קראו את הכרעת הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא איסור פגיעה בערכי טבע מוגנים: החלטתי להורות על ביטול האישום כנגד הנאשמים בתיק זה מהנימוקים המפורטים להלן. 1. כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס להם עבירה של פגיעה בערך טבע מוגן בניגוד לסעיפים 33(ג) ו- 57(א) לחוק גנים לאומיים, שמורות טבע, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה, התשנ"ח-1998 [להלן: "חוק גנים לאומיים"], ובניגוד לתקנה 3(א) לתקנות גנים לאומיים שמורות טבע ואתרי הלאום (איסור פגיעה בערכי טבע מוגנים), התשמ"ד-1983 [להלן: "תקנות גנים לאומיים"], וכן עבירה של החזקת ערך טבע מוגן בניגוד לסעיפים 33(ד) ו- 57(א) לחוק גנים לאומיים ובניגוד לתקנה 2(א) לתקנות גנים לאומיים. 2. על פי כתב האישום, בתאריך 09.06.2007 סמוך לשעה 11:15, בסמוך למלון הרודס באילת, שלו הנאשמים מתוך המים צדפות ומלפפוני ים. נאשם מס' 2 השליך לפח האשפה שקית שהכילה 20 צדפות ו- 5 מלפפוני ים, אשר נשלו על ידי הנאשמים מן המים כאמור. צדפות המשתייכות למערכת הרכיכות ומלפפוני ים המשתייכים למערכת קווצי העור, הינם ערכי טבע מוגנים. 3. הנאשמים 1 ו-2 לא התייצבו לישיבת הוכחות אף שהוזהרו כי בהעדר התייצבות ניתן יהיה לקיים את הראיות שלא בפניהם. ב"כ המאשימה עתר להרשעתם ונקבע כי החלטה ביחס אליהם תינתן לאחר שמיעת הראיות. נשמעו ראיות בתיק בנוכחות הנאשם 3 וב"כ הנאשמים. הכרעת דין זו עניינה 3 הנאשמים. 4. ב"כ הנאשמים העלה טרם המענה לאישום טענות רבות, בין היתר עתר כי ביהמ"ש יורה על עיכוב הליכים, והועלתה טענת הגנה מן הצדק, הכל באופן כללי ולא מבוסס. טענות אלו נדחו אותה עת. 5. לאחר שנשמעו הראיות, הועלתה על ידי ב"כ הנאשמים טענת הגנה מן הצדק המתבססת על טענת אפליה פסולה של הנאשמים, וזאת בהתבסס על דברים אשר נאמרו בחקירה בביהמ"ש על ידי עד התביעה מר משי. 6. בסופו של ההליך, הגם שהוכח בפניי מעל לספק סביר כי הנאשמים ביצעו את העבירות המיוחסות להם בכתב האישום, אני מוצא כי קמה להם הגנה מן הצדק וזאת לאור העולה מעדות עד תביעה 1, על כי אחד השיקולים בהגשת כתב אישום, במקום ברירת משפט, היה היות הנאשמים אזרחי מדינה זרה. 7. העידו מטעם המאשימה מר נעם משי, אשר במועד הרלוונטי היה פקח מפרץ אילת וממונה אכיפת חוק במחוז אילת של רשות הטבע והגנים, וד"ר דודו זכאי, אשר במועדים הרלוונטיים היה ביולוג מפרץ אילת ברשות הטבע והגנים. מטעם ההגנה העיד הנאשם 3 בלבד. 8. על פי עדות מר נעם משי, הוא נסע על הכביש ליד מלון הרודס, הבחין בשלושה אנשים עומדים במים רדודים בתעלת מים, שולים דברים אשר נראו לו כערכי טבע מתוך המים ומכניסים לשקית אשר היתה בידי אחד מהם. הוא עצר את הרכב בצד, השקיף עם משקפת וראה כי אכן השלושה מוציאים דברים שונים אשר נראו לו כערכי טבע מן המים. על פי עדותו מדובר בתעלה אשר נחפרה באופן מלאכותי, אך היא מחוברת לים ולפיכך זהו חלק מהים הואיל והמים בתעלה הם מי הים. על פי העדות מדי פעם אחד מהשלושה הסתכל סביב, דבר שלפי הערכת העד היה כדי לוודא שלא רואים אותם במעשיהם. מר משי התקשר למוקד המשטרה, ביקש סיוע, המשיך לצפות בנאשמים אשר המשיכו במעשיהם וכחצי שעה לאחר מכן עלו השלושה מהתעלה לכיוון הכביש, כאשר אחד מהם אוחז בשקית פלסטיק בידו שנראתה כמכילה דברים. אותו רגע עבר רכב של משמר הגבול אשר שוטריו קראו לכיוונם של השלושה, אחד מהם ניגש אל הרכב והשניים האחרים החלו לברוח ולהתרחק בהליכה מהירה, מר משי יצא מרכבו ובאותו רגע הגיעה ניידת הסיור אשר נשלחה לסייע לו, הוא עדכן את השוטרים, רץ לנסות לעכב את שני החשודים הבורחים, השיג את החשוד הקרוב יותר, אשר לפני הגעתו אליו עבר ליד פח אשפה