קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול הפקעה ע''י בית משפט: 1. עתירה מינהלית זו שהגיש מכון ון ליר בירושלים תוקפת את החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים להפקיע לצורכי ציבור את כל חלקה 43 בגוש 30022, ששטחה 10,260 מ"ר, והידועה כמגרש מס' 1 לפי תכנית מתאר מקומית 867ב' (להלן - החלקה או החלקה המופקעת). ההחלטה התקבלה על ידי ועדת המשנה המקומית ביום 14.9.09 מכוח סעיפים 189 ו-190 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבניה). ביום 27.10.09 התפרסמה ברשומות הודעה מאת יו"ר הוועדה המקומית לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 (להלן - פקודת הרכישה), בדבר כוונת הוועדה לקנות מיד חזקה בקרקע. ביום 19.1.10 התפרסמה ברשומות הודעת יו"ר הוועדה המקומית לפי סעיף 19 לפקודת הרכישה בדבר הקניית הקרקע לבעלות הוועדה. רישום ההעברה בספרי המקרקעין עוכב בהתאם לצו ביניים שניתן בתיק זה ביום 24.2.10. 2. החלקה המופקעת היא שטח המתחם עליו בנויים שני אגפיו של תיאטרון ירושלים לאמנויות הבמה (אגף שרובר ואגף קראון). החלקה נוצרה במועד לא ידוע (ככל הנראה באמצעות תכנית איחוד וחלוקה) מחלקים של שתי חלקות ישנות: חלקה 32 וחלקה 12. ביום 14.3.94 נרשמה בפנקס הזכויות אשר בלשכת רישום המקרקעין זכות הבעלות בחלקה המופקעת על שם מדינת ישראל, ואילו זכות החכירה נרשמה על שם העותר, תאגיד ציבורי שהוקם בחוק המרכז הישראלי לקידום תרבות האדם, תשי"ט-1958. רישום החכירה על שם העותר בשנת 1994 נעשה למרות שבאותה עת התיאטרון (שעבודות הקמתו החלו בשנות ה-60 וששעריו נפתחו בשנת 1971) כבר עמד על תילו בחלקה המופקעת; תכנית מתאר מקומית 867א' שאושרה בשנת 1971 ציינה כי על רוב השטח שעתיד להיות החלקה (מגרש מס' 4 לפי אותה תכנית) "נמצא בשלב בניה התיאטרון העירוני"; תכנית מתאר מקומית 867ב' שאושרה בשנת 1986 ייעדה את השטח שעתיד להיות החלקה (מגרש מס' 1 לפי אותה תכנית) לבנין ציבורי והתירה לבצע בה בניה חדשה ה"מיועדת לאגף נוסף לתאטרון"; תכנית מתאר מקומית 867ג' שאושרה בשנת 1990 חזרה על ייעודו האמור של השטח והתירה לבצע בו בניה חדשה לצורך תוספת מחסן תפאורות ואזור פריקת התפאורות של התיאטרון; והסכם מיום 29.5.87 בין מינהל מקרקעי ישראל (להלן - המינהל) לבין עיריית ירושלים החכיר את השטח לעירייה "אך ורק למטרת תיאטרון ירושלים". 3. לנוכח נתונים אלה ואחרים, הגישה העירייה לבית המשפט המחוזי בירושלים בשנת 2002 תובענה בדרך של המרצת פתיחה נגד העותר, המינהל ורשם המקרקעין (ה"פ 1140/02). בתובענה נטען כי זכות החכירה בחלקה נרשמה בשנת 1994 בטעות על שם העותר, וכי יש להורות על תיקון המרשם ורישום החכירה בכל החלקה על שם העירייה. המינהל ורשם המקרקעין תמכו בתובענה, והעותר התנגד לה. ביום 17.8.09 נדחתה התובענה. בפסק הדין נאמר כי אכן ארעה תקלה ברישום החלקה על שם העותר, וזאת בעטיו של המינהל שערך בשם המדינה (בעלת הקרקע) הסכמי חכירה שאינם מתיישבים זה עם זה, תחילה (בשנת 1956) עם העותר ולאחר מכן (בשנת 1987) עם העירייה. בנוסף, חלק משטח החלקה לא הוחכר מעולם לעותר, ורישום החכירה במלוא החלקה על שמו גרם לכך שסך השטח המוחכר לו כיום (חלקה 31 בת כ-21 דונם, בה שוכנים מכון ון ליר, האקדמיה הלאומית הישראלית למדעים והמועצה להשכלה גבוהה, והחלקה המופקעת בת כ-10 דונם) גדול מהשטח של כ-28 דונם אותו התחייבה המדינה להחכיר לעותר בהסכם החכירה מיום 21.5.56. למרות זאת נדחתה התובענה לתיקון הרישום, משני טעמים: ראשית, משום שלא הוכח שזכות החכירה של העותר בחלק משטח החלקה המופקעת, הוא שטחה של חלקה 32 הישנה, נשללה ממנו בדרך חוקית כלשהי, לאחר שחלקה 32 נוצרה בשנת 1991 בהליך של איחוד וחלוקה מתוך חלקה 11 הישנה שזכות החכירה בה נרשמה בסוף שנת 1962 (או תחילת שנת 1963) על שם העותר במסגרת הליכי הסדר של הגוש. שנית, משום שלא הוכח קיומם של התנאים המאפשרים לבית המשפט להורות על תיקון רישום זכויות במקרקעין מוסדרים, כגון טעות או מרמה, שכן מועד ונסיבות היווצרותה של החלקה, כמו גם נסיבות רישום זכות החכירה בה על שם העותר, לא הובררו כלל ולא הוכחו על ידי העירייה הנושאת בנטל ההוכחה, מה עוד שרשם המקרקעין לא ראה לנכון לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 90 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1969, לתקן טעות סופר ברישום. בפסק הדין נדונה גם טענת העירייה בדבר משמעותה של תכנית 867ב' שכללה הוראות בדבר איחוד וחלוקה תוך רישום זכות הבעלות במגרש מס' 1 שנוצר על פיה (הזהה לחלקה המופקעת) על שם המינהל. טענה זו לא התקבלה בין היתר משום ש"נראה שהוראות תב"ע זו גם הפכו לאות מתה: המגרש החדש שייעדה ליצור לא נוצר משך שנים... ובמקום זה נוצרה במקום חלקה אחרת, היא חלקה 32... גם חלקה 43 החדשה אינה תוצר של תב"ע זו, לשיטת המבקשת עצמה, שטוענת שהיא תוצר של התכנית שיזמה האקדמיה הלאומית בשם המכון", מה עוד שתכנית 867ב' "מקורה ככל הנראה בטעות בדבר מצב זכויות החכירה במקום" (פסקה 17 לפסק הדין). בכל מקרה, הוסיף בית המשפט, תכנית 867ב' אינה מקנה לעירייה זכות לחכירת החלקה, והיא אינה משפיעה על זכויות הקנין בקרקע אלא רק על הגדרת החלקות וייעודן. כן נדחתה טענת העירייה שהסתמכה על האפשרות שהוענקה לה בתכניות המתאר השונות להפקיע את החלקה כולה או מקצתה. על טענה זו אמר בית המשפט כי היא סבה על המישור התכנוני ולא על זכויות הצדדים בקרקע, וכי "אשר ל'הפקעה האפשרית', אם המבקשת מעוניינת לעשות כן, פתוחה בפניה הדרך לעשות זאת. אין להעלות על הדעת שבית המשפט יאפשר לעקוף את הליכי ההפקעה, רק בשל האפשרות שקיימת לרשות להפעילם" (שם, פסקה 16). 