קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא היתר בנייה אנטנה סלולרית על גג בניין משרדים: 1. עתירה להורות על ביטול החלטותיהן של ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז מרכז (להלן: "המשיבה 1" או "ועדת הערר"), לפיהן אושרו החלטותיהן של הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעת שמואל (להלן: "המשיבה 2" או "הועדה המקומית"), לפיהן נדחתה בקשתה של חברת פלאפון תקשורת בע"מ (להלן: "העותרת"), למתן היתר בנייה למתקן תקשורת סלולארית (להלן: "המתקן") על גג בנין משרדים הידוע כבית דוידוף, ברחוב גוש עציון 7 בגבעת שמואל, גוש 6189 חלקה 808 (להלן: "הנכס"). 2. העותרת הינה חברה המספקת שרותי רדיו טלפון נייד, מכח רשיון כללי שניתן לה על ידי משרד התקשורת, לפי חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת"). העותרת ביקשה להקים בנכס את המתקן, שנועד לכיסוי סלולארי לנוסעים בכביש 4 ולאיזור שכונת גיורא בגבעת שמואל. לצורך כך, התקשרה העותרת עם בעל הזכויות בנכס, מר דוד דוידוף (להלן: "דוידוף"). ביום 27.11.07 חתם דוידוף על בקשה לועדה המקומית למתן היתר להקמת המתקן המתנשא לגובה 9 מ' על גג הנכס (נספח א' לעתירה). 3. ביום 24.12.07 דחתה הועדה המקומית את הבקשה משלושה נימוקים המפורטים בהחלטתה, כדלקמן: "1. למבנה המבוקש קיימות חריגות ועבירות בניה ולא ניתן לאשר היתר בניה חלקי במבנה שקיימות בו חריגות בניה. 2. המבנה מצוי בסמיכות לבתי מגורים. 3. המבנה משמש כבנין משרדים והעובדים במבנה זה ובמבני המשרדים הסמוכים חשופים לקרינה". (ראו, החלטת הועדה המקומית מיום 24.12.07, נספח ז', לעתירה (להלן: "ההחלטה הראשונה של הועדה המקומית")). 4. ביום 17.1.08 פנתה העותרת אל הועדה המקומית בבקשה לקיים דיון נוסף בבקשה למתן היתר. ביום 23.1.08 קיימה הועדה המקומית דיון חוזר בבקשה. העותרת טענה, בין היתר, כי על גג הנכס מוצב מתקן סלולארי דומה של חברת "מירס". בהחלטתה מיום 29.1.08 שבה ודחתה הועדה המקומית את הבקשה למתן היתר הבניה, בקובעה: "לאחר בדיקת טענות חב' פלאפון בנוגע לאותו מבנה, בענין מתן היתר דומה לבקשתם לחברת מירס ועל אף החלטות ועדת ערר שהמציאו במסגרת בקשתם לדיון חוזר מצאה הועדה לנכון לאמץ את עמדת עירית גבעת שמואל וזאת בשל הספק האופף את עצם הסמכות לתת היתר בניה במגרש ו/או בבנין, בין אם זה למתקן או כל בניה אחרת, שיש בו חריגות בניה, מבלי לתת את הדעת לאותם חריגות במסגרת בקשת הבניה. על כן הועדה מסרבת לבקשה הנ"ל. יצויין כי היתר הבניה אשר ניתן לחב' מירס ב 2.12.03 ניתן לפני ביצוע חריגות בניה בבנין נשוא הבקשה." (ראו החלטת הועדה המקומית מיום 29.1.08, נספח ט' לעתירה (להלן: "ההחלטה השנייה של הועדה המקומית")). 5. ביום 20.2.08 הגישה העותרת ערר על החלטת הועדה המקומית (ערר מס' 74/08, אשר אוחד עם ערר 48/08 שהגישה חברת פרטנר תקשורת בע"מ, ). ביום 10.3.08 קיימה ועדת הערר דיון בערר. ועדת הערר החליטה כי יש לזמן את העותרת לישיבה נוספת של הועדה המקומית ביום 26.3.08, וכי בישיבה זו יסומנו השטחים בנכס בהם קיימות חריגות בנייה, לפי גישת הועדה המקומית. לאחר הדיון בוועדה המקומית וסימון השטחים, שבה והחליטה הועדה המקומית לדחות את הבקשה למתן היתר (ראו, החלטת הועדה המקומית מיום 3.4.08, נספח יג' לעתירה). 