קראו את הכרעת הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שימוש במקרקעין בסטייה מהיתר בניה: כתב-האישום, שהוגש על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה (להלן: "המאשימה") ביום 5.8.08, מייחס לנאשמים עבירה של שימוש במקרקעין בסטייה מהיתר בנייה ובסטייה מתוכנית - עבירה לפי סעיפים 145(א) + 204(ב) + 1 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), לפי תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967, ולפי סעיפים 208 + 218 לחוק, וכן לפי סעיף 253(2) לחוק ביחס לנאשם 2. על-פי כתב-האישום, החל מיום 6.5.08, ולפחות עד למועד הגשת כתב-האישום, עושים הנאשמים במקרקעין הידועים כגוש 5107, חלקה 117, ביישוב קריית-עקרון (להלן: "המקרקעין"), שימוש חורג הטעון היתר בנייה, בלא היתר בנייה ובסטייה מהתוכנית החלה על המקרקעין, בכך שהם משתמשים במקרקעין כבית-כנסת (להלן: "בית-הכנסת"). עוד נטען בכתב-האישום כי הנאשמת 1 (עמותת המתפללים הצעירים, להלן: "העמותה") היא תאגיד המואשם בביצוע השימוש החורג האמור בהיותו בעל הזכויות במקרקעין, בעל היתר הבנייה, המחזיק במקרקעין, המפעיל את המבנה והאחראי לשימוש הנ"ל במבנה; וכי הנאשם 2 (מר שאול דרף) הוא מייסד פעיל של העמותה, המואשם בביצוע השימוש החורג האמור בהיותו בעל ההיתר, בעל הזכויות במקרקעין, מי שאחראי בפועל או מתוקף תפקידו לפעולותיה של העמותה. הנאשמים כפרו, למעשה, בכתב-האישום והתיק נקבע לדיון הוכחות. בפתח דיון ההוכחות ביום 24.10.10 הודיעו הצדדים כי הגיעו להסכמה ביחס לעובדות המקרה וכי קיימת ביניהם אך ורק מחלוקת משפטית הנוגעת בעיקרה לטענות "הגנה מן הצדק" של הנאשמים. בנסיבות אלה הסכימו ביניהם הצדדים לטעון בפניי טיעונים משפטיים שעל-פיהם תינתן הכרעת-הדין. אשר להסכמות העובדתיות בין הצדדים, הרי שניתן לסכמן כדלקמן (ראו גם עמ' 8-7 לפרוטוקול): בעלי הזכויות במקרקעין הם מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") ועמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (להלן: "עמידר"). בית-הכנסת קיים במקרקעין משנת 1956, וזאת מכוח הסכם בין עמידר למשרד הדתות (מוצג במ/1), אשר בו העניקה עמידר למשרד הדתות רישיון לשימוש במבנה המצוי במקרקעין כבית-כנסת (להלן: "המבנה"). הרישיון מתחדש באופן אוטומטי כל שלוש שנים, וזאת ללא תמורה. בית-הכנסת מופעל כיום על-ידי העמותה, אשר הוקמה למטרה זו בשנת 2002 (במ/3). לבעלי הזכויות במקרקעין, המינהל ועמידר, אין התנגדות כי המבנה יוסיף לשמש כבית-כנסת. תוכנית המתאר החלה על המקרקעין מייעדת אותם למגורים, אך המאשימה החליטה בשנת 2006 לאשר שימוש חורג במקרקעין למטרת בית-כנסת ואף נתנה לנאשמים ביום 18.12.06 היתר לבניית גדר שתפריד בין בית-הכנסת לבין החלקה הצמודה לו (במ/7). על החלטת המאשימה לאשר שימוש חורג במקרקעין הוגש ערר לוועדת הערר המחוזית מרכז (להלן: "ועדת הערר"). בהחלטתה מיום 26.2.07 (ערר מס' 338/06 - במ/8) קבעה הוועדה כדלקמן: ועדת הערר לא השתכנעה כי יש משום מטרד ממשי כתוצאה מהשימוש החורג, שאין חולק כי