4. העירייה הגישה לבית המשפט העליון ביום 25.10.09 ערעור על פסק הדין (ע"א 8532/09) . הערעור תלוי ועומד. עוד קודם להגשת הערעור, וכחודש ימים לאחר מתן פסק הדין נשוא הערעור, החליטה ועדת המשנה המקומית לתכנון ולבניה ביום 14.9.09 להיעתר לבקשת הממונה על נכסי העירייה ולהפקיע את החלקה בהתאם לסעיף 13 להוראות תכנית 867ב'. בדברי ההסבר להצעת ההחלטה שהונחה בפני חברי הוועדה נכתב כי החלקה לא הופקעה עד כה בשל ההסכם משנת 1987 לפיו המינהל החכיר את שטחה לעירייה לשם קיום תיאטרון עירוני. אלא שניסיונותיה של העירייה לרשום את החכירה נתקלו בקשיים בשל החכרת חלק משטח החלקה קודם לכן לעותר. העירייה ניסתה לתקן את הרישום, לרבות באמצעות הליך משפטי, אך הדבר לא עלה בידה, ומשכך "מתבקשת הוועדה המקומית להפקיע את המגרש בהתאם לתכנית החלה עליו ולהבטיח קיומו של התיאטרון העירוני במגרש עליו הוא קיים ופועל במשך עשרות שנים". כאמור, הצעה זו התקבלה על ידי ועדת המשנה המקומית ביום 14.9.09. ביום 27.10.09, יומיים לאחר הגשת ערעור העירייה על פסק הדין בה"פ 1140/02, התפרסמה ברשומות הודעת יו"ר הוועדה המקומית על כוונתה לקנות חזקה מיידית בקרקע "מפני שהיא דרושה באופן דחוף לצורכי ציבור שלמענם עומדים לרכשה". ביום 19.1.10 התפרסמה ברשומות הודעת יו"ר הוועדה המקומית על הקניית הקרקע לבעלותה. 5. העותר מעלה שורה של טענות נגד החלטת ההפקעה, ומבקש לאורן שבית המשפט יבטל את ההפקעה הפוגעת שלא כדין בזכותו החוקתית לשמירה על הקנין. הטענה הראשונה היא שתכנית 867ב' מכוחה התיימרה הוועדה המקומית לפעול, אינה מסמיכה אותה להפקיע את החלקה, המסומנת בתכנית כמגרש מס' 1: סעיף 13 להוראות התכנית קובע כי "השטחים המיועדים לצרכי ציבור מיועדים להפקעה בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (בהתאם להחלטת הועדה המחוזית מיום 26.2.85)". באותה החלטה קיבלה הוועדה המחוזית התנגדות שהגיש המינהל לתכנית, וקבעה כי "מגרש מס' 1 לא יועד להפקעה וירשם על שם הבעלים". בהתאם לכך נרשם בטבלת איחוד וחלוקה מחדש הכלולה בתשריט התכנית כי "המגרשים החדשים המסומנים במספרים 2, 3, 4, 5 ירשמו ע"ש עירית ירושלים", ואילו "מגרש חדש מס' 1 ירשם על שם מ.מ.י". הוראה דומה מופיעה בטבלת איחוד וחלוקה מחדש שבתשריט תכנית 867ד', שנועדה לתקן את הטבלה שבתכנית 867ב'. הטענה השנייה גורסת כי תכנית 867ב' הנה, כפי שנפסק בה"פ 1140/02, בבחינת "אות מתה" שבמשך שנים לא נהגו על פיה ובשלב מסוים אף פעלו ליצירת חלקות בניגוד לה, כך שלא ניתן לבסס עליה את הפקעת החלקה. הטענה השלישית היא שמאז תחילת תוקפה של התכנית בשנת 1986 ועד לנקיטת הליכי ההפקעה בשנת 2009 חלפו למעלה מ-23 שנים, ושיהוי מופלג זה מונע הוא כשלעצמו את ההפקעה. הטענה הרביעית היא שנקיטת הליכי ההפקעה בעוד ערעורה של העירייה על פסק הדין בה"פ 1140/02 ממתין להכרעת בית המשפט העליון, הנו מהלך בלתי-סביר וחסר תום לב העולה כדי שימוש לרעה בהליכי ההפקעה במטרה לעקוף את פסק הדין בו נדחתה תביעת העירייה להירשם כחוכרת החלקה ולסכל מראש את הדיון בערעור עליו. הטענה החמישית היא שהודעת יו"ר הוועדה המקומית מיום 27.10.09 בדבר כוונתה לקנות חזקה מיידית בקרקע, יוצרת מצג מטעה בעליל כאילו החלקה "דרושה באופן דחוף לצורכי ציבור", כאשר האמת היא שהציבור הרחב משתמש שנים רבות בחלקה ללא כל הפרעה מאז החל לפעול בה תיאטרון ירושלים, ואף בנייניו של העותר, לו היו פועלים בחלקה מכוח זכות החכירה הרשומה שלו, נחשבים לבניינים ציבוריים מתוקף היותו תאגיד ציבורי שהוקם בחוק ועל פי החלטת הממשלה. בהעדר צורך ציבורי בהפקעה, לא ניתן לבצעה. הטענה השישית תוקפת את עצם הנקיטה בהליכי הפקעה לגבי קרקע בבעלות המדינה המנוהלת על ידי המינהל, לנוכח הנחיית היועץ המשפטי לממשלה שלא להפקיע קרקע כזאת אלא להחכירה למי שזכאי לקיים בה את הצורך הציבורי. הטענה השביעית היא שוועדת המשנה המקומית קיבלה את החלטתה בדבר ההפקעה בהליך שאינו תקין. כך, אין בנמצא סדר יום שהתפרסם לקראת ישיבת ועדת המשנה מיום 14.9.09 בה התקבלה ההחלטה; הצבעת חברי הוועדה לא תועדה בפרוטוקול באופן המאפשר לדעת כיצד הצביע כל חבר; המידע שהוצג בפני חברי הוועדה במהלך הדיון שקדם להחלטה, כפי שהוא משתקף מהפרוטוקול, אינו מלא ואינו אמין; ופרט להחלטת ועדת המשנה "להפקיע את המגרש" לא הוצגו החלטות של הוועדה המקומית מכוחן פרסם יו"ר הוועדה בשמה את ההודעה על תפיסת החזקה בקרקע ואת ההודעה על הקניית הקרקע לוועדה. הטענה השמינית היא שיו"ר הוועדה המקומית פעל בניגוד עניינים בחתימתו על ההודעות הנזכרות, חרף כהונתו כראש העירייה האחראי להגשת הערעור לבית המשפט העליון, וחרף תפקידו כיו"ר הנהלת תיאטרון ירושלים, המאוגד כחברה לתועלת הציבור בבעלות העירייה. 6. הוועדה המקומית (משיבה 1), העירייה (משיבה 2) ותיאטרון ירושלים (משיב 5 שצורף לעתירה על פי בקשתו) חולקים על כל טענות העותר (שלושת משיבים אלה ייקראו יחד להלן - המשיבים). המינהל (משיב 3) והממונה על מרשם המקרקעין במשרד המשפטים (משיבה 4) הודיעו לבית המשפט כי מאחר שמדובר בסכסוך בין שני גופים ציבוריים להם הוקצו מקרקעין של המדינה למטרות ציבוריות ובתמורה סמלית, הרי כל עוד מקרקעין אלו משמשים לייעוד ציבורי, אין למדינה עניין בשאלת ההפקעה. 