ושם בתוכו את השקית אשר היתה בידו והמשיך לברוח. מר משי השיגו, סימן לו להצטרף לשוטר והוא עשה כן. מר משי המשיך בריצה אחר החשוד האחרון, השיג גם אותו, הראה לו תעודת פקח, הוא התעלם ממנה והמשיך ללכת, ולאחר שסימן לו לעצור הוא שיתף פעולה. מר משי זיהה את החשוד אשר השקית היתה בידו ואשר השליכה לפח, שאלו (בסימנים) היכן השקית, ולאחר שהצביע על פח האשפה, ניגש איתו, הוציא את השקית ומצא בה מספר גדול של צדפות חיות אשר נראה כי זה עתה הוצאו מן הים, וכן בקבוק מים מינרלים חתוך אשר היה עם מים ובתוכו מלפפוני ים. שלוש הודעות הנאשמים הוגשו וסומנו ת/3 - ת/5. מר משי אישר כי צילום אשר צולם על ידי ד"ר זכאי וסומן ת/7 - הינו צילום של אותם דברים אשר היו בשקית האמורה (ראה פרו' עמ' 6 - 8). 9. בנוסף, הוגשו דו"ח פעולה של מר משי מיום 09.06.2007 (ת/1) וצילומי דרכוניהם של שלושת הנאשמים (ת/2). על פי דו"ח הפעולה השקית האמורה הוחזקה על ידי הנאשם 2. הנאשם 3 מאשר בהודעתו (ת/5) כי הוציא דברים מהמים. 10. מטעם המאשימה הוגשה חוו"ד אשר נערכה על ידי ד"ר דודו זכאי, עד התביעה 2, אשר במועדים הרלוונטיים היה ביולוג מפרץ אילת ברשות הטבע והגנים. על פי חווה"ד (ת/6), הוא פגש במר משי בתאריך 09.06.2007, קיבל ממנו שקית, הוציא את ערכי הטבע אשר היו בה, צילם וספר אותם - 20 צדפות ו - 5 מלפפוני ים, ולאחר מכן השיב אותם למי התעלה. על פי חווה"ד זיהה בהם ערכי טבע מוגנים - צדפות השייכות למערכת הרכיכות המוגנת על פי חוק, ומלפפוני ים משני מינים שונים השייכים למערכת "קווצי העור" אשר מוגנים על פי החוק. על פי חווה"ד, לבעלי החיים האמורים תפקיד חשוב במערכת האקולוגית בים בכלל ובמפרץ אילת בפרט, והפגיעה בבתי הגידול מעצם שלייתם של בעלי החיים הינה גדולה. שרידותם של בעלי החיים אשר נשלו עם השבתם לים קטנה ורובם ייטרפו. 11. מר נעם משי וד"ר דודו זכאי נחקרו חקירה נגדית, ולא היה בה כדי לגרוע מהדברים אשר נאמרו בחקירה הראשית, או לפגום באמינות תשובותיהם. 12. עדויות מר נעם משי ומר דודו זכאי היו עדויות מהימנות, אני מוצא אותן מתיישבות עם הודעות הנאשמים, עם הצילום ת/7 ועם כלל השתלשלות העניינים. 13. הנאשם 3 העיד ואמר לגבי תאריך 09.06.2007: "יצאתי לשחיה עם חבר והסתכלתי על החבר שעשה את מה שעשה" (נפלה טעות סופר במילה הסתכלתי בפרוטוקול). לדבריו, בסין אין איסור על הוצאת "כאלה דברים מהמים" ומוסיף כי לא ידע את החוק וגם לא הוציא: "שום דבר מהמים". הוא מאשר כי ראה שלט ליד המים, אך זה היה בעברית והוא קורא סינית בלבד. הנאשם 3 טוען כי לא ברח, ביחס לעדותו אומר כי זוכר שחתם אך לא מבין מה כתבו, אך מאשר שהיה מתורגם לסינית. בהמשך, מאשר הנאשם 3 כי הוציא צדף קטן, אך אומר כי לא הוא שם אותו בשקית אלא חברו. עוד בהמשך החקירה, אומר הנאשם 3: "אני אכן שמתי את זה בבקבוק כי רציתי לקחת את זה הביתה לצורך קישוט". הנאשם 3 מאשר כי החתימות בת/5 הן חתימותיו. (ראה פרו' 11.05.2011 עמ' 5 - 6). 14. עדותו של הנאשם 3 לא היתה מהימנה. עדותו כללה הן סתירות פנימיות והן סתירות ביחס להודעתו תחת אזהרה (ת/5). ניכר כי כל רצונו למלט עצמו מכל קשר לאירוע האמור. כך, בתחילת עדותו אומר הנאשם 3, כי יצא לשחיה והסתכל על חברו אשר עשה מה שעשה. בהמשך אומר שלא לקח אלא רק הסתכל, ואולם מיד לאחר מכן מאשר כי הוציא צדף, אך אומר כי לא שם אותו בשקית אלא חברו, ומיד לאחר מכן משנה שוב את הגרסה ואומר כי אכן שם את זה בבקבוק, כי רצה לקחת את זה הביתה לצורך קישוט. במסגרת הודעתו של הנאשם 3 תחת אזהרה (ת/5), אומר: "אני לא יודע מה זה שהוצאתי מהמים, אני חושב זה כמו "ג'ורקי" ומוסיף: "אני לקחתי מהמים משהו קטן שנראה יפה". הנאשם 3 מאשר כי שם את