בתחום מיומנויות חברתיות, תפקודים חברתיים, תפקודים עיוניים, בטיחות והכוונה עצמית. זקוק לתמיכה מוגבלת בשאר תחומי התפקוד. בתחום תקשורת ועזרה עצמית אינו זקוק לתמיכה." בתחום התעסוקה החינוך והפנאי השתלב הנאשם בתוכניות ההפעלה של המעון הנעול בצורה טובה. הוא שומר על כללי התנהגות מקובלים אך "מצב רוחו ירוד. זקוק להמשך ביצוע תוכנית שיקומית שנבנתה עבורו." בעת הדיון בפני הועדה ישב הנאשם בשקט, כשידיו אזוקות. בא כוחו טען כי "חומרת העבירה אינה אמורה להיות שיקול בוועדה - כי העונש הוא שיקול של בית המשפט בלבד". הוא הדגיש כי "המעון הנעול הוא מסגרת יעודית המתאימה לטיפול לאנשים עם פיגור" וכי הנאשם "נמצא בסכנה של ניצול ע"י אחרים מילדותו, הוזנח והופקר במשך השנים. יש להעלות אותו על דרך של שיקום וטיפול, כי הוא יצא לקהילה בסופו של דבר. בבית הסוהר - יינזק, ישמש כלי בידי אחרים. ... במעון ב"נווה מנשה" לא פגע (הנאשם) באיש." שניים מחברי הוועדה המליצו על ריצוי העונש במעון נעול, ונימקו: "לאחר שנתיים ששוהה (הנאשם) במעון ונראה שמפיק תועלת מהתהליך השיקומי שהחל לעבור במעון. במידה וישהה בכלא עלול להיות קורבן לניצול כי לוקה בפיגור. בחוות הדעת של האגף הנעול נמסר שיש בכוחו של האגף למלא התפקיד לטובת הדייר ובהתאם לחומרת העונש. במידה ולא יעמוד בתנאים המקובלים במעון יצא להשלים מאסרו בכלא." דעת הרוב מבין חברי הועדה היא כי על הנאשם לרצות את מאסרו בבית הכלא. הם ייחסו משקל ל"חומרת העבירה, ההיסטוריה של מעשי אלימות בקהילה, ולנוכח התקדים שלפנינו - בו מדובר על אדם עם פיגור שבצע מעשה רצח ושוהה במעון נעול," כך כתבו, "על (הנאשם) לרצות את העונש בבית הסוהר באגף טעוני פיקוח שגם מיועד לאנשים עם פיגור קל". הם הוסיפו כי יש בנאשם היכולת להבחין בין טוב לרע, מותר ואסור, שעה שהשיפוט ובוחן המציאות שלו ילדותיים אך תקינים, ויש בו קווים אנטיסוציאליים, ועל כן "(הנאשם) עשוי להוות איום על האנשים עם פיגור השוהים במעון הנעול. בנוסף, לא הוגשה תוכנית שיקום קונקרטית ומפורטת שייחודית לשיקומו כאדם עם פיגור שבצע עבירות חמורות. אי לכך אין מניעה מהעברתו למתקן כליאה של השב"ס באגף טעוני פיקוח. במידה וועדת מיון של שב"ס תמצא שאינו מתאים למסגרת שלהם יועבר למעון נעול. כמו כן ניתן לשקול העברתו של (הנאשם) למעון נעול בשלב האחרון של מאסרו, לצורך הכנת תוכנית שיקום עבורו לקראת שחרורו לקהילה, וזאת בהתחשב במצבו ובתפקודו בזמן זה." הוועדה סיכמה: "רוב חברי הוועדה סוברים שלאור חומרת העבירה, ההיסטוריה של מעשי אלימות בקהילה, ולנוכח התקדים שלפנינו בו מדובר על אדם עם פיגור שבצע רצח ושוהה במעון נעול - על (הנאשם) לרצות את העונש בבית הסוהר באגף טעוני פיקוח שגם מיועד לאנשים עם פיגור קל. (הנאשם) עלול להוות איום על אנשים עם פיגור השוהים עמו באגף הנעול. אי לכך אין רואים מניעה מהעברתו למתקן כליאה של השב"ס באגף טעוני פיקוח. במידה ובשב"ס יימצא שאינו מתאים למסגרתם - יוכל לעבור למעון נעול." 18. חוק הטיפול במפגרים מפנה אל וועדת האבחון כגוף העיקרי שהמלצותיו יובאו בפני בית המשפט לצורך החלטתו אם להפנות את האסיר המפגר למעון נעול. אולם, בית המשפט יכול להיעזר בנידון זה גם בהמלצות של גורמים נוספים. לנוכח החומר המקיף המונח בפנינו לגבי הנאשם, לא ראינו הצדקה להיעתר לבקשת הסנגור, שלא היפנה אותנו לראיות ספציפיות המצויות בידו, לאפשר הבאת ראיות נוספות מטעמו, לצורך החלטתנו. 