הוא פועל בשבתות וחגים בלבד, מזה עשרות בשנים, ובהתייחס לסוג הפעילות והמרחק בין בית הכנסת לביתו של העורר. יחד עם זאת, ועדת הערר לא השתכנעה כי קיימת הסכמה ברורה של בעל הזכות בנכס - ממ"י ובפנינו הוצגו מסמכים המראים לכאורה כי בדעת מנהל מקרקעי ישראל להגיש תובענה לסילוק יד של המחזיקים במקום. הועדה המקומית הבהירה בהחלטתה ובתשובתה כי בטרם יוצא היתר בניה יש לקבל את אישור מנהל מקרקעי ישראל שהוא בעל המקרקעין, וכל עוד לא הומצא אישור כאמור לא ינתן אישור לשימוש חורג. לדעת ועדת הערר יש לקצוב זמן להמצאת אישור ממ"י כך שאם לא יומצא אישור המנהל בתוך 6 חודשים תדחה הבקשה [לשימוש חורג]. על אף מגבלת 6 החודשים שהוצבה כאמור על-ידי ועדת הערר, אין חולק כי הבקשה לשימוש חורג לא נדונה מחדש על-ידי המאשימה במשך תקופה ארוכה. ראו בהקשר זה מכתב מאת מהנדס המועצה המקומית קריית-עקרון מיום 29.7.09 (במ/6), שבו סוכמה פגישה בהשתתפות ראש המועצה, מהנדסת המאשימה, נציג העמותה ומהנדס המועצה עצמו. במכתב זה נכתב, בין היתר, כי: המועצה תמשיך את הטיפול לשינוי ייעוד הקרקע עליה עומד מבנה בית הכנסת ממגורים למבנה ציבור - הכל במגבלות החוק. בהסכמת המועצה ו"זמורה" תוגש בקשה מחודשת ל"זמורה" כדי לאשר שימוש חורג לתקופה קצובה עד שישונו המקרקעין ממגורים למבנה ציבור. דהיינו, במועד זה (29.7.09) טרם הוגשה מחדש הבקשה לשימוש חורג. בד בבד הוגש כאמור כתב-האישום שבפניי ביום 5.8.08. לבסוף הוגשה הבקשה לשימוש חורג, וביום 10.10.10 אישרה המאשימה את הבקשה לשימוש חורג, וזאת לתקופה של 3 שנים ובתנאים מסוימים, ובפרט הגשת תוכנית להסדרת ייעוד הקרקע (במ/4). על החלטה זו של המאשימה הוגש ערר נוסף לוועדת הערר (ערר מס' 332/10). בהחלטתה מיום 30.12.10, אשר הוגשה לבית-המשפט בהסכמה ערב מתן הכרעת-הדין, דחתה ועדת הערר את הערר, אך זאת תוך הגבלת משך הזמן עד להגשת התוכנית לשינוי ייעוד המקרקעין לשנה אחת בלבד ובתנאים נוספים כפי שפורט שם. לבסוף יצוין כי אין מחלוקת בין הצדדים כי ההיתר לשימוש חורג עצמו - להבדיל מההחלטות השונות של המאשימה וועדת הערר - מעולם לא הוצא לנאשמים. על רקע הסכמות עובדתיות אלו, ובפרט החלטותיהן של המאשימה וועדת הערר לאשר שימוש חורג במקרקעין למטרת בית-כנסת, נטענו טענות ההגנה של הנאשמים שניתן לקבצן, כאמור, תחת הכותרת הכללית של "הגנה מן הצדק". הצדדים השמיעו את טענותיהם בעל-פה בפניי, ולאחר מכן בכתב, ומכאן הכרעת-הדין. המסגרת המשפטית כידוע, "הגנה מן הצדק" הינה דוקטרינה המכירה בכוחו של בית-המשפט, במצבים מסוימים, לבטל כתב-אישום או חלקים ממנו, כאשר ניהול הליך פלילי על-פי כתב-אישום זה עלול לעמוד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. טענה מקדמית זו, שיסודה בפסיקה אשר נשענה על המשפט המקובל האנגלי (ע"פ 3737/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996) - להלן: "עניין יפת"), מעוגנת כיום גם בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ"), אשר נוסף לחוק בשנת 2007 וזו לשונו: לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן - ... (10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. עיקר עניינה של "ההגנה מן הצדק" הינו אפוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. ההגנה עשויה לחול מקום שקיום ההליך עלול לפגוע בעשיית צדק עם הנאשם. היא מתמקדת בנאשם העומד לדין, ובזכותו להליך הוגן.   