הדברים בבקבוק ובסוף דבריו אומר כי לא ידע כי אסור לקחת. 15. מכל האמור, אני קובע כי הוכח בפניי מעל לספק סביר כי הנאשם 3 יחד עם שני הנאשמים האחרים שלו 20 צדפות ו- 5 מלפפוני ים בתאריך 09.06.2007, צדפות ומלפפוני ים אשר הינם ערכי טבע מוגנים. הוכח בפניי כי הנאשמים כולם ביצעו את האמור בצוותא חדא. 16. ב"כ הנאשמים העלה בסיכומיו טענת טעות במצב משפטי מכח סעיף 34 יט' לחוק העונשין. סעיף 34 יט' לחוק העונשין קובע: "לענין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו של האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר". הנטל להוכחת קיומו של הסייג אשר בסיפא לסעיף 34 יט', דהיינו כי הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר, מוטל על הנאשמים. על פי סעיף 34 כב' (ב) לחוק העונשין, די בכך שהנאשמים יקימו ספק סביר שמא קיים הסייג האמור לאחריות הפלילית. סעיף 34 יט' קובע את הכלל לפיו אין נפקא מינה אם דימה אדם שמעשהו אינו אסור עקב טעות. זהו הכלל והחריג הינו האמור בסיפא בדבר טעות בלתי נמנעת באורח סביר. הנאשמים לא עמדו בנטל להטיל ספק שמא מתקיים הסייג האמור בסיפא. בדבריו של הנאשם 3 בעניין המצב המשפטי בסין לא סגי. דבריו אלו נאמרו באופן כללי, ללא ראיה כלשהי. מכל מקום, גם אם נכונים הם, הרי שמהעובדות בפניי עולה כי לא רק שאין ראיה לכך שהנאשמים דימו שמעשיהם אינם אסורים, אלא שהראיות מובילות למסקנה ברורה הפוכה, לפיה הנאשמים סברו כי עושים הם מעשה אסור. מסקנה זו עולה מהתנהגותם המתוארת כאמור לעיל בעדותו של מר משי, ההסתכלות מסביב לבדוק שמא רואים אותם במעשיהם, הבריחה והשלכת השקית לפח. אני דוחה את הנסיון להסביר את ההתנהגות האמורה של הנאשמים בהיותם עובדים זרים, ומכיוון שהם חוששים משוטרים. אין בכך כדי להסביר את ההסתכלות סביב ואין בכך כדי להסביר את השלכת השקית. אינני רואה נפקות לשאלה מי היה הנאשם אשר לא ברח מבין השלושה. מעשיהם בוצעו בצוותא חדא. 17. למרות כל האמור לעיל, כאמור, מסקנתי היא כי יש לקבל את טענת ההגנה מן הצדק אשר הועלתה בשלב הסיכומים. מר נעם משי אמר בחקירתו הנגדית את הדברים הבאים: "השיקול בין להטיל קנס או להגיש כתב אישום נובע מגורמים שונים, ביניהם נושא חומרת העבירה וביניהם גם העניין של יכולת הידיעה שבאמת הקנס ישולם או לא. אני חייב לציין שאזרח ישראלי שידועה לי כתובתו הקבועה יותר קל לי ולמערכת התביעה לעקוב ולוודא שהקנס משולם. אני חושב שאחוז יותר גדול מהתיקים נגמר בקנס ופחות כתבי אישום". (פרו' עמ' 15 שו' 24 - 27). 18. מהעדות האמורה של מי שהיה פקח מפרץ אילת וממונה אכיפת חוק במחוז אילת של רשות הטבע והגנים, עולה כי בין השיקולים אם להעמיד אדם לדין, או להסתפק בברירת קנס, הובאה גם השאלה האם הוא אזרח ישראלי, אם לאו. הדבר עולה ומתחזק לא רק מהדברים האמורים לעיל, אלא גם מהדברים הבאים אשר נאמרו על ידי מר משי בהמשך עדותו: "אני יודע שגם למחרת הם היו במעצר, כי אז באתי לצלם את הדרכונים. למיטב ידיעתי כאשר מדובר בעובדים ונמצאים במדינה ועוברים עבירות של פגיעה בערכי טבע, יש בדרך כלל מדיניות לרשות הטבע והגנים לתבוע את הרחקתם מהארץ בגין ביצוע העבירות ולכן בדרך כלל במקרה כזה הם מובאים בשיתוף עם מנהלת ההגירה לשימוע בנושא כאשר אחריו יוחלט על ידי משרד הפנים הנושא הזה. זה לא בסמכותנו. אני חושב שהם מובאים לשימוע עצורים. אני לא יודע. זה לא התפקיד שלנו. אין לי מושג כמה זמן הם היו עצורים". הגם שלא נאמר במפורש, עולה חשש מהדברים האמורים כי הגשת כתב אישום קשורה גם לאותם הליכים נלווים אשר צויינו כאמור לעיל. 19. סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) [להלן: "החסד"פ"] קובע: "לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן: ... (10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". סעיף 151 לחסד"פ מאפשר העלאת טענת הגנה מן הצדק גם לאחר המועד האמור בסעיף 149, דהיינו לאחר תחילת המשפט. זאת למעט ביחס לסעיפים קטנים 1 ו - 3 אשר אינם רלוונטיים לענייננו. 