19. מאז יולי 2009, נמצא הנאשם באגף הנעול במעון "נווה מנשה". הוא משתף פעולה עם דרישות המסגרת וכלליה, והתנהגותו תקינה ואמינה. ברמה החברתית הוא מקובל על שאר החברים, "בצד הרגשי", רשמו עובדי האגף בדו"ח מיום 30.5.11, "קיימים סימני דיכאון, ... עם חוסר מעש, אנהדוניה, ירידות במצב הרוח והימנעות כללית." אנשי המעון סיכמו את המלצותיהם: "לקראת המאסר הצפוי במסגרת עסקת הטיעון, צוות האגף הנעול ממליץ לאפשר ל(נאשם) לרצות את עונשו במסגרת האגף הנעול, וזאת מהטעמים הבאים: א. מדובר באדם בעל פיגור, ועל פי החוק האגף הנעול אמור להוות את מסגרת המאסר. ב. (הנאשם) שוהה באגף הנעול מזה כשנתיים והוא מכיר את סדר היום באגף, את הצוות ואת הדרישות, ונראה שהצליח להשתלב בו בהצלחה. ג. במסגרת האגף מתקיימת תוכנית שיקומית בתחומי התפקוד, הפנאי והתעסוקה, בה (הנאשם) משולב באופן משביע רצון, ורצוי להמשיך בה לאור התרומה ש(הנאשם) נתרם ממנה. ד. השמה במסגרת אחרת, שאינה מטפלת באנשים בעלי פיגור, תביא לקשיים בהסתגלות ולמעשה להפסד של ההתקדמות השיקומית של (הנאשם)." מונחת בפנינו גם הערכת המטפלים בנאשם במעון הנעול (עו"ס, רכז אגף ופסיכולוג) מיום 18.7.11, באשר לתנאי ריצוי העונש המוטל על הנאשם. צוות המעון סוקר את רקעו של הנאשם, ומציין לחיוב את השתלבותו של הנאשם במעון. הוא "נוח לסביבה, משתף פעולה ושומר על סדר היום והכללים הנהוגים באגף. ... עד כה לא נרשם אירוע של התפרצות או סכסוך בינו לבין שאר הדיירים. הוא מקובל ... " אך "רמת התפקוד ברמה היומיומית מתאימה לפיגור קל ו(הנאשם) זקוק לתמיכה מוגבלת בתחומי ה- ADL, ההכוונה העצמית וכו'". בצד הרגשי קיימים סימני דיכאון ברורים וירידות במצב הרוח. עוד מפרטים אנשי הצוות כי לאחר דיון ובחינה מעמיקים הם ממליצים על ריצוי העונש באגף הנעול: "- מדובר במסגרת שמיועדת, על חוק, לטיפול ולשיקום עבריינים בעלי פיגור. זו התמחותה וזה ייעודה ויש לזכור שהשיקום והטיפול במקרים אלה הוא ייחודי ושונה מזה של אנשים שאינם בעלי פיגור. - האגף הנעול הוא מסגרת קטנה, שמונה עד 18 איש, כך שניתן לתת יחס אישי לאסיר, לבנות ולעקוב אחר תוכנית אישית וללוות את התקדמותו בצורה יעילה. כמו כן, מתאפשר יחס אישי למשפחה, שמהווה רשת תמיכה משמעותית לדייר. - מניסיוננו, שהות של אדם בעל פיגור במסגרות שב"ס, למרות הפיקוח, תשומת הלב וההשגחה במתקני הכליאה, עלולה להוביל לפגיעה, התעללות וניצול של האדם המפגר. עולה חשש כי במסגרת שאינה מיועדת לבעלי ליקוי שכלי (הנאשם) לא יקבל את כל ההגנה לה הוא זקוק. - האגף פועל כמתקן כליאה לכל דבר, מבחינת הפיקוח, ההשגחה וסידורי הביטחון, כך ששילובו באגף הנעול אינו מקל או פותח פתח לבריחה. - התבוננות ב(נאשם), שיחות עימו ודיונים צוותיים מעלים כי קיים מצב נפשי ירוד, כאמור. העברתו לסביבה חדשה ולא מוכרת תפגע בו ללא ספק ברמה הנפשית והשיקומית. - (הנאשם) פעיל כיום בתוכנית הפעלה אישית במסגרת האגף, הכוללת תעסוקה, פנאי, ספורט, חינוך וכיו"ב. תוכנית זו תוכל להתרחב במידה שיעבור למעמד של אסיר ותכלול תעסוקה רחבה יותר, וכן לימודי העשרה מורחבים יותר. - מתוך ראייה שיקומית לעתיד הערכתנו היא שהשהות באגף תכין את (הנאשם) בצורה אופטימאלית להמשך השיקום בקהילה - אם במסגרת מעון ואם במסגרת הוסטל - לפי רמה התפקוד בתום המאסר או קודם לכן, לפי החלטת וועדת שחרורים. לסיכום, ההחלטה לגבי מסגרת המאסר של (הנאשם) היא תקדימית וכבדת משקל, ובהתאם לכך נערכו דיונים מעמיקים. בתום הדיונים מצאנו כי בכוחו של האגף למלא את התפקיד לטובת הדייר ובהתאם לחומרת העונש. במהלך שהותו באגף (הנאשם) משתף פעולה עם דרישות המסגרת וכלליה, פעיל במסגרת התעסוקה והפנאי באגף והתנהגותו תקינה ואמינה." 