7. המשיבים טוענים כי לא נפל בהליך ההפקעה כל פגם המקים עילה לביטול ההפקעה ולהתערבות בית המשפט בשיקול דעתה של הרשות המפקיעה, השמורה למקרים קיצוניים. לא רק זאת, אלא שההפקעה נעשתה למטרה ראויה של התאמת הרישום למציאות הפיזית והתכנונית בה העירייה מחזיקה בחלקה המופקעת זה כ-40 שנה מאז הקימה עוד בשנות ה-60 את מבנה התיאטרון הפועל באופן גלוי לעין כל, לרבות לעין העותר, הטוען בחוסר תום לב לזכות חכירה בחלקה על אף שמעולם לא החזיק בה, לא השקיע בה סכום כלשהו, לא התנגד לשימושו ולחזקתו הבלעדית בה של התיאטרון, אינו רשאי לפי מטרותיו להפעיל תיאטרון, ולא הגיש כל התנגדות לתכניות המתאר שאושרו במהלך השנים וחזרו ואשררו את קיומו של התיאטרון ואף הוסיפו לו שטחי בניה. כל אלה עולים כדי ויתור מצד העותר על זכויותיו בחלקה, ככל שהיו לו כאלה. לטענת המשיבים, מטרה זו של הסדרת הרישום והבטחת השימוש הציבורי המובהק בחלקה של תיאטרון עירוני בהתאם לתכנית המתאר התקפה, מצדיקה את השימוש בכלי ההפקעה. מטרה זו שרירה וקיימת אף כי הגוף שעל שמו רשומה זכות החכירה בחלקה (העותר) הנו גוף ציבורי, שכן העירייה אינה מחויבת להיות תלויה בחסדיו של אותו גוף, העשוי מכוח רישומו להקשות על שימוש התיאטרון בחלקה, בין במעשה ובין במחדל, ובכך לפגוע בפעילותו ובהתפתחותו. כמו כן, המטרה אינה מתייתרת או נחלשת כתוצאה מכך שהעירייה מחזיקה בחלקה שנים רבות, אלא ההיפך הוא הנכון: החזקתה הממושכת של העירייה בחלקה מלמדת כי מטרתה הבסיסית של ההפקעה מומשה זה מכבר, כך שההפקעה אינה פוגעת בזכויותיו של מחזיק כלשהו, והצורך בביצועה הנו בהתאמת הרישום להחזקה על מנת שזו תוכל להוסיף ולהתקיים ללא הפרעה. התאמת הרישום מחייבת פרסום הודעה על הקניית החלקה לוועדה המקומית לפי סעיף 19 לפקודת הרכישה. כתנאי לפרסום הודעה זו חייבת הייתה הוועדה לפרסם הודעה מקדימה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודה בדבר כוונתה לקנות חזקה בחלקה, אף שבפועל החזקה מסורה בידיה זה עידן ועידנים. בנוגע לסמכות ההפקעה טוענים המשיבים כי זו הוקנתה לוועדה המקומית בסעיף 13 להוראות תכנית 867ב', המורה כי "השטחים המיועדים לצרכי ציבור" - ובכלל זה החלקה המופקעת המיועדת בסעיף 9 להוראות התכנית לשטח לבנין ציבורי - "מיועדים להפקעה בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965". התוספת בכתב יד הבאה לאחר מכן בסעיף 13 בתוך סוגריים: "(בהתאם להחלטת הועדה המחוזית מיום 26.2.85)", אינה מזכירה ביטול של סמכות ההפקעה המסורה לוועדה המקומית לגבי מגרש מס' 1, ולא נועדה להביא לביטול שכזה. לדידם של המשיבים, תכלית התוספת בתוך הסוגריים אינה אלא הצגת המקור למחיקה בכתב יד של הסיפא לסעיף 13 שקדמה לסוגריים, לפיה השטחים המיועדים לצרכי ציבור "יועברו על שם עירית ירושלים כשהם פנויים מכל מבנה, גדר וחפץ". האמור בתוך הסוגריים לא נועד לקלוט לתוך תכנית 867ב' את החלטת הוועדה המחוזית מיום 26.2.85 כמו שהיא, אלא רק את אותם חלקים מתוך ההחלטה שצוינו במפורש בכתב יד בגוף התכנית. הא ראיה, שיתר המגרשים הציבוריים הועברו בתכנית עצמה (שהנה גם תכנית חלוקה חדשה) על שם העירייה, כך שאם הייתה נכונה הפרשנות המייחסת לאמור בתוך הסוגריים ביטול סמכות ההפקעה של מגרש מס' 1, סעיף 13 היה מתייתר כולו, ולפחות אמורה הייתה להופיע בו תוספת מפורשת הממעטת מתחולתו את מגרש מס' 1. יתר על כן, לדעת המשיבים גם החלטת הוועדה המחוזית מיום 26.2.85, אליה מפנה הקטע שבתוך הסוגריים, לא התכוונה לבטל את אפשרות הפקעתו של מגרש מס' 1 אלא רק את העברת הבעלות במגרש זה על שם העירייה בהליך של איחוד וחלוקה, מה שכונה בהחלטה, ומכונה לעתים בתכניות מתאר נוספות, בפסקי דין ובספרות המשפטית "הפקעה" (ככל הנראה בשל ביצוע ההעברה במסגרת 40 אחוזי ההפרשות לצרכי ציבור הניתנים להפקעה ללא תמורה), אך אינו הפקעה צרופה כמובנה בפרק ח' לחוק התכנון והבניה. העברה זו צריכה הייתה להתקיים במגרש מס' 1 על פי טבלת איחוד וחלוקה מחדש המקורית שנכללה בתשריט התכנית, והיא בוטלה בהחלטת הוועדה המחוזית מיום 26.2.85. בכל מקרה, רק השינויים בכתב יד שבוצעו בגוף הוראות התכנית הם אלו שקיבלו לבסוף תוקף, ושינויים אלו לא כללו את המילים "מגרש מס' 1 לא יועד להפקעה" המופיעות בהחלטה הנזכרת. השינוי שנרשם בכתב יד בטבלת האיחוד והחלוקה בדבר רישום מגרש מס' 1 על שם המדינה ולא על שם העירייה, אינו מונע את הפקעת המגרש על ידי הוועדה המקומית מידי המדינה לפי פרק ח' לחוק, מה עוד שההפקעה מגשימה את כוונתם המשותפת של המינהל ושל העירייה בעת ההסכמה בוועדה המחוזית מיום 26.2.85 על תנאיה המתוקנים של תכנית 867ב', הסכמה שצפתה את הענקת זכות החכירה במגרש לעירייה באופן שייתר את הצורך בהפקעה. על כך תלמד בין היתר העובדה שכיום אין המינהל מתנגד להפקעה לטובת העירייה. מאידך גיסא, העותר כלל לא הגיש התנגדות לתכנית 867ב', שנוסחה בעת פרסומה להתנגדויות (בפברואר 1984) אפשר לכל הדעות הפקעה של מגרש מס' 1. המשיבים אינם מקבלים את קביעת בית המשפט בה"פ 1140/02 בדבר היותה של תכנית 867ב' בבחינת "אות מתה", וטוענים כי מדובר באמרת אגב בלבד, שכן פסק הדין עסק במישור הקנייני ולא בסוגיית ההפקעה, מה עוד שמכוח תכנית 867ב' בוצעו בשטח פעולות של תכנון ובניה. כמו כן דוחים המשיבים את השגתו של העותר על אפשרות הפקעת קרקע בבעלות המדינה על ידי רשות מקומית. לענין זה מפנים המשיבים להלכה שנפסקה בעע"ם  