אשר לשיקולי הפעלתה של הגנה זו, הרי שבראשונה, החילה ההלכה הפסוקה מבחן מחמיר להפעלת דוקטרינת "ההגנה מן הצדק" במצבים שבהם התנהגות הרשות עלתה כדי "התנהגות בלתי נסבלת" ו"שערורייתית" (עניין יפת, בעמ' 370). ברם, בשלב מאוחר יותר נקבע כי טענת "הגנה מן הצדק" עשויה לקום בכל מקרה בו יהיה בקיום ההליך הפלילי כדי לפגוע פגיעה מהותית בתחושת הצדק וההגינות, ואין הכרח בקיום התנהגות "שערורייתית" של הרשות דווקא (ע"פ 4855,4909,4917/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ ואח', פ"ד נט(6) 776, 809-803 (2005) - להלן: "עניין בורוביץ"). בהתפתחות נוספת שחלה בהחלת "ההגנה מן הצדק", הובהר הצורך ביישומה תוך איזון בין מכלול שיקולים ואינטרסים הכרוכים בהליך הפלילי. מצד אחד - אינטרסים הקשורים בצרכי אכיפת החוק ומיצוי הדין עם העבריינים, על כל הנגזר מכך; ומצד שני - אינטרסים המצדיקים במקרה נתון שלא לקיים את ההליך הפלילי, ובהם הגנה על זכויות יסוד של נאשם, פסילת מהלכים נפסדים של רשויות אכיפת החוק, הרתעה מפני נקיטת מהלכים כאלה בעתיד, ושמירה על אמון הציבור במערכת השיפוטית (ע"פ 1224/07 בלדב נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים, , 10.2.10). בנגזר ממערכת שיקולים זו והצורך באיזונם, מתייחסת כיום הפסיקה למבחן בן שלושה שלבים לבחינת תחולתה של "ההגנה מן הצדק" (עניין בורוביץ, בעמ' 808-807; רע"פ 1498/07 הרשברג נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים, , 18.3.2007); ע"פ 8168/05 פלינק נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים, , 31.5.2007)): זיהוי הפגמים שנפלו בהליכים נגד הנאשם ועמידה על מידת עוצמתם, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. בחינה האם, בהינתן הפגמים, יש בקיום ההליך הפלילי משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים שפורטו לעיל. אם קיום ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, יש לבחון האם ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו בהליך באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום, למשל, ביטול חלקים בלבד בכתב-האישום, או הקלה בעונשו של הטוען ל"הגנה מן הצדק". על המשמעות המעשית של מבחן זה עמד, למשל, בית-המשפט המחוזי באומרו: עקרונותיה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרים לבית המשפט לבחון ולהשוות בין ההליך הפלילי לבין כללי המשפט המינהלי, באופן של מתן רשות לביהמ"ש לעמוד על טיב שיקול דעתה של הרשות, שעה שזו החליטה לנקוט בהליכים משפטיים כנגד הפרט, והיא משחררת את ביהמ"ש מאותם כללים פורמליים ונוקשים הנהוגים בהליך הפלילי, שם ביהמ"ש אינו נדרש כלל ועיקר לשיקולי הרשות בשעה שזו מגישה