20. לצורך שיקול הדעת באשר לאופן ריצוי המאסר שנגזר על הנאשם ניסינו ללמוד על אופן הטיפול בו ע"י שב"ס, למקרה שנורה כי ירצה את העונש בבית הסוהר. ד"ר יוסי גרובר ראש המחלקה לחינוך טיפול ושיקום האסיר בשירות בתי הסוהר מפרט במכתבו מיום 5.6.11 כי לפי פקודת הנציבות מס' 04.06.00 מסווגים האסירים הטעונים פיקוח, ובכללם אלה הסובלים מפיגור קל, לשתי רמות. טעוני פיקוח ברמה א' הם אסירים בעלי רמת תפקוד מינימאלית וקשיי התנהגות והשתלבות מהותיים, הזקוקים לתשומת לב ולהשגחה של הצוות הרב מקצועי. אסירים אלה מוחזקים באגף הארצי לטעוני פיקוח בבית הסוהר ניצן, המשמש לצורך זה בלבד. באגף פועל צוות רב מקצועי בתחומי העבודה הסוציאלית, בריאות הנפש, רפואה, חינוך, פסיכולוגיה ונרקולוגיה. טעוני פיקוח רמה ב' הם אסירים בעלי רמת תפקוד סבירה שיש להם היכולת להשתלב באגף הרגיל או באגף טעוני הפיקוח בבית הכלא מעשיהו והם זקוקים לליווי ותמיכה של הצוות הרב מקצועי. באגף טעוני הפיקוח פועל צוות רב מקצועי בתחומי העבודה הסוציאלית, הרפואה והחינוך. ועדת טעוני הפיקוח שבשב"ס מחליטה על ההגדרה וההשמה של אסירים לפי החלופות השונות והיא דנה אחת לשישה חודשים לפחות בעניינו של אסיר טעון פיקוח, המוחזק בבית הסוהר ומקיימת מעקב אחר דרך הטיפול בו. לא נערכה לגבי הנאשם בדיקה ספציפית מטעם שב"ס, על פיה יכולים אנו לדעת, כעת, אם למקרה שיהיה עליו לרצות את עונש המאסר בבית הסוהר, הוא יסווג לרמה א' או לרמה ב', הנ"ל. נראה, כי יתאים עבורו סיווג של רמה ב', כבעל יכולת תפקוד סבירה באגף טעוני הפיקוח בכלא מעשיהו. מכל מקום, שירות בתי הסוהר, כך נראה, מסוגל להתמודד בצורה סבירה במשימות המתחייבות מהחזקת האסיר המפגר במשמורתו. 21. דעת המיעוט בוועדת האבחון צידדה בהעברת הנאשם למעון נעול, וציינה כי אם הוא לא יעמוד בתנאים המקובלים במעון, הוא "יצא להשלים מאסרו בכלא". דעת הרוב המליצה על ריצוי המאסר בבית הסוהר וציינה כי אם "בשב"ס יימצא שאינו מתאים למסגרתם - יוכל (הנאשם) לעבור למעון נעול". הוראות החוק, כך ציין בית המשפט העליון בע"פ 507/78 הנ"ל, "רחוקות מלהיות בהירות ואף לוקות בחסר. לא מצאנו בחוק", אמרו שופטי בית המשפט העליון, "כל הוראה לפיה ניתן לבדוק, במשך תקופת המאסר, שיכולה להימשך שנים רבות, האם עדיין קיים הצורך להחזיק את הנידון במעון נעול או שמא ניתן להעבירו לבית סוהר רגיל, ומי מוסמך להחליט על כך." לאור הבעייתיות בשאלת הסמכות והקשיים ביישום הוראות סעיפים 19א עד 19ד לחוק הטיפול במפגרים ציין בית המשפט העליון כי "מן הראוי שייעשה מאמץ לבחון מחדש את הוראות הסעיפים הנ"ל על פי הניסיון שהצטבר בהפעלתם מאז חקיקתם בשנת תשל"ה ולתקן את הטעון תיקון". קריאה זו אל המחוקק לא הביאה לפעולה כלשהי. עולה, לפיכך, ספק, אם הנחות אלה של הועדות, בדבר אפשרות הניוד של האסיר המפגר, בין שני המוסדות האלה (בית הסוהר והמעון הנעול) ישימות ואפשריות, ובמיוחד נראה קושי, באשר להשמת המפגר במעון הנעול, והעברתו לאחר מכן אל בית הסוהר. סעיף 19ד של חוק הטיפול במפגרים מסמיך את בית המשפט הגוזר את המאסר, לצוות כי מפגר שנידון למאסר ירצה את עונשו במעון נעול. חוק הטיפול במפגרים אינו מפרט מה הדין שעה שבית המשפט הורה כאמור, אך לאחר מכן מבוקש כי יורה על העברת מי שמוחזק כאסיר במעון נעול, לבית הסוהר. ספק רב אם החמרה כזו כלפי האסיר המפגר אפשרית, בלא קיומה של הוראה בחוק המורה על כך. שירות בתי הסוהר חייב להחזיק ברשותו אסיר מפגר כל עוד לא הורה בית המשפט אחרת. אולם, בכל הנוגע לאסיר המפגר הנמצא במאסר, השירות בא בגדר הגדרת "האחראי עליו", כלשון סעיף 19ד לחוק הטיפול במפגרים, ולפיכך ניתן לפרש כי השירות יכול לפנות בכל עת לבית המשפט, ולבקשו להורות כי אסיר מפגר המרצה עונש מאסר בבית הסוהר יועבר אל המעון הנעול, שאז, אם בית המשפט שגזר בשעתו את העונש ייעתר לכך, תרוצה יתרת תקופת המאסר במעון נעול. עולה מן האמור, כי ההכרעה הנוכחית בעניינו של הנאשם, לגבי שליחתו למאסר, יכול שאיננה סופית. אפשר כי בעתיד יהיה מוצדק לשנות זאת ולהעבירו למעון נעול. לעומת זאת, אם נורה על השמת הנאשם במעון נעול, ככל הנראה לא יהא אפשר בעתיד, כל עוד לא ייגזר עליו מאסר בגין עבירות עתידיות, אם יורשע בביצוען, להעבירו לבית הסוהר. 