6. בהמשך, ביום 5.5.08, החליטה ועדת הערר, כי על אף שהבקשה למתן היתר תואמת את דרישות תמ"א 36א', הנוגעות לאישור הממונה על הקרינה במשרד לאיכות הסביבה, אין להתיר את בניית המתקן, בשל חריגות הבניה בנכס. ועדת הערר, קבעה, כי תנאי לקבלת ההיתר הינו התאמת חריגות הבניה לאמור בעררים 341/07, 308/06. בעררים אלו נקבע, כי על דוידוף להסדיר את חריגות הבניה בנכס ואת אופן הסדרתם (ראו, החלטות ועדת הערר בעררים 308/06 ו-341/07, נספח טו' לעתירה). ועדת הערר הוסיפה בהחלטתה, כי התנאי שקבעה "נקבע בהתחשב בעובדה כי הבעלות בבניין בכללו מצויה בידי העורר באותם עררים, ועל כן הסדרת החריגות בהתאם להחלטת וועדת הערר חיונית לצורך המשך פיתוח הבניה ורישוי באותם מקרקעין" (ראו, החלטת ועדת הערר מיום 5.5.08, נספח יד' (להלן: "ההחלטה הראשונה של ועדת הערר")). 7. ביום 28.10.08 הגישה העותרת בקשה לעיון נוסף בהחלטה הראשונה של ועדת הערר. העותרת הבהירה, כי מאמציה להניע את דוידוף להסדיר את חריגות הבניה בנכס העלו חרס. ועדת הערר דחתה את בקשת העותרת לעיון נוסף, וקבעה, "לא מצאנו שינוי נסיבות אשר יש בו כדי לפתוח בשלב זה את הדיון בהחלטתנו מחדש" (ראו, החלטת ועדת הערר מיום 3.12.08, נספח יז' (להלן: "ההחלטה השנייה של ועדת הערר")). ביום 18.1.09 פנתה העותרת בעתירה זו לבית המשפט. חריגות בנייה והיתרי בנייה, המסגרת הנורמטיבית 8. בהחלטה הראשונה של הועדה המקומית, העלתה הועדה המקומית, שלושה נימוקים לסירובה להתיר את בניית המתקן על גג הנכס, כאמור. הנימוק הראשון, נגע לחריגות הבנייה בנכס, ושני הנימוקים האחרים, נגעו להשפעות הסביבתיות של המתקן על תושבי האיזור והעובדים בסביבת הנכס. בהחלטתה השנייה של הועדה המקומית לא התייחסה הועדה המקומית לנימוקים הסביבתיים, ודחתה את הבקשה בשל חריגות הבנייה בנכס. בהחלטה הראשונה של ועדת הערר, נקבע בהתייחס לנימוקים הסביבתיים, כי הבקשה תואמת את תמ"א 36א' על כל דרישותיה, באשר להשפעות הסביבתיות, וכי הממונה על הקרינה במשרד לאיכות הסביבה, נתן אישור לבניית המתקן. ועדת הערר הבהירה, כי לפי תמ"א 36א', הגורם האמון על בחינת בטיחותו של מתקן תקשורת לסביבה, הוא, הממונה על הקרינה במשרד לאיכות הסביבה, וכי "מקום בו אושר מתקן כזה בידי אותו ממונה מתמלאות דרישות הדין ואין מקום לבחינה מקבילה של גורמים אחרים". עולה מן הדברים, כי הנימוק היחידי שנותר על הפרק, בגינו נדחתה הבקשה למתן היתר להקמת המתקן, הוא חריגות הבנייה הקיימות בנכס. נימוק זה הוא שעמד במרכזו של הדיון בעתירה. 9. בסעיף 27 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), קבע המחוקק, כי תפקידה של הועדה המקומית, הוא, להבטיח את קיומן של הוראות החוק. כך בלשון הסעיף: "מתפקידה של הועדה המקומית ושל כל רשות מקומית במרחב תכנון הכולל תחום של יותר מרשות מקומית אחת להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על פיו". בהנחיה של היועץ המשפטי לממשלה בעניין בקשות לדחיית דיון בהליכים פליליים בשל הגשת בקשה להיתר או לתכנית (הנחינה מס' 8.1150 מיום 24.1.01) נקבע בהתאם לסעיף 27 לחוק התכנון והבניה, כי "אין זה מופרך, כי במסגרת מכלול השיקולים שרשאית ועדת התכנון לשקול לענין הטיפול והאישור של תכנית המוגשת לה על-ידי מי שתלויים ועומדים נגדו הליכים פליליים, כאמור, רשאית היא להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שמדובר בבקשה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה, וכן את השיקול של מניעת עידוד עבריינות בניה". 