3535/03 הוועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון נ' הקרן הקיימת לישראל (מיום 10.8.08), שם הוכרה סמכות הוועדות המקומיות לתכנון ולבניה להפקיע מקרקעי ישראל לצרכי הציבור, ובלבד שהוועדה המקומית תקיים בחינה הולמת על פי כללי המשפט המינהלי של השאלה האם לקיים משא ומתן עם המדינה להעברה הסכמית של הזכויות. המשיבים אינם מוצאים כל פגם במועד בו הוחלט על ביצוע ההפקעה. לטענתם, נוצר צורך דוחק בהסדרת רישום הזכויות בחלקה על שם העירייה, לאחר שהתברר לעירייה באקראי כי העותר הגיש בשנת 2009 ללא תיאום עם התיאטרון תכנית מתאר (מס' 4132ב') שמטרתה הקמת מבנה בחלקה 31, בה מצויים בניניו של העותר, תוך פלישת המבנה לחלקה המופקעת באופן הפוגע בחזקה ובשימוש של התיאטרון בה. מידע זה התגלה לעירייה עוד כאשר ההליך בבית המשפט המחוזי היה תלוי ועומד. היה בו ללמד על שינוי ה"סטטוס קוו" מצד העותר ולהמחיש את הצורך בהסדרת רישום הזכויות על שם העירייה. לכן, לאחר שניתן פסק הדין הדוחה את ניסיון העירייה להביא להסדרת המצב במסלול של תיקון הרישום, תוך אזכור ה"הפקעה האפשרית" הפתוחה בפניה, נאלצה העירייה לפעול במסלול המקביל של הפקעה. מדובר בשני מסלולים מקבילים המובילים לאותה תוצאה, ולפיכך אין בדחיית התובענה לתיקון הרישום למנוע את אפשרות ההפקעה. נהפוך הוא: אם בהליך דנן תוכשר ההפקעה יהיה בכך לייתר כמעט לחלוטין את הדיון בערעור שהגישה העירייה לבית המשפט העליון. 8. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי הצדק עם העותר בטענתו בדבר העדר סמכותה של הוועדה המקומית לבצע את ההפקעה. ממילא, מתייתר הדיון ביתר טענות העותר, אותן נוכל להניח לעת מצוא. 9. סעיף 188(א) לחוק התכנון והבניה מסמיך את הוועדה המקומית להפקיע "מקרקעין שנועדו בתכנית לצרכי ציבור". סעיף 189 לחוק קובע כי לצורך ביצוע הפקעת מקרקעין שיועדו בתוכנית למטרה ציבורית, על הוועדה המקומית לקבל את הסכמת הוועדה המחוזית, אלא אם כן התכנית ייעדה את המקרקעין לא רק לצרכי ציבור אלא גם להפקעה. הגיונו של חריג זה הוא ש"כאשר ייעוד המקרקעין להפקעה מוצא ביטוי כבר בתוכנית, אישור התוכנית הוא למעשה אישור הועדה המחוזית להפקעה ואין צורך באישור נוסף טרם הוצאתה לפועל" (עע"ם  3535/03, לעיל, בפסקה 11). במקרה שלפנינו ייעדה תכנית 867ב' (בסעיף 9 להוראותיה) את מגרש מס' 1 לבנין ציבורי של תיאטרון. ייעוד זה נופל לתוך הגדרת "צרכי ציבור" בסעיף 188(ב) לחוק. לכן אין ספק כי הוועדה המקומית הייתה מוסמכת לבצע את ההפקעה אילו הייתה מקבלת לכך את אישור הוועדה המחוזית, לאחר שזו הייתה מעניקה לבעלי הזכויות הרשומות במקרקעין (בתוכם העותר) הזדמנות להשמיע את טענותיהם נגד ההפקעה, ובתום שקילת הטענות מגיעה לכלל מסקנה כי הפקעת המקרקעין "דרושה... למטרה ציבורית שלה נועדו בתכנית האמורה" (סעיף 189 לחוק; ה"פ (חי') 258/00 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה נ' נעמה, פ"מ מינהליים תשס"א 171, 187-186). דא עקא, הוועדה המקומית החליטה להפקיע את החלקה ללא שהקדימה ופנתה לוועדה המחוזית לשם קבלת אישורה. יתרונה של הוועדה המחוזית על פני הוועדה המקומית הוא בכך ש"הוועדה המחוזית היא חלק מהשלטון המרכזי, ובמדרג המוסדות התכנוניים היא האחראית למימוש התוכניות הארציות במחוז" (עע"ם  3535/03, לעיל, בפסקה 13). ההייתה הוועדה המקומית מוסמכת לבצע את ההפקעה ללא קבלת אישור הוועדה המחוזית? 10. המשיבים עונים על השאלה בחיוב בהסתמך על הרישא של סעיף 13 להוראות תכנית 867ב', המורה כי "השטחים המיועדים לצרכי ציבור מיועדים להפקעה בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965". אילו היה הסעיף מסתיים בכך, עמדת המשיבים לא הייתה מעוררת כל קושי. אלא שקיים המשך לסעיף. בנוסח המקורי של התכנית שהופקד להתנגדויות, נאמר בהמשך הסעיף כי אותם שטחים המיועדים על פי הרישא שלו לצרכי ציבור "יועברו על שם עירית ירושלים כשהם פנויים מכל מבנה, גדר וחפץ". בהתאם לכך נרשם בטבלת איחוד וחלוקה מחדש שבתשריט התכנית כי "המגרשים החדשים המסומנים במספרים 1, 2, 3, 4, 5 ירשמו ע"ש עירית ירושלים". המינהל הגיש התנגדות לתכנית בנוסחה זה, וטען כי "מגרש מס' 1, המיועד עבור תיאטרון ירושלים (כולל הרחבת המגרש הקיים) הינו בבעלות מ.מ.י. המגרש אינו מיועד להפקעה ויחול לגביו הסכם מיוחד בין בעל הקרקע - מ.מ.י. לבין עירית י-ם ואגודת התיאטרון" (מכתב מתכנן מחוז ירושלים במינהל ליו"ר הוועדה המקומית מיום 31.10.84). בעקבות התנגדות זאת נשלח ביום 7.11.84 מכתב למהנדס העיר ירושלים מאת המהנדס שטיפל בקידום התכנית עבור מגישת התכנית, הקרן לירושלים, בו הומלץ לקבל את ההתנגדות מאחר ש"מגרש מס' 1 עליו בנוי התיאטרון (כולל ההרחבה) הוא נכס של מ.מ.י. וצריך להשאר כזה (מעבר לכל עסקת חכירה בין מ.מ.י. העירייה וכו')". סגן מהנדס העיר הודיע (ביום 20.11.84) למתכנן מחוז ירושלים במשרד הפנים כי גם העירייה ממליצה לקבל את התנגדות המינהל. ביום 26.2.85 קיימה הוועדה המחוזית דיון בהתנגדות (ובהתנגדות נוספת שאינה נוגעת לענייננו). בפרוטוקול הדיון נרשם כי דרישת המינהל היא ש"מגרש מס' 1 לא ייועד להפקעה, בהתאם להסכם בין עירית ירושלים ומינהל מקרקעי ישראל, ואילו יתרת המגרשים המיועדים לצרכי ציבור יופקעו בהתאם להוראות החוק ותבוטל הסיפא לסעיף ההפקעה בתכנית בדבר העברה ללא תמורה לעירית ירושלים". בתום הדיון קיבלה הוועדה המחוזית את ההחלטה הבאה: "... 2. לקבל את התנגדות מינהל מקרקעי ישראל. 