22. על רקע מצב בעייתי זה, עלינו לשקול מהו הכיוון בו נלך. עמדת המאשימה היא כי נראה מתאים, במקרה דנן, לסווג את הנאשם ברמת טעוני פיקוח ב', היינו כאסיר בעל רמת תפקוד סבירה אשר יוכל להשתלב באגף הרגיל או באגף טעוני הפיקוח בכלא מעשיהו, תוך שיקבל באגף זה ליווי ותמיכה של הצוות הרב מקצועי. במצב זה, טוענת המאשימה, ראוי כי נורה על ריצוי המאסר בבית הסוהר. אם לא נעשה כן, מוסיפה וטוענת המאשימה, לא תהלום הענישה את הנדרש, לאור חומרת העבירה כשלעצמה, וכן לאור הסיכון הרב שבנאשם. גם בבית הסוהר יזכה הנאשם, מסבירה המאשימה, לטיפול המתאים, ולאור הפיקוח הצמוד של שב"ס, אין מקום לחשש כי ינוצל על ידי האסירים האחרים. לעומת זאת, הואיל ומדובר ברוצח, שביצע רצח אכזרי, ברורה מאליה מסוכנותו לדיירי המעון הנעול. שמענו בנידון זה גם את בני משפחתה של קורבן העבירה. הם מצטרפים לעמדת המאשימה ומשוכנעים כי מקומו של רוצח הוא בבית הסוהר ואין להסתפק בכך שיהא "דייר" במעון נעול. בא כוח הנאשם טוען כי הפיגור בו לוקה הנאשם, אף אם הוא מוגדר כפיגור קל, מצדיק את סיווגו לרמת פיקוח א', של אלה שרמת תפקודם מינימאלית, וכי מוצדק שהנאשם ירצה את המאסר במעון נעול, ולא בבית הסוהר. 23. מחד, עומדים בפנינו שיקולים המצדיקים כי נחליט שהנאשם ירצה את עונשו בבית הסוהר. נראה מובן מאליו כי בגיר שביצע מעשה רצח יישב שנים ארוכות בכלא, מאחורי סורג ובריח. האם, לאחר הפניית הנאשם למעון נעול, שולם לנאשם כגמולו על מעשה הרצח האכזרי שעשה? לא די שלא נגזר עליו מאסר עולם, טוענת המאשימה, גם לא יישב כלל בבית הסוהר וייחשב כ"דייר" במעון הנעול? הפנייה אל המעון הנעול מותירה בנו תחושה בלתי נוחה, האומרת כי לא שולם לנאשם די כגמולו. יש בכך גם הקהיה מסוימת של אות הקלון שיש להטביע במצחו של הרוצח, ועל ידי כך, ייפגם יסוד ההרתעה החייב להילקח בחשבון בשיקולי הענישה. לטענת ב"כ המאשימה, פיגור קל אינו צריך להצדיק הפנייה אל המעון, אל מול החומרה המתחייבת מעבירת הרצח ומרקעו של הנאשם, ועברו. 24. מאידך, עומדים בפנינו שיקולים של ממש המטים, לדעתי, את הכף לטובת המעון הנעול. על מנת שהאסיר המפגר יישלח למעון נעול, לא די בכך שילקה בפיגור (היינו - ליקוי בהתפתחותו השכלית). נדרש כי פיגור זה יגביל את יכולתו להתנהגות מסתגלת, וכן כי הוא נזקק, עקב כך, לטיפול. על אף השימוש במילה "קל", עולה כי הפיגור בו לוקה הנאשם הוא מהותי וממשי. הוא אינו שולט לגמרי על סוגריו, נוטה לדיכאון, זקוק לתמיכה בתפקודי ה ADL היום יומיים, וניתן לניצול על ידי אחרים. על אף הפיקוח במסגרת שב"ס, נראה לי כי החשש לניצולו על ידי אחרים, (ובשב"ס הנתונים לפיקוח אינם דווקא מפגרים, אלא גם כאלה הלוקים בנפשם או מכורים לסמים), הוא ממשי. גם את עבירת הרצח ביצע הנאשם יחד עם חברתו, ונראה כי בלא השפעה שלילית עליו, ביוזמתו ולבדו, לא היה נגרר לכך. המקום המתאים למתן הטיפול לאסיר המפגר המצוי במשמורת, הוא המעון הנעול, הבנוי מראש מבחינת התנאים שבו והצוות המפעיל אותו, לצורך זה. ניתן, על כן, לראות את הפניית האסיר המפגר העונה על כל יסודות ההגדרה שבחוק הטיפול במפגרים, (הן הדרישות האובייקטיביות, והן