10. בעע"ם 3319/05 אלגריה פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, באר שבע (לא פורסם,, ניתן ביום 1.8.05), התייחס כב' השופט א' רובינשטיין לשיקול של מניעת עידוד עבריינות בניה, ולהנחיית היועץ המשפטי לממשלה בעניין, באומרו: "אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקוה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו". כב' השופט א' רובינשטיין קבע באותו ענין, כי השיקול של מניעת עידוד עבריינות בנייה, הוא שיקול לגיטימי שעל גופי התכנון להביאו בחשבון בבואם לאשר בקשות למתן היתרי בנייה, זאת בשל כך, שבימינו אנו, "המדובר במעין מכת מדינה של בניה בלתי חוקית ולא אחת ולא שתיים איש הישר בעיניו יעשה". 11. בתי המשפט לעניינים מינהליים פסקו, לא אחת, כי קיומן של עבירות בנייה בנכסים לגביהם מתבקש ההיתר, הן סיבה מספקת לדחיית הבקשות להתרת הבנייה בהם. כך קבעה הנשיאה, כב' השופטת מוסיה ארד בעת"מ (י-ם) 923/07 אבו חלף נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים (לא פורסם, , ניתן ביום 9.4.08): "הפרות דיני התכנון והבנייה,..., מהוות שיקול ענייני בהחלטה של ועדת תכנון אם לאשר תוכנית מתאר. עמדה זו עולה בקנה אחד עם המגמה הרואה בדיני התכנון והבנייה כלי חשוב לקידום מטרות לגיטימיות שונות, ביניהן מטרות כלכליות, חברתיות, חלוקתיות ואקולוגיות, וכן מטרות של קידום שלטון החוק ואכיפת החוק. בהתאם למגמה זו, רשויות התכנון, האמונות על יישום דיני התכנון והבנייה, רשאיות לשקול, בבואן להחליט אם לאשר תוכנית, גם שיקולים החורגים מעבר לשיקולים תכנוניים צרים הנוגעים להתפתחות פיזית של הקרקע. כך, רשאים גורמי התכנון לשקול שיקולים שנועדו למנוע עידוד עבריינות בנייה באופן שעבריין בנייה שהפר את החוק באופן בוטה, לא ייצא לבסוף נשכר" (ראו גם, עת"מ (ת"א) 1544/04 יסודות יניב בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מרכז (לא פורסם, , ניתן ביום 5.9.06); עת"מ (י-ם) 214/07 אוהרנסיאן נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים (לא פורסם, , ניתן ביום 8.7.07); עת"מ (ת"א) 2343/06 שמולביץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה גזר (לא פורסם, , ניתן ביום 21.1.09). 12. בענין אחר הבהירה, הנשיאה, כב' השופטת ארד, כי השיקול של הפרות דיני התכנון והבנייה, צריך להישקל לא רק בקשר לבקשות למתן היתר שנועדו להכשיר בדיעבד את הבנייה הבלתי חוקית עצמה, אלא גם מקום בו הבקשה מתייחסת למתן היתר לגבי בנייה אחרת, באותו נכס שבו קיימות חריגות בנייה. בעת"מ (י-ם) 544/02 שרגאי אברהם נ' עיריית ירושלים (פ"מ, מינהליים, תשס"ג-2003, 49), היה העותר בעלים במשותף עם אחרים בנכס מקרקעין. שותפיו של העותר, הקימו על החלק שיוחד להם בנכס, מבנה החורג מהיתר הבנייה שניתן להם ומזכויות הבנייה שעל-פי ההסכם בין השותפים. בקשתו של העותר למתן היתר בנייה על חלקו שלו בנכס, נדחתה על ידי גופי התכנון, בשל חריגות הבנייה שבוצעו בנכס על ידי שותפיו. הנשיאה, כב' השופטת ארד דחתה את העתירה שהגיש העותר כנגד סירובם של גופי התכנון למתן היתר הבנייה, באומרה: "על רשות רישוי לשקול, בעת מתן היתר, את כל השיקולים הרלוונטיים המתחייבים בנסיבות העניין. המצב הקיים בפועל על החלקה, כשזה נמצא בידיעתה של רשות הרישוי, בא בכללם של שיקולים אלה. לפיכך עליה להתחשב בו. אל לה להתעלם ממנו. מטרת דיני התכנון להביא לרווחת חייו של הציבור ולשיפור איכותם. בנייה בלתי חוקית עומדת בסתירה למטרה זו. ההיתר המבוקש מחייב התעלמות מודעת מהתוצאה המתחייבת של בנייה בלתי חוקית והפרת דיני התכנון והבנייה. הוא עומד בסתירה למטרה האמורה. לפיכך, אין להיעתר לבקשה למתן ההיתר" (שם, בעמ' 52). 