את כתב האישום, אלא בוחן הוא את טיב הראיות, תוך הגבלת זכות הטיעון של הנאשם באשר להליכים המקדמיים לאותן טענות הגנה מקדמיות הקבועות בחוק, ואין בלתן. בחינתה של דוקטרינה זו נותנת בידי ביהמ"ש את האפשרות לבדוק את ההליכים שקדמו להגשת כתב האישום, במובן זה של בדיקת ההיסטוריה שקדמה למעשי הרשות, כך יכול ביהמ"ש הלכה למעשה לבחון את התנהגותה של הרשות עצמה, והאם היה בה עובר להגשת כתב האישום כדי לנטוע בלבו של הנאשם יסוד סביר להניח שהוא פועל כדין, וכי אין במעשיו כל פגם או פסול, הואיל והרשות מסכימה למעשים אלה, בין באופן מפורש ובין באופן משתמע. יישום הדוקטרינה פותח בפני ביהמ"ש קשת שיקולים הבאים להבטיח כי גם במסגרת ההליך הפלילי ביהמ"ש יקפיד עם הרשות כדי שזו תפעל בסבירות, בהגינות ובאחריות. [עפ"א 80034/04 משכנות הדר בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים, , 19.2.07).] בפסיקה מאוחרת יותר הדגיש בית-המשפט העליון כי המבחן שנקבע בעניין בורוביץ עודנו חל אף לאחר חקיקת סעיף 149(10) לחסד"פ (ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים, , 21.10.07)). מן הכלל אל הפרט על רקע הלכה זו, הגעתי לכלל דעה כי למרות הנסיבות החריגות למדי של מקרה זה, הרי שאין לקבל את טענת "ההגנה מן הצדק" של הנאשמים. מחד, אין ספק כי אכן מדובר בנסיבות חריגות למדי. שכן, כאמור, מדובר בבית-כנסת הפעיל במקרקעין ברציפות משנת 1956, כאשר דרישת המאשימה להוצאתו של היתר לשימוש חורג הועלתה לראשונה, למעשה, רק לפני מספר שנים והמאשימה וועדת הערר הביעו את דעתן מזה מספר שנים - בשורה של החלטות כפי שפורטו לעיל - כי יש לאשר את הבקשה לשימוש חורג. אף-על-פי-כן, כאמור, ההיתר לשימוש חורג מעולם לא הוצא לנאשמים, וזאת להבדיל מהחלטותיהן של המאשימה ושל ועדת הערר לאשר את הבקשה לשימוש חורג. בהקשר זה ידועה אפוא ההבחנה בין החלטותיהן העקרוניות של המאשימה ושל ועדת הערר לבין הוצאת ההיתר עצמו, וזאת עוד מימיו של פסק-הדין המנחה בע"פ 75/54 היועץ המשפטי לממשלת ישראל נ' שרייבר ואח', פ"ד ח' 927 (1954). לא זו אף זאת. במקרה זה אין חולק כי ועדת הערר בהחלטתה הראשונה מיום 26.2.07 הציבה מגבלת זמן ברורה של מילוי התנאים שהוצבו על-ידי ועדת הערר בתוך 6 חודשים. מסיבה זו או אחרת, החלטתה המחודשת של ועדת הערר לאשר את הבקשה לשימוש חורג ניתנה רק כ-3.5 שנים לאחר מכן, ביום 10.10.10. בנסיבות אלה - ועל אף השימוש ארוך השנים בבית-הכנסת - אין הנאשמים יכולים להלין אלא על עצמם. שכן, הנאשמים, אשר היו מיוצגים לאורך כל הדרך על-ידי עורך-דין, ידעו היטב כי הם פועלים ללא היתר לשימוש חורג והיה עליהם להפסיק את הפעילות במקרקעין משלא נתמלאו במועד התנאים שהוצבו להם על-ידי מוסדות התכנון ומשלא הוצא ההיתר עצמו. ואמנם, בא-כוח המאשימה הבהיר בטיעוניו בפניי כי החלטת המאשימה להגיש לבסוף כתב-אישום ביום 5.8.08 לא נעשתה בעלמא, אלא כחלוף ששת החודשים שקצבה ועדת הערר לעניין זה (ולמעשה כחלוף שנה ממועד החלטת ועדת הערר) - תקופה שבה לא הייתה התקדמות כלשהי בעניין זה ולא הושגה הסכמה פורמאלית