20. דוקטורינת ההגנה מן הצדק פותחה בפסיקה עוד קודם לחקיקתו של סעיף 149 (10) לחסד"פ. תחילתה במבחן שנקבע בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פד' נ (2) 221 בעמ' 370: "המבחן הקובע, כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, או כלשון הלורד OPPRESSIVE" CONNELLY [117], AT (1192) DEVLIN", המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם." מבחן זה רוכך במידת מה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פד' נט (6) 776. "ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך-כלל יידרש הנאשם להראות שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו, עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר." שם, בעמ' 807. במספר פסקי דין שלאחר חקיקת סעיף 149 (10) לחסד"פ נקבע כי מבחני הילכת בורוביץ ימשיכו להנחות את בית המשפט בבואו לבחון אם לקבל טענת נאשם לפי סעיף זה. "לאחרונה, עוגנה דוקטרינת ההגנה מן הצדק, כפי שפותחה בפסיקתו של בית משפט זה, בסעיף 149(10) לחסד"פ (ראו חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51), התשס"ז-2007 (התקבל ביום 15.5.07)). לפי האמור בסעיף, נאשם רשאי לטעון טענה מקדמית לפיה "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". המבחנים שנקבעו בפרשת בורוביץ ימשיכו, אם כן, להנחות את בית המשפט בבואו לבחון האם יש לקבל טענה של נאשם לפי סעיף זה, ואף את הטענות שהועלו בענייננו נבחן לאורם." ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' אהרון לימור (2007), לא פורסם . בסעיף 58 לפסק הדין. ובסעיף 57 לפסק הדין מנותח המבחן שנקבע בהילכת בורוביץ כהאי לישנא : "באותה פרשה נקבע מבחן משולש אשר יש להחילו כאשר מועלית טענת הגנה מן הצדק. לפי מבחן זה יש לבחון בשלב הראשון מהם הפגמים שנתגלו בהליך המשפטי שננקט כנגד הנאשם ומהי עוצמתם; בשלב השני יש לקבוע האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי, בצורה הוגנת וצודקת, חרף הפגמים שנתגלו בו. בשלב זה על בית המשפט לאזן בין האינטרסים הרלוונטיים השונים תוך התחשבות בנסיבות כל מקרה ומקרה והתייחסות, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם, למידת הפגיעה ביכולתו להתגונן כראוי ולמידת אשמתה של הרשות. בשלב השלישי על בית המשפט לבדוק, במידה והשתכנע כי ההליך אכן נוהל באופן אשר נוגד את עקרונות הצדק וההגינות, האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב-האישום על-מנת לרפא את הפגמים". ראה לענין המבחן שלאחר התיקון לחוק גם ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (2007), לא פורסם, , בסעיף 111 לפסק הדין: "עיגונה של ההגנה מן הצדק בחוק מפורש והעדפת מבחן ה"סתירה המהותית" על פני מבחנים מצמצמים יותר, אפשר ויסמנו נכונות להרחיב במידת מה את תחומה של ההגנה. עם זאת, נראה כי המחוקק לא התכוון להביא לשינוי דרמטי באופיה של ההגנה. מבין ההצעות השונות שעמדו בפני הועדה כמפורט לעיל, מבחן "הסתירה המהותית" שאומץ בסופו של דבר בתיקון לחוק הוא הקרוב ביותר באופיו למבחן "הפגיעה הממשית" שנקבע בפרשת בורוביץ. לא פגיעה חמורה, ואף לא קיצונית, אלא פגיעה מהותית שהולמת כאמור את "הרף המרוכך" שבפרשת בורוביץ. לפיכך, ספק אם יש בכניסתו של התיקון לחוק משום מהפכה בהשוואה למצב הקיים מאז הלכת בורוביץ. הגנה מן הצדק, כך