13. בעת"מ (חי') 2133/04 הועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז חיפה ואח' (לא פורסם, , ניתן ביום 21/12/04) דנה כב' השופטת ש' וסרקרוג בעניין דומה לעניין הנדון בעתירה שבפני. בפרשה דשם, התבקש מתן היתר להקמת מתקן סלולארי על גג מבנה שבעליו, מר טבק, עבר עבירות בנייה. העותרת דשם, הועדה המקומית לתכנון ולבניה, עתרה כנגד החלטת וועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה, שקבעה, בין היתר, כי הוועדה המקומית לא הייתה רשאית להתנות את מתן ההיתר בהריסת הבניה הבלתי החוקית במבנה לגביו התבקש ההיתר. כב' השופטת וסרקרוג, דחתה את עמדת ועדת הערר, בקובעה: "יש לזכור כי מגיש הבקשה הוא מר טבק. חריגות בהיקפים ניכרים נמצאו במבנה שהוא הבעלים שלו, לפחות בחלקו הגדול. הוועדה רשאית הייתה, כמו גם גב' בכר, כצד מתנגד, לברר מה חלקו של מר טבק בחריגות הבנייה שבוצעו. קיומה של בנייה בלתי חוקית יכול שתשפיע על מתן היתר... אי מתן היתר בבניין שבו היו חריגות בנייה על-ידי שותפו לחלקה של העותר, כאשר אחוזי הבנייה נמסרו לחלקה כולה ולא הופרדו למגרשים בתוך החלקה. ניסיון ההפרדה, כפי שנעשה על-ידי ועדת הערר, בין הבנייה המתבקשת על גג המבנה, לבין החריגות בקומת המרתף לרבות החלוקה ליחידות דיור נוספות, לא צריך היה להיעשות בנפרד, לפחות לא קודם שהתברר מה חלקו של מר טבק בבנייה בלתי חוקית זו... אין להתעלם מן העובדה, הדבר אינו סוד ועולה גם מהחלטת ועדת הערר בהליכים שהיו בתיק זה, כי החברות הסלולאריות משלמות כספים כנגד הסכמת בעלי המבנה למקם מתקני אנטנה על גגות בתיהם... בנסיבות כאלה, ועל פי שיטת המשפט הנוהגת בארץ, כאשר קיימת עילה של עשיית עושר ולא במשפט, וכאשר קיימת מגמה של הרחבת תחולתה של העילה לתחום המשפט הפרטי...ולמרות שבתחום המשפט המינהלי, עקרונות ההגינות וחובת הנאמנות בעיקרן מוטלות על הרשות המינהלית, עדיין יש מקום לבחון גם את התנהגות הפרט, במיוחד כאשר עם מתן ההיתר תצמח לטבק טובת הנאה ממשית". כב' השופטת וסרקרוג החליטה להחזיר את הדיון אל ועדת הערר על מנת לבחון, בין היתר, את חלקו של מר טבק בחריגות הבנייה. 14. המסר העולה מן הפסיקה הוא חד וברור. השיקול הערכי של מניעת עבריינות בתחום הבנייה הוא בגדר שיקוליהם הלגיטימיים של גופי התכנון השונים. ועדות התכנון רשאיות, ואף חייבות, לתת דעתן לקיומן של חריגות בנייה בנכס נשוא הבקשה להיתר, ולתת להן את המשקל הראוי במסגרת מכלול השיקולים לצורך ההחלטה בבקשה. זאת, כמובן, מתוך סבירות ומידתיות. דיון והכרעה 15. נראה, כי אף העותרת אינה חולקת על כך, כי גופי התכנון רשאים היו להביא בחשבון את חריגות הבניה שביצע דוידוף בנכס, במסגרת שיקוליהם למתן היתר הבנייה למתקן. בסעיף 20 לסיכומיה, טענה העותרת, עצמה, כי חריגות הבניה בנכס, והצורך בהסדרתן הוא "בהחלט שיקול רלבנטי בבוא מוסד התכנון לאשר את הבקשה להיתר". עם זאת, עמדתה של העותרת, היא, כי שיקול זה הוא "תרוץ" הנועד לכסות על כך, כי הבקשה נדחתה בשל "ההתנגדות הכללית שיש בציבור למתקני תקשורת סלולארית". בכל מקרה, כך העותרת, גם אם חריגות הבניה אינן תרוץ בלבד, לא היה מקום לדחות את הבקשה בגינן, מאחר והשיקול של חריגות הבניה, אינו השיקול היחידי שהיה על גופי התכנון לשקול, ולצד שיקול זה, היה עליהם לשקול שיקולים נוספים שיש בהם להטות את הכף לאישור הבקשה. 