3. לתת תוקף לתכנית, בהתאם לסעיף 2 לעיל, בשנויים הבאים: א. מגרש מס' 1 לא יועד להפקעה וירשם על שם הבעלים. ב. לגבי יתרת המגרשים המיועדים לצרכי ציבור, תבוטל הסיפא לסעיף 13 לתכנית בדבר העברת המגרשים על שם עירית ירושלים". על יסוד החלטה זאת בוצעו בנוסח הרשמי של התכנית המאושרת תיקונים בכתב יד בסעיף 13 להוראות התכנית ובטבלת איחוד וחלוקה מחדש שבתשריט התכנית. בסעיף 13 להוראות התכנית נמחקה בקו אדום הסיפא שהורתה כי השטחים המיועדים ברישא לצרכי ציבור "יועברו על שם עירית ירושלים כשהם פנויים מכל מבנה, גדר וחפץ", ולאחר המחיקה הוסף: "(בהתאם להחלטת הועדה המחוזית מיום 26.2.85)". כמו כן, בטבלת איחוד וחלוקה מחדש תוקנה ההערה: "המגרשים החדשים המסומנים במספרים 1, 2, 3, 4, 5 ירשמו ע"ש עירית ירושלים", כך שעל הספרה "1" סומן איקס, ובהמשך הוסף המשפט: "מגרש חדש מס' 1 ירשם על שם מ.מ.י". 11. השאלה הראשונה המתעוררת לנוכח ההשתלשלות המתוארת היא, האם תכנית 867ב' קיבלה תוקף כשהיא כוללת בתוכה את כל השינויים עליהם החליטה הוועדה המחוזית בסעיף 3 להחלטתה מיום 26.2.85 או רק את השינויים שצוינו במפורש בכתב יד במסמכי התכנית. לשאלה זו נודעת חשיבות לגבי סעיף 3(א) להחלטה. בסעיף זה מצויות שתי הוראות: האחת, שמגרש מס' 1 לא ייועד להפקעה; השנייה, שמגרש מס' 1 יירשם על שם בעליו. מתוך שתי הוראות אלה, רק השנייה קיבלה ביטוי מפורש במסמכי התכנית, וזאת במשפט שהוסף בטבלת איחוד וחלוקה מחדש: "מגרש חדש מס' 1 ירשם על שם מ.מ.י". ההוראה הראשונה, לפיה מגרש מס' 1 לא ייועד להפקעה, לא הועתקה אל מסמכי התכנית עובר לפרסום דבר תוקפה. האם בכל זאת יש לראות הוראה זו כנכללת בנוסח המאושר של התכנית, וזאת מכוח התוספת בסוגריים שנרשמה בסוף סעיף 13 להוראות התכנית: "(בהתאם להחלטת הועדה המחוזית מיום 26.2.85)"? התשובה לשאלה זו חיובית. כפי שראינו, הוועדה המחוזית החליטה ביום 26.2.85 "לתת תוקף לתכנית... בשנויים הבאים: ...". אותם שינויים פורטו ברחל בתך הקטנה בסעיפים 3(א) ו-3(ב) להחלטה. התכנית הכוללת את כל השינויים המנויים בסעיפים 3(א) ו-3(ב) להחלטה, היא ורק היא התכנית שקיבלה תוקף על פי החלטת הוועדה ושדבר תוקפה פורסם ברשומות, שהרי הפרסום אינו אלא הודעה על כך ש"הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים החליטה, באישור שר הפנים, לאשר שינויי תכניות מיתאר אלה...", בהן תכנית 867ב' המשנה את תכנית 867א' (י"פ 3297 מיום 30.1.86 עמ' 1294; ראו גם סעיפים 117 ו-119(ג) לחוק התכנון והבניה). החלטה זו של הוועדה המחוזית הנזכרת בהודעה, הכפיפה את אישור התכנית בין היתר לתנאי שלפיו "מגרש מס' 1 לא יועד להפקעה". אמנם, אילו הנוסח המחייב של התכנית, כפי שאושר על ידי שר הפנים ונשמר במשרדי הוועדה המחוזית והוועדה המקומית, לא היה מזכיר את החלטת הוועדה המחוזית מיום 26.2.85, כי אז אותה החלטה לא הייתה יכולה להיחשב לחלק מהתכנית התקפה, שהרי הלכה היא כי להחלטות הוועדה המחוזית במהלך הכנתה של תכנית מתאר אין "כשהן לעצמן, תוקף אופרטיבי, ערכן הוא ערך 'היסטורי', וניתן להידרש להן אך לצורך פרשנות, כהידרשנו, לעתים, לגלגוליו-של-חוק" (ע"א 3213/97 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה, פ"ד נג(4) 625, 646). אך במה דברים אמורים? בהחלטות "שלא באו לידי ביטוי בתכנית כפי שפורסמה" (שם, בעמ' 648). שונה הדבר במקרה דנן בו הוראות התכנית בגרסתן הסופית נותנות ביטוי להחלטתה האמורה של הוועדה המחוזית. ביטוי זה מצוי בתוספת בכתב יד בסעיף 13: "(בהתאם להחלטת הועדה המחוזית מיום 26.2.85)". גם אם תיתכן גישת המשיבים התולה נפקות מעשית להשמת מילים אלה בתוך סוגריים, אין מדובר אלא בפרשנות אפשרית מבחינה לשונית ולא בפרשנות לשונית יחידה. הטקסט סובל גם פרשנות אחרת, לפיה אין לסוגריים משמעות מהותית אלא רק משמעות סגנונית, הנעוצה בכך שהמילים המוקפות בהן אינן משמיעות מתוכן הן הוראה מעשית אלא מפנות למסמך אחר בו מצויה ההוראה. די בהיתכנותה הלשונית של הפרשנות האחרת, אף שאין היא הפרשנות הבלעדית, כדי להקנות לה עדיפות, שכן היא זו היחידה המגשימה את כוונתה הגלויה והמפורשת של הוועדה המחוזית לעת החלטתה לאשר את התכנית. נפסק לא אחת כי בהיותה של תכנית מתאר בגדר חיקוק, פרשנותה הנה פרשנות תכליתית המתחקה מבין המשמעויות הלשוניות הבאות בחשבון אחר אותה משמעות המוציאה לפועל את "המטרות, הערכים, המדיניות והפונקציות החברתיות שהנורמה ביקשה להגשים" (עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, מיום 7.12.06, בפסקה 63; ראו עוד: ע"א 9355/02 מדינת ישראל נ' ראשד, פ"ד נח(4) 406, 416; ע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' מייזליק, מיום 30.1.06, פסקה 6; עע"מ 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ' אדם טבע ודין, מיום 28.1.10, בפסקה 16). בנוסף, פרשנות התכנית בהיצמד להחלטת הוועדה המחוזית עולה בקנה אחד עם חזקת התקינות המניחה כי עובדי הלשכה המחוזית לתכנון מילאו את תפקידם כהלכה ולא העבירו את תכנית המתאר לפרסום למתן תוקף אלא לאחר שווידאו כי הנוסח המתפרסם תואם במלואו להחלטת הוועדה המחוזית על אישור התכנית. זאת ועוד: התכלית אשר לאורה יש לפרש את תכנית 867ב' אינה רק הכוונה הסובייקטיבית של הוועדה המחוזית שאישרה אותה, אלא גם התכלית האובייקטיבית הנלמדת מעקרונות היסוד של השיטה (א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ב: פרשנות החקיקה, תשנ"ג, עמ' 203-202; בג"ץ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מה(4) 683, 689-688). אחד מאותם עקרונות יסוד הוא ההגנה החוקתית המוענקת לזכות הקנין. הגנה זו מוצאת את ביטויה במתן פרשנות מצמצמת לסמכות המינהלית להפקיע רכוש מבעליו. בלשונו של השופט כהן בע"א 249/64 ברוך נ' מנהל המכס והבלו, פ"ד יט(1) 486, 489: "הפקעת רכוש מבעלותו של הפרט, ולו גם בתמורה, היא התערבות בזכויות יסוד אשר לא תיתכן כל עיקר ללא הסמכה בחוק, אשר היא מפורשת וברורה ואינה משתמעת לשתי פנים. מקום שקיימת אפשרות סבירה לפרש הסמכה שכזאת לטובת האזרח ולהגביל היקף תחולתה, יאחזו בתי המשפט באפשרות זאת ויפרשוה על דרך הצמצום". גישה זו הוחלה גם בתחום הפקעת מקרקעין (למשל: בג"ץ 3956/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' ראש הממשלה, מיום 22.12.94, פסקאות 7-5; ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1) 723, 738-737; בג"ץ 174/88 אמיתי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, המרכז, פ"ד מב(4) 89; בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625; ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קרית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629; עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, מיום 26.10.10). אף בשל כך יש להעדיף, מבין שתי הפרשנויות הלשוניות האפשריות, את הפרשנות המצמצמת את סמכות ההפקעה המסורה לוועדה המקומית בתכנית 867ב'. הצמצום מושג באמצעות ראיית התוספת בסיפא של סעיף 13 להוראות התכנית: "(בהתאם להחלטת הועדה המחוזית מיום 26.2.85)", כמכוונת לקרוא לתוך התכנית את כל מה שנכלל באותה החלטה, לרבות ההוראה ש"מגרש מס' 1 לא יועד להפקעה". ודוק: הפקעת מגרש מס' 1 פוגעת בקניינו של העותר, אף שאין הוא המחזיק במגרש זה, משום שההפקעה גורעת בצורה משמעותית מהיקף זכות החכירה הרשומה של העותר. העותר מחזיק בהסכם חכירה עם ממשלת ישראל מיום 21.5.56 לפיו התחייבה הממשלה להחכיר לו מתוך החלקה ההיסטורית 38 (ממנה נגזרה גם החלקה המופקעת) "שטח של עשרים ושמונה דונם בערך". על יסוד הסכם זה חתמו המדינה והעותר ביום 31.7.57 על שטר שכירות לדורות המתייחס גם הוא לשטח של 28 דונם. רישום זכות החכירה בחלקה המופקעת העמיד את סך שטח החכירה הרשומה על שם העותר במתחם הנדון על קרוב ל-32 דונם, כלומר, ארבעה דונם לערך מעבר לשטח שהמדינה החכירה לו. לעומת זאת, כתוצאה מההפקעה הופחת שטח החכירה הרשומה על שם העותר לכ-21 דונם, כלומר גריעה של כשבעה דונם מתחת להיקף החכירה לה זכאי העותר עוד משנות ה-50. 12. מסקנה זו מובילה אל השאלה הבאה: האם ההוראה "מגרש מס' 1 לא יועד להפקעה", המהווה מהטעמים שפורטו חלק בלתי-נפרד מתכנית 867ב' התקפה, מונעת, כפשוטה, את הפקעתו של מגרש זה, או שיש להוציא את המקרא מידי פשוטו ולפרשו, כעמדת המשיבים, כך שאותה "הפקעה" שנשללה אינה הפקעה לפי פרק ח' לחוק התכנון והבניה אלא רכישה כפויה בהליך של חלוקה חדשה לפי סימן ז' בפרק ג' לאותו חוק? 13. שורת נימוקים מביאים לדחיית פרשנותם של המשיבים: א. הכלל, שכבר הוזכר, בדבר מתן פרשנות מצמצמת להוראת הסמכה להפקעת מקרקעין, והעדפת הפירוש השולל את סמכות ההפקעה כל אימת שהוראת ההסמכה משתמעת לשני פנים (לעיל פסקה 11). ב. הכלל שלפיו בהיות תכנית מתאר בגדר חיקוק, "נקודת המוצא בפרשנות התכנית, כמו בפרשנות כל דבר חקיקה, היא לשון התכנית, לה יש ליתן את המשמעות המקובלת והרגילה", כפוף להתאמת אותה משמעות לתכלית התכנית (ע"א 10213/03, לעיל, בפסקה 6; ראו עוד עע"ם 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, מיום 26.5.08, בפסקה ה(2); עע"ם 9168/05 טווקולי נ' מנהל אגף רישוי ופיקוח בעיריית תל-אביב-יפו, מיום 22.5.08, בפסקה 7). המשמעות המקובלת והרגילה של המונח "הפקעה", לכל הפחות בשנות ה-80 בהן אושרה תכנית 867ב', הייתה רכישה כפויה של זכויות במקרקעין לצרכי ציבור במסגרת ההליכים הקבועים בפרק ח' לחוק התכנון והבניה, שכותרתו "הפקעות". רק הליך כזה מכונה בחוק "הפקעה", כפי שעולה הן מהוראות פרק ח' וסימן ז' בפרק ג', והן מסעיף 26(א) לחוק המורה כי "מקרקעין שהופקעו על ידי הועדה המקומית או שיש להקנותם לה בדרך אחרת מכוח חוק זה או על פיו יירשמו בפנקסי המקרקעין על שם הרשות המקומית שבתחומה נמצאים המקרקעין, או על שם המדינה...". לפנינו הבחנה ברורה בין שתי דרכים להקניית מקרקעין לוועדה המקומית מכוח חוק התכנון והבניה: הקנייה בדרך של הפקעה, והקנייה "בדרך אחרת". הקניית המקרקעין לוועדה המקומית בתכנית איחוד וחלוקה לפי סימן ז' בפרק ג' הנה, בטרמינולוגיה של החוק, הקנייה "בדרך אחרת" ולא בדרך ההפקעה (בג"ץ 483/88 פריימן נ' שר הפנים, פ"ד מד(2) 463, 467; בג"ץ 4914/91 איראני נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 749, 767). הבחנה זו נשמרה גם בתכנית 867ב' בה עסקינן, שההוראה בדבר חלוקה חדשה הקבועה בה בסעיף 15 כלל אינה עושה שימוש במונח "הפקעה" המצוי בסעיף 13 לתכנית, וכך גם טבלת איחוד וחלוקה מחדש שבתשריט התכנית, הנוקטת לשון של רישום על שם העירייה ולא לשון של הפקעה. גם תכניות המתאר בנוגע למתחמים אחרים בירושלים, אותן הגישו המשיבים להוכחת היתכנות הימצאות הוראות איחוד וחלוקה לצד הוראות הפקעה, נוקטות במסגרת הוראות האיחוד והחלוקה בלשון של העברת הקרקע לבעלות העירייה ולא בלשון של הפקעה (סעיף 15 להוראות תכנית 5217; סעיף 