נראה, הייתה ונותרה טענה שיש לקבלה במקרים חריגים בלבד. עם זאת, אין בדעתי לקבוע מסמרות בשאלה האם הביא עימו התיקון לחוק שינוי בנקודת האיזון, שכן, כפי שנראה, אין הדבר נצרך לענייננו. אבקש להותיר שאלה זו לעת מצוא, אשר אני מניחה שאינה רחוקה. באשר לשלבי הבחינה בהם יש להעביר את טענת ההגנה מן הצדק, נראה שאין סיבה לשנות מהמבחן התלת שלבי שנקבע בפרשת בורוביץ." וראה ע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל (2008), לא פורסם . כן ראה רע"פ 924/08 גוטליב נ' מדינת ישראל (2008), לא פורסם, , בו נקבע : "עצם העובדה, כי דוקטרינת ההגנה מן הצדק, אשר פותחה בפסיקה, עוגנה באופן נורמטיבי, אין בה כשלעצמה כדי לשנות את התוצאה. שכן, בית-המשפט לעניינים מקומיים דן ובחן את טענת המבקשים - לאחר ששמע את טענותיהם ובחן ראיותיהם - על בסיס המבחנים שקבעה הפסיקה בנוגע לדוקטרינה זו. בית-משפט זה קבע לאחרונה, כי המבחנים שנקבעו בפסיקה בעניין דוקטרינת ההגנה מן הצדק ימשיכו להנחות את בית-המשפט בבואו לבחון האם יש לקבל טענה של נאשם לפי סעיף זה (ראו ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' אהרון לימור) ". 21. הנה כי כן, המבחן אשר יש להחיל כאשר מועלית טענת הגנה מן הצדק הינו מבחן הכולל שלושה שלבים: הראשון - מהם הפגמים ומה עוצמתם, השני - האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי בצורה הוגנת וצודקת חרף הפגמים שנתגלו בו, והשלישי - איזון בין האינטרסים תוך התחשבות בכל מקרה, ובמסגרת זו גם תיבחן השאלה האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום על מנת לרפא את הפגמים. להלן אבחן את הטענה על פי המבחנים האמורים. 22. השלב הראשון - הפגמים ועוצמתם: קשה להפריז בדבר עוצמת הפגם אשר נפל בשיקול הדעת בהעמדת הנאשמים לדין. הוכח בפניי כי אחד השיקולים בהעמדת הנאשמים לדין הוא העובדה כי הינם אזרחים זרים. אלמלא היו אזרחים זרים יתכן והיתה ניתנת להם הודעת קנס. אליבא דכולי עלמא, המשפט הפלילי ושיקולי המאשימה בנקיטת הליך פלילי כזה או אחר אינם יכולים להיות מושפעים מנסיבה אשר אינה רלוונטית להליך. אזרחותם של הנאשמים והיותם עובדים זרים אינן עובדות רלוונטיות להליך העמדתם לדין בעבירה של פגיעה בערכי טבע מוגנים. מדובר בנסיבה אשר אינה חלק מיסודות עבירה כלשהי על פי חוק גנים לאומיים, ואינה רלוונטית להחלטה הקשורה בהעמדה לדין בקשר עם חוק זה. ההליך הפלילי אדיש לשאלת הנתינות של הנאשם, אלא אם כן הנתינות הינה נסיבה רלוונטית לביצוע העבירה. מכאן, שככל שנסיבה זו (היות הנאשמים אזרחי מדינה זרה העובדים בישראל) היוותה שיקול בין שיקולי המאשימה בהחלטתה לבחור בין שתי האפשרויות העומדות בפניה, דהיינו בין הגשת כתב אישום לבין מתן הודעת קנס לנאשמים, הרי שמדובר בשיקול זר. 23. סעיף 221 לחסד"פ קובע כי שר המשפטים רשאי לקבוע שעבירה על הוראה פלונית, שאיננה פשע, היא עבירת קנס. סעיף 222 לחסד"פ קובע את הסמכות, מקום שקיים יסוד להניח כי אדם עבר עבירת קנס, למסור לאותו אדם הזמנה במסגרתה ניתנת הברירה לשלם קנס בשיעור שנקבע, במקום להישפט על העבירה. אם שילם אדם את הקנס רואים אותו כאילו הודה באשמה בפני ביהמ"ש, הורשע ונשא את עונשו. לנאשם גם הברירה להישפט. סעיף 225 (א) לחסד"פ קובע: "קביעת עבירה כעבירת קנס אין בה כדי לגרוע מסמכותו של תובע להגיש בשל עבירה כזאת כתב אישום, אם הוא סבור שנסיבות העבירה מחייבות בירור המשפט, ובלבד שטרם נמסרה הזמנה לפי סעיף 222". ודוק: על פי סעיף 225 (א) לחסד"פ, השיקול אשר על התובע לשקול הינו: "נסיבות העבירה". אינני סבור שיש להביא בכלל הדיבר "נסיבות העבירה", גם את נתינותו של אדם. צו סדר הדין הפלילי (עבירות קנס - גנים