16. בטרם אדון בשיקולים עליהם עמדה העותרת, אחד לאחד, אני רואה לדחות כבר עתה את ניסיונה של העותרת להסיט את הויכוח מנושא חריגות הבניה בנכס אל הנושא של החשש הקיים בציבור לההשפעות הסביבתיות של מתקני התקשורת הסלולארית. כאמור, ועדת הערר עמדה על כך, כי הבקשה תואמת את הוראות תמ"א 36א', לרבות קבלת אישור הממונה על הקרינה במשרד לאיכות הסביבה, שהוא הגוף המקצועי המוסמך לבחון את ההשפעות הסביבתיות של המתקן נשוא הבקשה. בפני, לא נחלקו הצדדים בשאלות הנוגעות לדרישות תמ"א 36א'. השאלה שבמחלוקת, היא, האם נכונה טענת העותרת כי קיימת חובה על מוסדות התכנון ליתן היתר בניה למתקן התואם את הוראות תמ"א 36א', חרף חריגות הבניה שבוצעו בנכס על ידי דוידוף. 17. ההלכה, היא, כי למוסדות התכנון ניתן שיקול דעת לסרב ליתן היתר בניה או להתנותו בתנאים קיים גם אם הבקשה להיתר תואמת את הוראות החוק והתכניות החלות על השטח. בבר"ם 2644/08 אבי כהן נ' ועדת הערר - מחוז מרכז (טרם פורסם, , ניתן ביום 30.3.08) דנה כב' השופטת מ' נאור בשאלה האם יש מקום להורות לרשויות התכנון להתנות את מתן היתר הבניה שנתבקש לגבי מבנה מסויים, בתנאי של הסרת ההפרות שנטענו לגבי מבנים אחרים באותו מתחם. זאת, על אף שלא הייתה מחלוקת כי במבנה לגביו התבקש היתר הבניה, התקיימו תנאי החוק, התקנות והתכנית הקיימת. כב' השופטת נאור, הבהירה, כי בית המשפט העליון קבע כבר בעבר, כי מבחינה עקרונית, בסמכות רשויות התכנון להתנות מתן היתר בניה בתנאים או אף לא לתיתו, גם אם מבחינה "טכנית" מקיים ההיתר המבוקש את תנאי החוק והתכנית החלה על השטח. כב' השופטת נאור הפנתה בהקשר זה אל בג"ץ 663/85 רובינשטין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל אביב, (פ"ד מב(2) 133 (1988)) שבו קבעה כב' השופטת נתניהו: "סמכות לסרב מתן היתר גם כשהבקשה עוברת את בדיקת התאמתה הטכנית לתכנית, קימת לה לועדה... השאלה אינה של הסמכות אלא של שקול הדעת בשמוש בסמכות - אם בנסיבות המקרה יהיה זה שמוש לגיטימי בסמכות הנתונה לה להתלות את התכנית" הלכה זו יושמה על ידי ועדות התכנון גם ביחס לבקשות למתן היתר להקמת מתקני תקשורת סלולארית התואמות את תנאי תמ"א 36א (ראו, בין היתר, ערר 6050/05 פלאפון תקשורת בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה שקמים (לא פורסם, , ניתן ביום 5.5.05). 18. העותרת הפנתה לשורה של החלטות שהתקבלו על ידי ועדות ערר שונות, לפיהן ניתנו היתרים להקמת מתקנים סלולאריים שתאמו את תמ"א 36א (אסמכתאות 1-7 לעתירה). אינני רואה מקום לסקור החלטות אלה, מאחר ולא מצאתי בהם אחיזה לטענת העותרת שקיימת "חובה", להבדיל מ"שיקול דעת", למתן היתרי בנייה למתקנים התואמים את תמ"א 36א. בהעדר חובה בדין ליתן היתרי בנייה התואמים את תמ"א 36א', השאלה היא, כמובן, שאלה של שיקול דעת המסור לגופי התכנון, האם ליתן את ההיתר למתקן התקשורת בנסיבותיו של כל מקרה העומד לדיון. התערבות בית המשפט בשיקול הדעת המסור לגופי התכנון תעשה לפי הלכות ההתערבות במשפט המנהלי. בהקשר זה, מן הראוי להביא את דבריו של כב' השופט חשין בבג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פ"ד נ(3) 441: "לעניין זה נזכור, בראש ובראשונה, כי אין אנו יושבים לדין כטריבונל עליון לתכנון. הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק, ובמרחב שיקול הדעת הניתן להם, ועל יסוד הנחה שפועלים הם בתום-לב ובמידה ראויה של סבירות, רשאים ומוסמכים הם אותם גופים לנוע כרצונם ועל-פי שיקול-דעתם. אנו, כבית-משפט, לא נתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם תימצא בה סירכה מאלו סירכות המצדיקות התערבותנו, כעשייה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום-לב או שלא בסבירות ראויה". 