של המינהל באופן שיאפשר את הוצאת ההיתר. כמו כן הבהיר בא-כוח המאשימה כי לא בכדי המאשימה לא הגישה כתב-אישום נגד הנאשמים ביחס לתקופה שקדמה למועד שקבעה ועדת הערר. במונחי הלכת "ההגנה מן הצדק" הנ"ל ספק רב בעיניי אפוא אם נפלו פגמים כלשהם בהתנהגות המאשימה. על כל פנים, אף אם נניח כי נפלו פגמים כלשהו בהתנהגותה (וכאמור אינני סבורה כי זהו המצב), הרי שאין מדובר במצב שבו יש בקיום ההליך הפלילי משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, ובכל מקרה אין ספק בעיניי כי ניתן לרפא פגמים אלו (ככל שהיו פגמים כלשהם) באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר אמצעי ביטולו של כתב-האישום, למשל בדרך שתביא את נסיבותיו החריגות של העניין במסגרת שיקולי הענישה. ואמנם, בא-כוח המאשימה הדגיש בסעיף 36 לטיעוניו בכתב כי עמדתה העונשית של המאשימה בעניין זה צפויה להיות מקלה ומידתית, לשיטתו, בהשוואה למקרים דומים. הערות ביתר טענות הנאשמים לא מצאתי כל ממש: טענת השיהוי נבלעת בעיניי בתוך טענת "ההגנה מן הצדק", והסיבות להגשת כתב-האישום במועד שבו הוגש פורטו לעיל. טענת "אין להשיב לאשמה", לפיה מדובר באישום אישי בשעה שבית-הכנסת פתוח לכאורה לקהל הרחב והנאשמים משמשים בו כ"שליחים" בלבד, כך שגם הרשעתם בדין לא תרפא את פגם השימוש החורג הבלתי-חוקי, אינה טענה רלוונטית בעיניי. זאת, הואיל והמשפט הפלילי לעולם דן במעשים אישיים בלתי-חוקיים שבוצעו בעבר ואין חולק כי העמותה הייתה הרוח החיה בהפעלת בית-הכנסת ובכך עשתה בעצמה שימוש בלתי-חוקי בבית-הכנסת ואף הייתה שותפה מלאה להליכי התכנון בעניין זה. על כל פנים טיב הצו שיינתן במקרה - אם יינתן - הינו עניין לגזר-הדין. הטענה כי השימוש החורג החל עוד לפני חקיקת החוק, שהסתמכה בין היתר על הכרעת-דינו של בית-משפט השלום בבית-שאן בחע"מ (ביש"א) 20762/07 מ.י. ו.מ. לתכנון ובניה גליל מזרחי כפ נ' קריטי ואח' (פורסמה במאגרים, , ניתנה ביום 20.1.10), נדחית מנימוקי המאשימה כפי שפורטו בסעיפים 51-39 לטיעוני המאשימה בכתב (קרי העובדה כי אין מדובר בייעוד מקרקעין שהיה מותר בעבר ולאחר מכן נאסר, וכן העובדה כי החזקה במבנה השתנתה בשנת 2002 עם הקמת העמותה). לאחר הגשת הטיעונים בכתב הגיש בא-כוח הנאשמים - בהסכמה - ראיה נוספת, שכללה פרסום בילקוט הפרסומים משנת 1980 לגבי אישור התוכנית המפורטת החלה על המקרקעין. לטענת בא-כוח הנאשמים ראיה זו מוכיחה כי נפלה שגגה מצידה של המאשימה וכי האחרונה התכוונה למעשה לאשר אז את ייעוד המקרקעין למטרת בית כנסת. ברם, יגעתי ולא הצלחתי לרדת לסוף דעתו של בא-כוח הנאשמים המלומד, כיצד הוא מסיק את מסקנתו זו מן הראיה האמורה ומה ההשלכה של ראיה זו על ענייננו. סיכום מכלל האמור לעיל, אני דוחה את טענת "ההגנה מן הצדק" של הנאשמים. בהעדר טענות הגנה אחרות - ולאור ההסכמה העובדתית וההודאה כי השימוש במקרקעין כבית-כנסת נעשה ללא היתר לשימוש חורג בשעה שתוכנית המתאר דורשת היתר כזה - אין מנוס כי אם להרשיע את הנאשמים בעבירות שיוחסו להם. בניהמקרקעיןסטיה מהיתר בניהשימוש במקרקעיןהיתר בניה