לאומיים ושמורות טבע ואתרי לאום, התשמ"ט - 1989), קובע כעבירות קנס, בין היתר את העבירות נשוא כתב האישום בענייננו. גובה הקנס נקבע בתקנות, ומובן כי יש בגובה הקנס אשר נקבע כדי הטבה מסויימת לנאשם. מבחינת נאשם אין בבחירת מסלול של ברירת משפט על ידי המאשימה כדי לשנות מסיווג העבירה, אך יחד עם זאת יש במסלול ברירת המשפט הטבה משמעותית עם נאשם בשני מישורים - האחד ריצוי עונש בסכום קנס נמוך באופן יחסי, והשני מניעת טירחה ועינוי דין. 24. לענין תכלית הסדר "ברירת המשפט" נפסק כדלקמן : "לגבי עבירות 'מיוחדות'... נקבעו על-ידי המחוקק הליכי דיון פשוטים יותר ואף 'מקוצרים', המכוונים להקל על מצוקת בתי-המשפט מכאן ולמנוע טרחה מיותרת ועינויי דין לנאשמים מכאן" (קדמי, חלק ג, בעמ' 1521). במלים אחרות, הגדרת עבירה כעבירת "ברירת משפט" אינה באה לשנות את אופי העבירה או את סיווגה. כלשונו של בית המשפט המחוזי בפרשה זו, מטרת ההליך היא "לאפשר לאנשים שעברו עבירות המסווגות כעבירות קנס או ברירת משפט לבחור במסלול העוקף את בתי המשפט" (סעיף 10 לפסק הדין); או בלשון אחרת - בדרך זו מושגת "הנחה" בעלת אופי מינהלי לעובר העבירה, כך ש"ירצה את עוונו" בסכום נמוך יותר, ומערכת בתי המשפט תזכה בהקלת העומס". רע"א 07 / 10200 מזל מנצורי-טחורש נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, , 2008). לנאשם אין זכות קנויה לילך במסלול ברירת משפט דווקא. לתובע שיקול הדעת להחליט לפי סעיף 225 אם יש בנסיבות מקרה מסויים כדי להביא להגשת כתב אישום גם בעבירת קנס. יחד עם זאת שיקול הדעת המופעל על ידי תובע בהחלטתו רבת המשמעות אם להגיש כתב אישום או שמא ליתן ברירת משפט, צריך להיות מופעל על פי כל הכללים המחייבים רשות מנהלית בהפעלת שיקול דעת. שיקול דעת זה צריך להיות מופעל בסבירות ותוך היעדר שיקולים זרים. המחוקק התווה בסעיף 225 את מסגרת השיקולים הרלוונטיים - "נסיבות העבירה". בין נסיבות העבירה לא מצויה שאלת נתינות נאשם. אין בין הצורך החשוב להגן על ערכי טבע ובין אזרחותו של אדם, מאומה. 25. השיקול הזר בעת ביצוע אכיפה בררנית אינו חייב להיות השיקול היחיד על מנת להביא למסקנה כי אכן מדובר באכיפה בררנית. ראה הדברים אשר נפסקו בבג"צ 6396/96 : "אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר". בג"צ 6396/96 סימונה זקין ואח' נ' ראש עירית באר שבע ואח', פד' נג' (3) 289, בעמ' 305. 26. תוצאתו הישירה של שיקול הדעת השגוי המופעל תוך יישום שיקול זר הינו בכך שעובדים זרים, אשר אינם בקיאים בשפה ובהליכים, ואשר נגישותם לכלים אשר יכול ויסייעו להם בהליך כמו גם הבנתם את רזיו מוגבלים באופן משמעותי, נאלצים להתמודד עם הליך משפטי בבית משפט על כל סדרי הדין והמשמעויות שלו, בארץ זרה, בה מנהגיה, לשונה וסדריה זרים להם. כל זאת מקום שיכולים היו לילך באותו "מסלול עוקף" (ראה רע"א 10200/07 לעיל), להימנע מטירחה וליהנות מההנחה הגלומה בו. 27. ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית כוללים כחלק אינהרנטי להם גם ערכים של שוויון כלפי הזר, שוויון במשפט ושוויון בהחלתו של המשפט על כל רבדיו, החל מהליך החקירה, המשך בהליך העמדה לדין וכלה בהליך עצמו. "וגר לא תונה ולא תלחצנו כי גרים הייתם בארץ מצרים" [שמות כב', כ'] "תורה אחת ומשפט אחד יהיה לכם ולגר הגר אתכם" [במדבר טו', טז']. עקרונות אלו הינם חלק בלתי נפרד מכל פרשנות של צדק וערכי שוויון, ולא ניתן לנתקם מהמשפט הנוהג במדינת ישראל. לעניין ערכי מדינת ישראל בקשר עם עובדים זרים, אפנה לדברים הבאים מבג"צ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים [לא פורסם 2011]: "ערכי מדינת ישראל לעניין עובדים זרים - הפן היהודי מהם לעניין