19. כאמור, עמדת העותרת, היא, כי החלטת גופי התכנון לדחות את הבקשה למתן היתר בנייה למתקן, אינה סבירה ועל בית המשפט לבטלה, מאחר ולא נשקלו לגביה כל השיקולים הרלוונטיים. השיקול הראשון, אליו התייחסה העותרת, נוגע למהותו של המתקן כמכשיר תשתית המיועד לשרת את כלל הציבור, ולא את בעל הנכס הספציפי. העותרת טענה, כי מהנדסי העותרת, בוחרים בקפידה את מיקום המתקנים הסלולאריים, בהתאם לצרכים הטכניים והנדסיים של העותרת, במטרה לספק שירות רציף ואמין ללקוחותיה, ולצמצם את עוצמת השידור של המתקן, ושל המכשירים הניידים. מיקום המתקן על גג הנכס, מבטיח את ניצולו היעיל והמקסימלי לצורך כיסוי תקשורתי מירבי באזור, תוך הקטנת מספר המתקנים הסלולאריים הכולל, שיוצבו באזור. העיכוב במתן היתר הבנייה למתקן תשתית מן הסוג הנדון בעתירה זו, כך העותרת, פוגע בציבור המשתמשים ברשת וביכולתה של לספק להם את שירותיה. אינני סבורה, כי יש בשיקול זה לשנות את התמונה. בצדק עמדו המשיבים על כך, כי טענת העותרת על העדר אלטרנטיבה להצבת המתקן במיקום אחר באזור, נטענה בעלמא, מבלי שהוכחה בפני גופי התכנון ומבלי שהוצגה להם חוות דעת מקצועית התומכת בה. המשיבים הצביעו על כך, כי באזור בו נמצא הנכס קיימים מבנים בגובה דומה לגובהו של הנכס, ומוטב היה, אילו בדקה העותרת את חוקיות הבנייה בנכס, ואת האלטרנטיבות להצבת המתקן במבנה שהוקם כחוק, בטרם התקשרה עם דוידוף. ממילא, הצורך הציבורי להצבת המתקן במיקום כזה או אחר, אין בו כדי להביא להתעלמות של גופי התכנון מחוקיות הבנייה בנכס. אינני מוצאת כל פגם באיזון שערכו המשיבות במסגרת ההליך התכנוני, בין מהותו של המתקן והצורך הציבורי להציבו על גג הנכס ובין קיומן של חריגות הבנייה באותו הנכס, ואין מקום להתערב בהחלטותיהם. 20. השיקול השני, נוגע לאינטרס של העותרת בהקמת המתקן. לטענת העותרת, חרף העובדה שהבקשה להיתר חתומה על ידי דוידוף, היוזמה והאינטרס להקמת מתקן סלולארי בנכס הם של החברה הסלולארית המבקשת לשרת את ציבור לקוחותיה ולא של בעל הנכס. המחוקק הכיר באינטרס החברות הסלולאריות לספק תשתית תקשורת אמינה לציבור המשתמשים ברשת, וקבע הסדרים מיוחדים בחוק התקשורת, המאפשרים לכפות בנסיבות מסוימות את הקמת המתקן על בעל הנכס. העותרת הפנתה לסעיף 18 לחוק התקשורת הקובע, כדלקמן: "בעל רישיון שהוענקו לו סמכויות על פי סעיף 4(ו) (להלן בפרק זה - בעל רישיון) לענין קרקע ציבורית, וכל אדם שהוא הרשה לכך, רשאי, לצורך הנחת רשת, בדיקתה, אחזקתה, תיקונה, שינויה והחלפתה, ולצורך מתן שירותי בזק, להיכנס לקרקע ציבורית ולבצע בה את העבודות המפורטות להלן, ובלבד שלהנחת הרשת ניתן אישור כאמור בסעיף 21א:..." ההסדר בסעיף 18 לחוק התקשורת, עניינו בהנחת תשתית בזק תת קרקעית, בקרקע שייעודה ציבורי. אין הוא משליך על העניין הנידון בעתירה שבפני. חוק התקשורת אינו יוצר נתק בין בעל הנכס ובין הנכס עליו מותקן מתקן תקשורת. אין בהסדר אליו התייחסה העותרת כדי להביא להתעלמות של גופי התכנון מחריגות הבנייה שביצע בעל הנכס, בבואם לשקול מתן היתרים להקמת מתקני תשתית תקשורתית. 