הסובייקטיביות) אל המעון הנעול, כעונה על הדרישה שלא לפגוע במפגר מעבר למידה הנדרשת. אם בעבר נשלח אסיר מפגר לכליאה בבית הסוהר, מחמת שלא היה קיים בישראל מעון נעול ראוי לשמו, לא כך כיום, במסגרת האגף הנעול במעון "נווה מנשה" שליד בית החולים שער מנשה (ר' ע"פ 308/88 מדינת ישראל נ' שמע, מיום 20.2.89). אחת ממטרות הכליאה היא ההגנה על הציבור מפני הסכנה שבנאשם. המעון הוא נעול, והוראת סעיף 19ד אינה מאפשרת להעביר את האסיר המפגר, למעון פתוח. (ר' דנ"פ 8291/08 פלוני נ' מדינת ישראל, מיום 14.2.08). מטרה זו של הבטחת שלום הציבור, מושגת גם בעת שהוא כלוא במעון נעול, ואין הוא רשאי לצאת ממנו, אלא באישור. המעון הנעול הוא סוג מיוחד של בית סוהר, והשוהים בו הם בגדר כלואים. נזכיר, כי גם רוצח שאינו מפגר ונידון למאסר עולם, זכאי, במגבלות הקבועות בדין, לצאת לחופשות מבית הסוהר. מוקדם יותר ממנו, זכאי לצאת לחופשות מבית הסוהר רוצח שעונשו נקצב. על פי הסדר הטיעון, קצבנו לנאשם מאסר לתקופה של 20 שנה, ונראה כי בכל הנוגע ליציאתו לחופשות ראוי להחיל את הקריטריונים החלים בנידון זה, על אסירים הכלואים בבית הסוהר. מכל מקום, אף אם היציאה לחופשות ממעון נעול ישימה וזמינה יותר לחוסים בו, בהשוואה לאסירים בבית הכלא, אין בכך כדי למנוע את הפניית הנאשם למעון נעול. חזקה על האחראים לכך, כי ישקלו היטב, לפני הוצאת הנאשם לחופשה, את כל השיקולים הנחוצים לצורך הבטחת שלום הציבור, הן באשר לעצם היציאה לחופשות, והן באשר לתנאי החופשות. 25. רוב חברי הוועדה הביעו חשש כי הנאשם ישבש את מהלך החיים במעון הנעול ויהווה איום על המפגרים האחרים השוהים בו. בעניין זה אנו מעדיפים את הערכת המעון עצמו, שלפיה הצליח הנאשם להשתלב בהצלחה בנעשה במעון. זה שנתיים שהוא עצור במעון, ותקופה לא קצרה זו עברה ללא תקלות. אין כל דיווח על בעיות שהוא גורם לאחרים, וההנחה היא כי כך יימשך גם להבא. ראוי, כמו כן, ליתן משקל גם להמשכיות שבהשארת הנאשם במעון הנעול, אליו הסתגל תוך הכרת אנשי הצוות הטיפולי, המגדירים את התנהגותו כחיובית ונאמנה. 26. נותרת שאלת הגמול. אכן, ישנו קושי העומד בפני בית המשפט ביישום שיקולי הענישה, הגמול וההרתעה כאשר ניצב בפניו נאשם שהוא מפגר או לוקה בשכלו, (ר' ת"פ (שלום אילת) 1223/04 מדינת ישראל נ' איבגי, מיום 15.11.04). אך קושי זה אינו מצדיק, לדעתי, לנהוג אחרת עם הנאשם המפגר. אין להקל ראש בכליאת הנאשם במעון הנעול לתקופה של 20 שנה. המעון אכן נעול, והוא מהווה מקום בו מרוצה מאסר של ממש על ידי הננעל בו. התווית היא שונה, אך המהות דומה. 27. לאור כל האמור, אציע לחבריי כי נכבד את הסדר הטיעון, נגזור על הנאשם את העונשים המפורטים בס' 6 ו- 7 לעיל, נקבע כי הוא מפגר כהגדרתו בחוק הטיפול במפגרים ונורה כי הוא ירצה את עונש המאסר שנגזר עליו, לתקופה של 20 שנה, במעון נעול. ש. ברלינר, ס. נשיא[אב"ד] השופט ר' סוקול 1. עיינתי בחוות דעתו של חברי, סגן הנשיאה השופט ש' ברלינר וכמוהו גם אני סבור שיש לאמץ את הסדר הטיעון, להשית על הנאשם עונש מופחת של 20 שנות מאסר, מאסר מותנה ולחייבו בפיצוי משפחת הקורבן. כמו כן מסכים אני כי יש לקבוע שהנאשם הינו מפגר במובן חוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969 (להלן "חוק הטיפול במפגרים"). עם זאת, חולק אני על מסקנתו בדבר אופן ריצוי עונש המאסר ולו דעתי תשמע נקבע כי על הנאשם לרצות את עונש המאסר מאחורי סורג ובריח. 