זה ערכי מדינת ישראל? ארשה לעצמי להפנות את אלומת האור לפן היהודי, חלק מרכזי בערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. אכן המקרא מספר לנו (בראשית ט"ז) על גירוש הגר, שפחה מצרית, עובדת זרה מקדם, על-ידי שרה אשת אברהם לאחר שהרתה, ונאמר לה "כי שמע ה' אל-עָנְיֵך" (שם, פסוק י"א) גם אם הסיפור שונה, המסר המקראי מפי הגבורה הוא יחס הוגן לָאָמָה, לעובדת הזרה. ... בחינת דיני העבד, הגר התושב והנכרי במשפט העברי מצביעה על זכויות מסוגים שונים, המייצגות בסופו של יום פנים של הגינות ושל אנושיות. ... הרעיון שבדברים הוא האוניברסליות של החסד והטוב, ללא הבחנה בין בני אנוש אלה ואחרים, שכמובן יש לה השלכה על פרשנות הזכויות". עוד ראה הדברים הבאים, אשר נפסקו בע"ע [ארצי] 1511/02 ארמילנדה לאחאטו נ' עזבון המנוחה ויקטוריה בן בנימין ז"ל [לא פורסם 2005]: "חברה נמדדת, על ידי התייחסותה לחלש ולזר. לעובדים דוגמת המערערת אין נציגות ישירה בכנסת או בממסד וזאת בניגוד לבעלי הבית המעסיקים אותם. משכך, על בית הדין להכריע בעניינם של עובדים אלה על פי תכליתו של החוק ולא על-פי כוחן של קבוצות הנהנות מעבודה 'זולה'". נחזור ונשנן את תורתו של עם ישראל מראשית הורתו, שהיא נר לרגלינו אף בעצם הימים האלה וביתר שאת: "...תורה אחת ומשפט אחד יהיה לכם, ולגר הגר אתכם" (במדבר ט"ו, ט"ו-ט"ז); "... ואצוה את שפטיכם בעת ההיא לאמר, שמע בין אחיכם ושפטתם צדק בין איש ובין אחיו ובין גרו..." (דברים א', ט"ז); כאזרח מכם יהיה לכם הגר הגר אתכם ואהבת לו כמוך..." (ויקרא י"ט, ל"ג - ל"ד). כזו היא דרכו של המשפט במקומותינו. דין אחד לעובדת הסיעודית שלפנינו ולמעסיקתה המנוחה, ואין האחת נדחית מפני רעותה". 28. פגם נפל בתהליך קבלת ההחלטה אשר היווה את הבסיס להגשת כתב האישום. מדובר בפגם של ממש היורד לשורשה של ההחלטה. אפליה על רקע היות אדם נתין זר הינה אפליה הפסולה בבסיסה ויש בה פגיעה קשה בערכי מוסר, צדק ושוויון בסיסיים ביותר. אפליה על רקע זה סותרת את העקרונות הבסיסיים של השיטה המשפטית הנוהגת בישראל. יישום הדין הפלילי, על כל עוצמותיו ומשמעויותיו מרחיקות הלכת כלפי היחיד, תוך הפעלת שיקולים פסולים בדבר אזרחות אדם, פוגעת באופן חריף בתחושת הצדק. 29. סעיף 149 (10) נוקט במונח "עקרונות של צדק והגינות משפטית". למונח צדק הגדרות שונות, ובמסגרתו ניתן ליתן הדגשים לזכויות שונות. "צדק הוא לספק לכל מי שיש לו זכות את מה שמגיע לו, ולתת לכל נמצא מן הנמצאים בהתאם למה שהוא ראוי לו". רמב"ם, מורה נבוכים, חלק שלישי, פרק נ"ג (תרגום מיכאל שוורץ) לנאשם זכות כי ענינו יבחן ללא שיקולים זרים. אין ראוי יותר או ראוי פחות לענין השיקולים אשר צריכים להנחות בהכרעה אם להגיש כתב אישום אם לאו. אני מוצא כי התקיימו תנאי המבחן הראשון, וכי נפל פגם מהותי ביישום עקרון הצדק והשוויון, בו חייבת המאשימה. אוסיף כי מהדברים המצוטטים לעיל אשר נאמרו על ידי העד ביחס להליכים נוספים הננקטים כנגד עובדים זרים לא ניתן לשלול את החשש כי נקיטת הליך של הגשת כתב אישום דווקא משמשת פלטפורמה להפעלת אותה מדיניות לתבוע הרחקה מהארץ בגין ביצוע עבירות, שכן כתב אישום יש בו כדי ליצור נופך שונה להליך, ולחומרתו, מאשר אותה ברירת קנס אשר המחוקק קבע לאותן עבירות. עוד אוסיף בהקשר זה כי ספק בעיני מעמדם של אנשי רשות הטבע והגנים בהליך של גירוש. בטענה כי לא ידוע אם הנאשמים ישלמו את הקנס אם תימסר להם ברירת משפט, כנימוק להגשת כתב אישום, אין ממש. מה לי ברירת קנס, מה לי גזר דין לאחר שהוגש כתב אישום והתנהל הליך פלילי. גם כאן וגם כאן אין כל ערובה לתשלום קנס ככל שיוטל. 