21. השיקול השלישי, נוגע ליכולתה של העותרת לכפות על בעל הנכס את הסרת חריגות הבנייה שבצע בנכס. לטענת העותרת, ההכנסות של דוידוף מדמי השימוש האמורים להיות משולמים לו, בתמורה להצבת המתקן על גג הנכס הן זניחות ביחס להכנסותיו האחרות מהנכס, ואינן יכולות להיות מנוף יעיל שיניע אותן להסיר את חריגות הבנייה. במצב דברים זה, כך טענה העותרת, סירובם של גופי התכנון להתיר את בניית המתקן לא תועיל להסדרת חוקיות הבנייה בנכס. המשיבים השיבו לטענות העותרת בהקשר זה, וטענו, כי לא הונחה תשתית ראייתית בפני גופי התכנון שניתן יהיה להתרשם ממנה, מהו גובה התמורה העתידה להיות משולמת לדוידוף. לטעמי, אין כל משמעות לשיקולי הכדאיות הכלכלית של דוידוף בהסרת חריגות הבנייה. ברור לכל, כי לדוידוף אינטרס כלכלי בהתקשרות עם העותרת, וכי מתן ההיתר יצמיח לו הנאה כלכלית נוספת מן הנכס שבבעלותו. די בכך כדי ליצור זיקה בין האינטרס של דוידוף ובין מתן ההיתר, ומכוחה של זיקה זו רשאים היו גופי התכנון לשקול שיקולים של צדק והגינות, ולבחון את התנהלותו בתחום הבנייה בעבר. האפקטיביות של הסירוב ליתן היתר להקמת המתקן, והשאלה האם בכוחו של סירוב זה להשפיע בפועל על הסדרת החוקיות של הבנייה בנכס, אינן מכריעות. המסר המכריע הוא ההרתעתי, שעבריין בנייה שהפר את החוק, מסתכן בסירוב עתידי של גופי התכנון להתיר בנייה נוספת בנכס לתועלתו הכלכלית. 22. השיקול הרביעי, נוגע לקשר שבין המתקן ובין חריגות הבנייה בנכס. לטענת העותרת, אין כל קשר פיזי או ענייני בין הקמת המתקן על גג הנכס ובין חריגות הבנייה הקיימות בקומות התחתונות של המבנה. במענה לטענה זו, עמדו המשיבות על מהותן של עבירות הבנייה שביצע דוידוף בנכס. תוך כדי הקמת המבנה, הקים דוידוף 5 קומות, בחריגה מההיתר הראשוני שניתן לו (ראו, כתב האישום שהוגש כנגדו בשנת 2001, וגזר הדין שניתן בעמ"ק 60403/01, נספח א' לתגובת המשיבים 2 ו-3 לעתירה). יוער, כי בטרם נגזר דינו, אושרה תב"ע נוספת, במסגרתה ניתן לדוידוף היתר בדיעבד לבניית 5 הקומות הנוספות. הרשעתו בדין, והקנס שהושת עליו בשנת 2001, לא הועילו, ודוידוף המשיך ובצע עבירות בנייה גם בהמשך. ביום 24.1.06, נמצא, כי דוידוף הקים סככה בשטח של 50 מ"ר כחלק מבית הקפה המצוי בקומת הקרקע , הקים מבנה למחסנים, המשתרע על שטח של 210 מ"ר בקומה שיועדה לחניה, הכשיר שטח של כ-300 מר לחניה בחזית המערבית של המבנה, והכל תוך סטיה מהתוכנית החלה על המקום (ראו, כתב האישום שהוגש כנגדו בעמ"ק 99/07 וגזר הדין שניתן כנגדו ביום 6.11.08, נספח ב' לתגובת המשיבים 2 ו-3 לעתירה). מקובלת עלי עמדת המשיבים, כי אין צורך בקשר פיזי של הצמדה בין חריגות הבניה ובין מיקומו של המתקן נשוא הבקשה להיתר, ודי בכך שקיים קשר ענייני בין השניים, הנובע מן העובדה שהמדובר ביחידה תכנונית אחת, בבניין אחד, המצוי בבעלות אחת. כאמור, הובהר בפסיקה, כי בעת דיון בבקשה למתן היתר בנייה באותו נכס, השיקול של הפרת דיני התכנון והבנייה צריך להישקל לא רק בקשר לבקשות שנועדו להכשיר בדיעבד את הבנייה הבלתי חוקית עצמה, אלא גם לגבי בקשות המתייחסות להיתרי בנייה אחרת באותו הנכס (ראו, עניין שרגאי אברהם הנ"ל). 23. השיקול החמישי, נוגע לפעולות של גופי התכנון להסרת חריגות הבנייה בנכס. לטענת העותרת, הועדה המקומית לא טיפלה בחריגות הבניה בנכס ולא דאגה לאכיפה אפקטיבית על בעל הנכס, ועל כן היא מנועה לסרב ליתן את היתר הבניה למתקן בשל קיומן של חריגות הבניה. טענה זו של העותרת היא ניסיון להפוך את היוצרות. דוידוף הוא האחראי להסדיר את חריגות הבנייה בנכס. כנגד דוידוף הוגש,כאמור, כתב אישום, בשל עבירות הבנייה שהתגלו בשנת 2006. במסגרת גזר הדין בעמ"ק 99/07 ניתנו צווי הריסה וצווי הפסקת שימוש במקרקעין, אותם היפר דוידוף. כהצעתי בדיון המקדמי ביום 3.11.09, פנה בא כוח הועדה המקומית לבית משפט השלום, בבקשה להטיל על הועדה המקומית את ביצוע ההריסה, אולם עד היום לא הובא לידיעתי, מה עלה בענין זה בסופו של יום. בפועל, החריגות לא הוסרו, ומניעת ההיתר להקמת המתקן הוא אמצעי אכיפה נוסף שננקט כנגד דוידוף, החתום על הבקשה למתן היתר בניה למתקן. 