2. נסיבות המקרה וחוות הדעת השונות שהוגשו לעיוננו פורטו בהרחבה על ידי חברי ועל כן אמנע מחזרה מיותרת. נקודת המוצא לדיוננו הינה כי כאמור הנאשם הינו "מפגר" במובן החוק לטיפול במפגרים. רמת הפיגור של הנאשם כפי שאובחנה על ידי הגורמים הינה פיגור קל. 3. סעיף 19ד' לחוק הטיפול במפגרים מסמיך את בית המשפט לקבוע כי נאשם שהורשע הסובל מפיגור, ירצה את עונש המאסר במעון נעול. שיקול הדעת בדבר עונשו של מפגר שהורשע ובדבר אופן ריצוי עונש המאסר, מסור לבית המשפט בלבד. בית המשפט נעזר בחוות דעת של ועדת האבחון הממונה על פי סעיף 19ה' לחוק, אולם הוא אינו כפוף למסקנותיה. הוראת סעיף 19ד' היא הוראה מסמיכה ולא כופה, ובית המשפט אינו מחויב לשלוח כל מפגר למעון נעול. 4. אף שחלפו שנים רבות מאז נחקק סעיף 19ד' לחוק הטיפול במפגרים, טרם נקבעה הלכה ברורה מפי בית המשפט העליון, בדבר אמות המידה שעל פיהן יפעיל בית המשפט את שיקול הדעת המסור לו בהחלטתו האם להורות כי מפגר שהורשע ירצה את עונש המאסר מאחורי סורג ובריח בבית הכלא או שמא יישלח למעון נעול. כדי לנסות ולברר את השיקולים שיעמדו לנגד עיני בית המשפט בבואו להחליט בדבר אופן נשיאת עונש המאסר בידי המפגר, ראוי לשאול עצמנו מהי תכליתה של הוראת סעיף 19ד'. 5. הטלת עונש מאסר על נאשם, כל נאשם, נועדה למספר תכליות; הרחקתו מהציבור ואיון המסוכנות הנשקפת ממנו; הרתעתם של היחיד ושל הרבים; שיקום העבריין ורעיון הגמול, דהיינו הרצון לגמול למי שפגע בערכי החברה, פגע בקדושת החיים וכדומה (ראה על שיקולי הענישה, רות קנאי "הנחיות לשופט בהפעלת שיקול דעתו בקביעת העונש" מחקרי משפט ה 234 (תשמ"ז); רות קנאי "היחס בין מטרות הענישה ושיקולי הענישה לשיקול הדעת של השופט בקביעת העונש" מחקרי משפט י 39 (תשנ"ג); ע"פ 212/79 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 421 (1979); ע"פ 150/87 מדינת ישראל נ' צייקובסקי, פ"ד מא(4) 492 (1987)). 6. ככלל, לאחר שמצא בית המשפט כי העונש ההולם את נסיבות המקרה הינו שליחתו של הנאשם למאסר, הרי שאת עונש המאסר ירצה מאחורי סורג ובריח במשמורת של שירות בתי הסוהר. עם זאת, נסיבות מיוחדות של הנאשם עשויות להצדיק את ריצוי עונש המאסר במסגרת אחרת. כך נקבעו בדין הוראות שונות המקנות לבית המשפט שיקול דעת להורות כי עונש המאסר שמוטל על נאשם לא ירוצה בבית הסוהר. בסעיף 51ב' לחוק העונשין, התשל"ז-1977 נקבע כי ניתן להורות שנאשם שהורשע לתקופה קצרה (עד - 6 חודשים) ירצה את עונש המאסר בעבודות שירות. חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 מקנה לבית המשפט שיקול דעת להורות כי קטין שהורשע ונדון למאסר ירצה את עונש המאסר במעון נעול. כן גם נקבעה הוראת סעיף 19ד' לחוק הטיפול במפגרים. 7. מעיון בהצעת החוק (ה"ח 1103, מיום 12/2/74) קשה לדעת מהי התכלית שראה המחוקק לנגד עיניו בהענקת הסמכות לבית המשפט. עם זאת דומה כי תכלית ההוראה הייתה מתן כלים לבית המשפט לשם הגנה על הנאשם. כאשר מדובר בנאשם מפגר, קיים חשש שמא שליחתו למאסר תפגע בו מעבר לדרוש. קיים חשש כי בשל מצבו המנטאלי הוא יהיה נתון, בין כותלי הכלא, להשפעתם המזיקה של עבריינים אחרים, קיים חשש שמא אסירים ינצלו אותו ואת מצבו ויפגעו בו, נפשית וגופנית. עצם המעצר ושינוי בסדרי החיים עלול לגרום לאדם הסובל מפיגור להלם ולזעזוע קשים. זאת ועוד, תקופת החזקתו של מפגר במעון הנעול מאפשרת הענקת טיפול למפגר, טיפול שיאפשר לו, בתום תקופת המאסר, לשוב לחברה ולתפקד בה כאדם נורמטיבי, להשתלב במסגרת תעסוקתית, ללמוד להתגבר על כעסים והתקפי זעם, לדעת טוב יותר כיצד לתפקד בחברה ולהתמודד עם קשיי החיים המצפים לו בשחרורו. 