30. השלב השני: האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי בצורה הוגנת וצודקת חרף הפגמים שנתגלו בו? לאור מהותם ועוצמתם של הפגמים אשר נפלו במסגרת הפעלת שיקול הדעת, כל שהיות הנאשמים אזרחים זרים שימש כשיקול להגשת כתב אישום חלף מתן ברירת קנס, יקשה להגיע למסקנה כי ניתן לקיים את ההליך הפלילי בצורה הוגנת. המאשימה כפתה על הנאשמים את ההליך הפלילי בבית המשפט בדרך של כתב אישום, ומשפט, ולא אפשרה לנאשמים את שזכאי לו כל אדם על פי המשפט הפלילי השיוויוני, והוא כי ענינו ישקל ללא שיקולים זרים. אני מוצא כי ההליך הפלילי אשר ננקט כנגד הנאשמים הורתו באי צדק, ואופיו נגזר מהחלטה שגויה המשלבת שיקולים זרים ופסולים אשר מקומם לא יכירם בשיטת המשפט שלנו. ניהול משפט כנגד נאשם בשל כך שהינו אזרח זר, נוגד באופן חריף כללים בסיסיים ומהותיים של צדק. משכך, אין מנוס מהמסקנה כי גם המבחן השני מתקיים. 31. השלב השלישי - איזון האינטרסים ובחינת אפשרות לנקיטה באמצעים מתונים יותר : האם תוצאת הפגיעה בנאשמים הינה ביטול כתב האישום, או שמא די יהיה בחלופות אחרות אפשריות כגון אי הרשעה, או הרשעה וענישה מקלה, אף בגבול סכום ברירת המשפט? התשובה לשאלה זו קשורה לטעמי ביחס אשר בין עוצמת הפגיעה, טיבה ומהותה, לבין הסעד האפשרי. כך, ככל שעוצמת הפגיעה בזכות הנאשם לצדק, בהגינות כלפיו ובעקרונות יסוד, הרי שהתרופה תהיה ביטול כתב האישום, וככל שהפגיעה נמוכה יותר ו"נסבלת" יותר, ניתן יהיה ביתר קלות לפנות לפתרונות חלופיים. לצד האינטרסים הנפגעים של הנאשם, קיים אינטרס ציבורי מובהק בהפעלת ההליך הפלילי והשלמתו, בפרט כלפי מי שבית משפט מוצא כי ביצע את העבירה. לטעמי, עוצמת הפגיעה בנאשמים, הפגם אשר דבק בהחלטה להגיש כתב אישום, הסתירה לכללים בסיסיים ומחייבים של צדק ושיוויון, כה גבוהים עד שהתרופה הראויה להם היא ביטול כתב האישום. בע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור ואח' (לא פורסם 2007) התייחס בית המשפט למדיניות אכיפה מפלה ולתוצאותיה אשר יכולות להביא גם לביטול כתב אישום: "כאשר הרשות מפעילה מדיניות אכיפה אשר מפלה בין פלוני לאלמוני על בסיס שיקולים זרים כגון דת, גזע או מין, או כאשר היא נוהגת במדיניות של אכיפה שרירותית, יהיה זה מוצדק, במקרים מסוימים, לבטל את כתב האישום מכוח דוקטרינת ההגנה על הצדק". בעניננו אני סבור כי הדברים עולים גם כדי המבחן אשר נקבע בפרשת יפת (ע"פ 2910/94 לעיל). הגשת כתב אישום בשל היותו של אדם אזרח זר, ובכך שלילת מסלול ברירת המשפט ממנו, הינה בבחינת " התנהגות בלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם" כלשון בית המשפט בפרשת יפת. דוקטורינת ההגנה מן הצדק ענינה גם מקרים בהם אדם הפר את החוק. "שורת הצדק תובעת לפעמים - גם בעת שאיננה עולה בקנה אחד עם שורת הדין - שלא להביא לידי ענישתו של האדם שהפר את החוק, וזאת בגלל הנסיבות המיוחדות של המקרה”. בג"צ 940/89 943/89 גנור ואח' נ' היועמ"ש, פד' מד' (2) 486 בעמ' 509. ער אני למשמעות של ביטול כתב אישום כנגד הנאשמים אשר הוכח בראיות כי ביצעו את העבירות. ביטול כתב אישום שמור למקרים חריגים, אך הגשת כתב אישום כאשר בין השיקולים לכך העובדה כי הנאשמים אזרחים זרים הינה מקרה חריג אשר יש בו פגיעה מרחיקת לכת בעקרונות בסיסיים של צדק ושיוויון בפני החוק. לזכות הנאשמים עמד מסלול פשוט, יעיל ומהיר, אשר היה מונע עינוי דין, והיה חוסך מבחינתם את הצורך לשכור עורכי דין, ולנהל משפט על כל המשתמע מכך. מסלול זה נמנע מהם, בין היתר בשל היותם אזרחים ועובדים זרים. עוצמת הפגיעה בצדק ובהגינות הבסיסית כלפי הנאשמים מחייבת לטעמי ביטול כתב האישום. 32. אשר על כן, אני מורה על ביטול האישום כנגד שלושת הנאשמים. זכות ערעור לביהמ"ש המחוזי בתוך 45 יום. שמורת טבע