24. השיקול השישי, נוגע להיתר הבנייה שניתן לחברת מירס להקים את על גג הנכס מתקן תשתית הדומה לזה שהעותרת מבקשת להציב על גג הנכס. לטענת העותרת, ההיתר, לחברת מירס יוצר הפליה בוטה של העותרת, לעומת חברה המתחרה בה בענף התקשורת הסלולארית. לטענה זו, התייחסה הועדה המקומית בהחלטתה השניה, והבהירה, כי היתר הבניה לחברת מירס, ניתן ביום 2.12.03, בטרם בוצעו בנכס חריגות בניה, ולמצער בטרם התגלו ביום .24.1.06 (ראו, טופס ההיתר לברת מירס, נספח ה' לתגובת המשיבים 2 ו-3 לעתירה). עולה, איפוא, כי ההיתר שניתן לחברת מירס ניתן כשלא הייתה מניעה תכנונית לנתינתו, בעוד שבעת הגשת הבקשה להיתר הבניה נשוא העתירה, היה המצב התכנוני אחר. הבקשה הוגשה ביום 27.11.07, אז כבר בוצעו והתגלו חריגות הבנייה בנכס. במצב דברים זה לא מצאתי כי גופי התכנון היפלו את העותרת לעומת חברת מירס. 25. סיכומם של דברים: התאמתו של המתקן לדרישות תמ"א 36א' אינה מקימה כשלעצמה חובה על גופי התכנון ליתן היתר בניה למתקן. לגופי התכנון נתון שיקול דעת במסגרתו הם רשאים, ואף חייבים, להביא בחשבון את השיקול של מניעת עידוד עבריינות בנייה. התניית אישור הבקשה למתן היתר בניה, עליה חתום דוידוף בהכשרת חריגות בנייה שבצע בנכס אינו חורג ממתחם הסבירות. בחנתי את השיקולים אליהן התייחסה העותרת, אחד לאחד, ולא מצאתי בהם עילה להתערבות בהחלטת גופי התכנון. ודוק, גופי התכנון לא חסמו את הדרך בפני קבלת ההיתר. אם יציית דוידוף לצווי בתי המשפט, ניתן יהיה לשוב ולדון בבקשה למתן היתר להקמת המתקן. כך גם פתוחה בפני העותרת הדרך לאתר אלטרנטיבות למיקום המתקן במבנה אחר באזור. אשר על כן, אני דוחה את העתירה לגופה. 26. למעלה מן הצורך, אני רואה להוסיף, כי דין העתירה להידחות גם על הסף מחמת שיהוי בהגשתה. מטענות העותרת עולה, כי, בעתירה תוקפת העותרת למעשה את החלטות גופי התכנון לסרב להתיר את בניית המתקן בשל חריגות הבנייה בנכס. ההחלטה הסופית של גופי התכנון, היא ההחלטה הראשונה של ועדת הערר, שהתקבלה ביום 5.5.08. סעיף 3(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהלים (סדרי דין) תשס"א-2000, קובע, כי עתירה תוגש בלא שיהוי, לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם. העתירה הוגשה ביום 18.1.09 כשמונה חודשים לאחר קבלת החלטה הראשונה של ועדת הערר. בצדק טענו המשיבים, כי הגשת בקשה לעיון חוזר לגופי התכנון, בטענה של שינוי נסיבות, מבלי ששינוי כזה נעשה בשטח, על מנת להאריך את המועד להגשת העתירה התוקפת את החלטתם, אינה ראויה. העותרת טענה, כי מאז קבלת ההחלטה ביום 5.5.08 ועד להגשת הבקשה לעיון נוסף ביום 28.10.08, פעלה "כמיטב יכולתה" כדי להניע את בעל הנכס להסדיר את חריגות הבנייה. לאחר שהסתבר לה, כי לא ניתן להניעו לפעול, פנתה בבקשה לעיון חוזר. טענה זו מעידה, כי העותרת השלימה למעשה עם הקביעה העקרונית של גופי התכנון, ופעלה למימוש התנאי שהציבו לפתחה. טענתה כי "נואשה" מן הסיכוי להניע את בעל הנכס להסדיר את חריגות הבנייה, אינה מהווה הצדקה לשיהוי להגשת העתירה התוקפת את הקביעה העקרונית של גופי התכנון. 27. אשר על כן, אני דוחה את העתירה, ומחייבת את העותרת בתשלום הוצאות העתירה ושכר טרחת עורך דין בסך של 35,000 ₪ למשיבה מס' 1, וסך של 35,000 ₪ למשיבות מס' 2 ו-3, וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. אנטנות סלולריותגגאנטנותבניין