8. בשים לב לתכליות אלו, דומה שעל בית המשפט השוקל האם להורות על ריצוי עונש מאסר של מפגר במעון נעול או בשירות בתי הסוהר, לשקול שיקולים מגוונים, החל משיקולי הענישה הכלליים דרך השיקולים הנוגעים להגנה על הנאשם עצמו. כאשר עסקינן במי שהורשע בעבירות אלימות, לא כל שכן בעבירת רצח, עליו לשקול את מסוכנותו של הנאשם לציבור הרחב מחד ולשוהים עימו במעון מאידך. אמצעי האבטחה והשמירה בבתי הסוהר קפדניים יותר ואם קיים חשש שמא המפגר יפגע באחרים, יש לבחון היכן ניתן להפיג מסוכנות זו טוב יותר. כך לגבי מסוכנות למפגר עצמו, לסביבתו הקרובה במעון או בבית הסוהר ולציבור הרחב. שיקול נוסף שיש להביא בחשבון הינו ההגנה על המפגר. האם בשירות בתי הסוהר ניתן להגן על המפגר ולמנוע פגיעה בו במהלך המאסר; האם מצבו של המפגר מאפשר לו להשתלב במאסר בבית סוהר או שמא בשל מצבו המנטאלי וקשיי הסתגלותו לסביבה, השמתו מאחורי סורג ובריח תגרום לו פגיעה בלתי מידתית ובלתי סבירה. על בית המשפט לבחון גם האם המפגר יוכל להפיק תועלת ממשית משהייתו במעון, האם המעון יכול להעניק לו טיפול מועיל, לסייע לו ברכישת כלים להתמודדות בעתיד, לכשישוחרר, עם חיי היום יום בחברה, האם יפיק תועלת וילמד להשתלט על כעסים ולהימנע מפגיעה באחרים וכדומה. במסגרת זו יש לבחון גם מהי מידת פיגורו של הנאשם, מאילו מגבלות הינו סובל, תפקודו וכו'. בית המשפט ישקול את טיבה וחומרתה של העבירה. ככל שהעבירה חמורה יותר, המחייבת גמול נוקשה יותר, כך ייטה בית המשפט להעדיף ריצוי העונש בבית הסוהר על פני שליחתו של הנאשם למעון הנעול. בית המשפט ישקול גם את תקופת המאסר. אין לקבוע מגבלות ברורות, אולם ברי כי כאשר עוסקים בתקופות מאסר ארוכות ביותר, של שנים רבות, עשויה נקודת שווי המשקל של השיקולים השונים להשתנות. כך, ברי שטיפול והכנה להשתלבות בחיים ובחברה רלוונטיים למי שצפוי להשתחרר תוך תקופה קצרה, אולם פחות חשובים למי ששחרורו הצפוי הינו בעוד שנים רבות. אפשרויות הפיקוח והשמירה על האסיר אינן זהות כאשר מדובר בתקופה ארוכה, שכן השמירה והפיקוח במעון הנעול אינם כמו בבית סוהר, אף אם המעון עושה מאמץ לשמירה ראויה. בית המשפט ייבחן גם האם בשירות בתי הסוהר ניתן למצוא מענה סביר לצרכיו של המפגר או שמא צרכים אלו יסופקו לו רק במעון. אלו אם כן חלק מהשיקולים שביניהם על בית המשפט לנווט עד למציאת נקודת האיזון בכל מקרה ומקרה. 9. ובענייננו, הנאשם ביצע עבירה חמורה ביותר - רצח - נסיבות ביצוע המעשה גם הן מעידות על מסוכנות רבה מצידו של הנאשם. מדובר ברצח אכזרי ביותר. הנאשם חנק את המנוחה בידיו ולאחר מכן הידק סביב צווארה רצועת קשירה של כלב, עד שנפחה את נשמתה. מעשים אלו בוצעו על ידי הנאשם ביחד עם ידידתו, שהורשעה בהליך נפרד. לאחר המעשה, עזבו השניים את הדירה והותירו את המנוחה שרועה ללא רוח חיים בדירה. עוד מתברר, כי לנאשם עבר קודם של מעשי אלימות, שבגינם אף נפתחו לו תיקי חקירה בעבירות של תקיפה, חבלה, התפרצות ושוד. אלו מעידים על מסוכנותו הרבה. 10. עמדת רוב חברי ועדת האבחון הייתה כי "לאור האמור לעיל, (הנאשם) עשוי להוות איום על האנשים עם פיגור השוהים במעון הנעול". משמע, קיימת מסוכנות רבה של הנאשם לסובבים אותו, מסוכנות אשר ניתן לאיינה טוב יותר בין כתלי בית הסוהר. 11. עוד אציין, כי מדו"ח ועדת האבחון לא ניתן להגיע למסקנה כי שליחתו של הנאשם למאסר בבית סוהר תגרום לו נזקים קשים ובלתי מידתיים. עמדת המיעוט בוועדה נסמכה בעיקר על יתרונות ההליך הטיפולי-שיקומי במעון הנעול. אמנם חברי המיעוט מציינים את החשש שמא הנאשם יהיה קרבן לניצול בכלא, אולם אין בפיהם כל התייחסות לאפשרויות ההשמה בבית הכלא ולמידת הפגיעה הצפויה לנאשם אם יופנה לאגף המתאים למצבו המנטאלי. 