31 להוראות תכנית 2932א; סעיפים 17-16 להוראות תכנית 2080ב'; סעיפים 20-19 להוראות תכנית 5330; וכן טבלאות איחוד וחלוקה מחדש בתשריטי כל אותן תכניות). ג. בפסק דין עקרוני שניתן בבית המשפט העליון ביום 25.9.08 נקבע כי גם נטילה כפויה של קרקע על ידי הוועדה המקומית בהליך של איחוד וחלוקה, כפופה למגבלת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה המונעת מהוועדה להפקיע ללא פיצוי מעל 40 אחוזים משטח המגרש (עע"ם 5839/06 בראון נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז) . בפסק הדין אוזכרו פסקי הדין (שצוינו לעיל) בהם נקבע כי נטילת קרקע במסגרת תכנית איחוד וחלוקה נחשבת ל"דרך אחרת" לצורך סעיף 26(א) לחוק, ונאמר כי פסקי דין אלה ניתנו לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בעוד ש"נכון יותר, ובפרט לאור עליית קרנה של זכות הקניין, לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה... ואולם, גם אם נראה את הקצאת הקרקעות בתכנית כ'דרך אחרת', שאינה הפקעה, כאמור בפסיקה שקדמה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סבורה אני כי ראוי להחיל את המגבלות החלות על פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה גם על הדרך האחרת. אי החלת המגבלות האמורות הנה, לטעמי, פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין, וממילא פגיעה בלתי סבירה" (שם, פסקה 13). הנה כי כן, אפילו כיום לא נשללה לגיטימיות הפירוש המילולי המייחד את המונח "הפקעה" להליך המתבצע בהתאם לפרק ח' לחוק, אלא שנאמר כי בכל מקרה ומטעמים חוקתיים של הגנה על הקנין, יש להחיל את המגבלות המוטלות על סמכות ההפקעה גם על נטילת קרקע לטובת הרשות הציבורית בתכנית איחוד וחלוקה. עסקינן אפוא במגבלות על ההפקעה ולא בהרחבתה. פרשנות המשיבים חותרת לתוצאה הפוכה: להרחבת סמכות ההפקעה כך שזו תותר חרף החלטה מפורשת של הוועדה המחוזית, המהווה חלק בלתי-נפרד מתכנית המתאר, לפיה "מגרש מס' 1 לא יועד להפקעה". לא לתוצאה כזו כיוון בית המשפט העליון בפסיקתו הרואה בנטילת קרקע בתכנית איחוד וחלוקה כהפקעה. הלא באותו פסק דין הובהר (בפסקה 11) כי "השאלה אינה פשוטה כלל ועיקר, וזאת בשל הסדר סטטוטורי עמום בשאלת היחס (אם בכלל) בין ההוראות הנוגעות לאיחוד וחלוקה להוראות בעניין ההפקעה". העמימות, שהובילה להעדפת הזכות החוקתית לקנין בכל הנוגע לחובת תשלום פיצויים על ידי הרשות המינהלית הנוטלת את הקרקע מבעליה, מובילה בסוגיה המונחת כעת לפתחנו להעדפת הפירוש השולל את סמכות ההפקעה מכוח אותה זכות חוקתית לקנין, כמבואר בפסקת-משנה א' לעיל. על כל פנים, גם אם תאמר שכיום יש לראות בנטילת קרקע על ידי רשות בתכנית איחוד וחלוקה כהפקעה לכל דבר וענין מכוח ההלכה שנפסקה בעע"ם 5839/06, ברי כי מצב נורמטיבי זה לא שרר בשנת 1985 בה התקבלה החלטת הוועדה המחוזית על אישור תכנית 867ב'. באותה שנה עמדה על מכונה ההלכה שנפסקה בבג"ץ 483/88 ובבג"ץ 4914/91 (לעיל) לפיה נטילת קרקע על ידי הרשות בתכנית איחוד וחלוקה מהווה "דרך אחרת" שאינה הפקעה. כמו כן, הייתה שרירה וקיימת באותה שנה הלכת בג"ץ 26/70 בר נ' שר הפנים, פ"ד כד(1) 645, 648-647, לפיה מסורה בידי הרשות הברירה "בין הפקעה ותשלום פיצויים לבין ביצוע תכנית של חלוקה חדשה, שאינה מצריכה הוצאת כספי ציבור". לנוכח הלכות אלו שהיו תקפות בשנת 1985, אין מקום לייחס להחלטת הוועדה המחוזית מיום 26.2.85 בה אושרה תכנית המתאר, כוונה הנוגדת את אותן הלכות, היינו כוונה לזהות את העברת הזכויות בחלקה על שם העירייה בהליך של חלוקה חדשה עם הפקעת החלקה על ידי העירייה. ד. גם אילו היינו מייחסים להחלטת הוועדה המחוזית כוונה כזאת, הרי מטעמים של אחידות ניסוחית ושמירה על ההרמוניה בין החלטת הוועדה לבין הוראות תכנית המתאר אותה אישרה הוועדה באותה החלטה, היה מקום להעניק מובן זהה למונח זהה המופיע בשני המסמכים שיצאו תחת ידיה של אותה ועדה. לכן אם תפורש, כשיטת המשיבים, המילה "הפקעה" בהחלטה מיום 26.2.85 כמכוונת להעברת הבעלות על שם העירייה בהליך של איחוד וחלוקה, ולכך בלבד, יהיה מקום לתת את אותו פירוש למונח "הפקעה" בסעיף 13 להוראות תכנית 867ב' הקובע כי "השטחים המיועדים לצרכי ציבור מיועדים להפקעה בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965". במקרה כזה, סעיף 13, עליו סמכה הוועדה המקומית את החלטת ההפקעה נשוא העתירה, לא יוכל לשמש מקור סמכות לביצוע ההפקעה, שכן עניינו יהיה אז בהעברת בעלות במסגרת איחוד וחלוקה מחדש (על שם העירייה או על שם המדינה בהתאם לסעיף 26(א) לחוק) ולא בהפקעה לפי פרק ח' לחוק אותה ביקשה לבצע ועדת המשנה המקומית בהחלטתה מיום 14.9.09. ה. מאחר שהוספת ההוראה לתכנית 867ב': "מגרש מס' 1 לא יועד להפקעה וירשם על שם הבעלים", הנה פועל יוצא מקבלת התנגדות המינהל לתכנית, הרי תכלית ההוראה טמונה בסיבת ההתנגדות. המינהל נימק את התנגדותו ברצון למנוע את הפקעת הבעלות במגרש מס' 1 מידי בעלת המגרש, היא המדינה ("מגרש מס' 1... הינו בבעלות מ.מ.י. המגרש אינו מיועד להפקעה"), תוך מתן אפשרות לעירייה להתקשר לגבי המגרש בהסכם חכירה עם המדינה. זהו אותו "הסכם מיוחד" שהוזכר במכתב ההתנגדות של המינהל מיום 31.10.84, ושלגביו כתב ביום 7.11.84 המהנדס מטעם מגישת התכנית כי "מגרש מס' 1 עליו בנוי התיאטרון (כולל ההרחבה) הוא נכס של מ.מ.י. וצריך להשאר כזה (מעבר לכל עסקת חכירה בין מ.מ.