12. כפי שציין חברי בחוות דעתו, שירות בתי הסוהר מסר לבית המשפט כי על פי פקודת הנציבות מס' 04.06.00 מוסדר נושא האבחון והמיון של אסירים טעוני פיקוח. לשירות בתי הסוהר אגפים מותאמים לאסירים עם מוגבלויות, בין במסגרת האגף לטעוני פיקוח בבית סוהר ניצן (מג"ן) ובין באגף לטעוני פיקוח בבית סוהר מעשיהו. עוד הובהר, כי בשירות בתי הסוהר ישנו מעקב תמידי אחר אסירים טעוני פיקוח, לרבות על ידי ועדת טעוני פיקוח. לא שמענו מטיעוני הצדדים או בחוות הדעת מדוע מסגרות אלו אינן מספיקות כדי להגן על הנאשם ולהפיג את החשש שמא ינוצל או ייפגע במהלך שהותו בבית הסוהר. 13. נזכור גם כי עסקינן בנאשם הסובל מפיגור קל בלבד, ועל אף מגבלותיו, הוא בעל יכולות קוגניטיביות המאפשרות לו לתפקד באופן כמעט עצמאי. 14. עוד אציין, כי רוב חברי ועדת האבחון מצאו שאין במעון תכנית שיקומית מתאימה לנאשם, הצפוי לריצוי עונש מאסר כה ארוך. גם במכתב שנשלח מהמעון אין הצעת תכנית שכזו. יתרה מזו, במכתב מציינים גורמי המעון כי מדובר במקרה תקדימי, שכן המעון הנעול טרם התמודד עם אסירים השפוטים לתקופות מאסר כה ארוכות. מדברים אלו ניתן להסיק כי אין בפי הגורמים במעון כל תשובה לשאלה האם הנאשם יוכל להפיק תועלת מהטיפול במעון ומהי אותה תועלת. 15. לצד שיקולים אלו, אפנה גם לדברי חברי, אשר מעלה ספק האם על פי המצב המשפטי הקיים ישנה אפשרות לשנות את מקום החזקתו של מי שנשלח לריצוי עונש מאסר במעון נעול. לעומת זאת, אף שעניין זה טרם הוכרע בפסיקה, דומה שהפרשנות שמציע חברי לפיה ניתן להעביר בכל עת מפגר השוהה בבית הסוהר למעון נעול, היא פרשנות סבירה וראויה. משמעות הדבר הינה כי בכל עת יוכל הנאשם לפנות לבית המשפט ולהצביע על נסיבות המצדיקות שינוי במקום החזקתו. כמו כן, בשים לב להמלצת ועדת האבחון, יתכן שלקראת שחרורו יהיה טעם בהעברתו למעון על מנת להכשירו להשתלב בחברה. 16. בשים לב לכל האמור, הנני סבור כי נסיבותיו של המקרה הנוכחי אינן מצדיקות לסטות מהדרך הרגילה לריצוי עונש מאסר ואינן מצדיקות השמתו של הנאשם לריצוי העונש במעון נעול. דומה שניתן לסמוך על שירות בתי הסוהר שידאג להגן על הנאשם וישבצו באגף המתאים למגבלותיו. ככל שיהיה צורך בשינוי, תמיד פתוחה הדלת לפנות לבית המשפט. 17. אשר על כן, אציע לחברי לאמץ את הסדר הטיעון ולהורות כי הנאשם ירצה עונש מאסר של 20 שנה, וכן עונש מאסר על תנאי של שנתיים אשר יופעל אם הנאשם יעבור בתוך 3 שנים משחרורו על עבירת אלימות מסוג פשע. עונש המאסר בפועל ירוצה בבית הסוהר. מתקופת המאסר יופחתו ימי מעצרו החל מיום 14/2/09 ועד היום (תקופת המעון הנעול תופחת אף היא בהתאם לסעיף 19ט' לחוק הטיפול במפגרים). כמו כן יישא הנאשם בפיצוי למשפחת הקורבן בסך של 100,000 ₪ כמוצע על ידי חברי. ר. סוקול, שופט השופטת ת' שרון-נתנאל כחבריי, אף אני סבורה שיש לאמץ את הסדר הטיעון ולגזור על הנאשם את העונשים האמורים בסעיף 6 לחוות דעתו של האב"ד, כבוד השופט ברלינר ולחייבו בפיצוי עיזבון המנוחה, כאמור שם, בסעיף 7. במחלוקת שנפלה בין חבריי לעניין המקום בו ירצה הנאשם את עונש המאסר שנגזר עליו, מצרפת אני דעתי לדעתו של כבוד השופט סוקול ולנימוקיו. ת. שרון-נתנאל, שופטת הוחלט פה אחד לכבד את הסדר הטיעון ולגזור על הנאשם עונש מאסר לתקופה של 20 שנה אשר תימנה מיום מעצרו, 14.2.09, וכן מאסר על תנאי של שנתיים אשר יופעל אם הנאשם יעבור תוך 3 שנים משחרורו עבירת אלימות מסוג פשע. כמו כן, אנו מחייבים את הנאשם לפצות את עזבונה של המנוחה בסכום של 100,000 ₪. על פי דעת הרוב (כב' השופט סוקול וכב' השופטת שרון-נתנאל), הוחלט כי עונש המאסר שנגזר על הנאשם ירוצה בבית הסוהר. העברת הנאשם מן המעון הנעול אל בית הסוהר תיעשה תוך 30 יום לאחר היות פסק דין זה חלוט. פיגור שכלימשפט פלילירצח