י. העירייה וכו')". בפועל נחתם הסכם החכירה מאוחר יותר, בשנת 1987, אולם כפי שטוענים המשיבים, עקרונות ההסכם סוכמו עוד קודם לכן וכבר היו ידועים בעת הפקדת תכנית 867ב' באמצע שנות ה-80. נמצא אפוא כי מטרת השינויים בתכנית שבוצעו במסגרת החלטת הוועדה המחוזית מיום 26.2.85 הייתה להבטיח את המשך בעלות המדינה על מגרש מס' 1. השמירה על בעלות זו הובטחה למדינה בתכניות המתאר הקודמות (867 ו-867א') שאפשרו הפקעה רק של המגרשים המיועדים לדרכים, חניה ושטח פתוח ציבורי, ולא של המגרש המיועד למבנה התיאטרון. התנגדות המינהל נועדה להמשיך קו זה גם בתכנית 867ב'. לשם כך נדרש ביטול שתי הוראות שנכללו בנוסח המופקד של התכנית: ההוראה הראשונה היא סעיף 13 שאפשר לוועדה המקומית להפקיע את מגרש מס' 1, כמו את יתר המגרשים הכלולים בתכנית, בהליך רגיל של הפקעה לפי פרק ח' לחוק. ההוראה השניה היא טבלת איחוד וחלוקה מחדש בתשריט התכנית, שהורתה על רישום מגרש מס' 1, כמו יתר המגרשים הכלולים בתכנית, על שם העירייה בהליך של חלוקה חדשה לפי סימן ז' בפרק ג' לחוק. בלעדי ביטולן של שתי הוראות אלו גם יחד, הייתה מסוכלת כוונת המדינה להבטיח את המשך בעלותה על מגרש מס' 1, שהרי מה ערך לביטול הוראת האיחוד והחלוקה בדבר רישום המגרש על שם העירייה אם באפשרות העירייה להעביר על שמה את הבעלות באמצעות הליך של הפקעה, וכן להיפך? סעיף 3(א) להחלטת הוועדה המחוזית מיום 26.2.85 ביטל לפיכך את שתי ההוראות: הרישא של הסעיף - "מגרש מס' 1 לא יועד להפקעה" ביטלה את אפשרות הפקעת המגרש לפי סעיף 13 להוראות התכנית. הסיפא של הסעיף - "וירשם על שם הבעלים" - ביטלה את אפשרות רישום המגרש על שם העירייה מכוח טבלת איחוד וחלוקה מחדש. בהתאם לכך נמחק בטבלה זו מגרש מס' 1 מרשימת המגרשים שיירשמו על שם העירייה והוספה ההוראה: "מגרש חדש מס' 1 ירשם על שם מ.מ.י". ו. שלא כפי שטוענים המשיבים, ביטול כפול זה לא ייתר את סעיף 13 להוראות התכנית. סעיף 13 הוסיף לעמוד בתוקף לגבי יתר המגרשים הכלולים בתכנית, היינו מגרשים מס' 2, 3, 4 ו-5. אמנם ניתן היה לרשום על שם העירייה את הבעלות במגרשים אלה (המיועדים לדרך ולשטח פתוח ציבורי) מכוח הוראות החלוקה החדשה שבתכנית. אולם, כפי שטוענים המשיבים, אין כל מניעה להוסיף לצד הוראת איחוד וחלוקה הוראת הפקעה, המובילה לאותה תוצאה של רישום הקרקע על שם הרשות המקומית, ולא עוד אלא ש"תכניות מתאר רבות בעיר ירושלים כוללות גם הוראות איחוד וחלוקה לפי סימן ז' לפרק ג' לחוק וגם הוראות הפקעה לפי פרק ח' לחוק" (סעיף 27 לכתב התשובה מטעם התיאטרון). לשון אחרת: אם מטעם כלשהו היה נמנע או מתעכב רישום החלוקה החדשה בפנקסי המקרקעין (למשל בשל בעיות באישור התצ"ר), יכולה הייתה העירייה להעביר על שמה את הבעלות במגרשים מס' 2, 3, 4 ו-5 באמצעות הפקעתם כאמור בסעיף 13 להוראות התכנית (ואין מדובר בתרחיש היפותטי, שהרי בפועל נפלה טעות בטבלת החלוקה החדשה בתכנית 867ב' אשר תוקנה בשנת 1987 בתכנית 867ד'; וראו עוד הדברים שנכתבו בפסק הדין בה"פ 1140/02 בנוגע לטעויות בתכנית 867ב' ולאי-התממשות המגרשים אותם התכנית ביקשה ליצור). זאת ועוד, אותה תחולה מקבילה של הסדר ההפקעה והסדר החלוקה החדשה הייתה קיימת, גם לדידם של המשיבים, לגבי מגרש מס' 1 בנוסח המקורי של התכנית שהופקד להתנגדויות; משכך אין כל מניעה לתחולה מקבילה כזאת בנוגע ליתר המגרשים שבתכנית. ז. נראה כי לנוכח הטעמים שהוצגו סברה גם העירייה בשלב מסוים כי הנוסח הסופי המאושר של תכנית 867ב' מקשה על הפקעת מגרש מס' 1 מכוחה. לפיכך כתב ביום 8.5.96 הממונה על נכסי העירייה דאז למנהלת מחלקת התכנון בעירייה כי הוא מחזיק בשלושה נוסחים שונים של תקנון התכנית, וכי "בכוונתנו להפקיע את שטח תיאטרון ירושלים, אולם בשל חוסר זהות בין התקנונים אין באפשרותנו לבצע את ההפקעה. אבקשך להודיענו בהקדם מהו התשריט והתקנון המאושרים". משנענה הממונה על נכסי העירייה כי נוסח תקנון התכנית הוא הנוסח הכולל את תיקון סעיף 13 כמפורט לעיל, לא נקטה העירייה יוזמה להפקעת החלקה אלא ניהלה משא-ומתן ממושך עם העותר, ומשזה לא צלח הגישה לבית המשפט (בשנת 2002) תובענה לתיקון רישום החלקה ושוב לא נקטה בהליך המהיר והפשוט יחסית של הפקעה. רק לאחר שהתובענה נדחתה, ננקטו (בחלוף 13 שנה ממכתבו האמור של הממונה על נכסי העירייה) הליכי ההפקעה. 14. לאור כל האמור מסקנתי הנה כי סעיף 13 להוראות תכנית 867ב', בנוסח שקיבל תוקף בהחלטת הוועדה המחוזית מיום 26.2.85, אינו מייעד את החלקה להפקעה. לפיכך הוועדה המקומית לא הייתה מוסמכת להפקיע על דעת עצמה את החלקה בלא קבלת אישור הוועדה המחוזית לכך. 15. בשולי הדברים ומעבר לצורך, אוסיף כי במסגרת החובה לפרוס בפני מקבלי ההחלטה את התשתית המלאה הנצרכת להחלטה, ראוי היה ליידע את חברי ועדת המשנה המקומית בעת הדיון שקיימו ביום 14.9.09 כי הוועדה המחוזית החליטה 24 שנים קודם לכן, עת אישרה את התכנית, שלא לייעד את החלקה הנדונה להפקעה, וכי אזכור ההחלטה האמורה הוסף בכתב יד על גבי סעיף 13 להוראות התכנית אשר מכוחו התבקשו חברי ועדת המשנה לבצע את ההפקעה. גם אם הגורמים המקצועיים בעירייה סבורים כי החלטת הוועדה המחוזית אינה מונעת את הפקעת החלקה, עליהם לשתף את מקבלי ההחלטה בוועדה המקומית בתוכן החלטת הוועדה המחוזית ולהסביר מדוע בכל זאת סבורים הם כי ההפקעה אפשרית. בפועל, כל שהוצג בפני חברי ועדת המשנה בדברי ההסבר להצעת ההחלטה הוא שמגרש מס' 1 "מיועד להפקעה בהתאם לסעיף 13 בתקנון התכנית מס' 867ב'". בכך נמנעה מחברי הוועדה ההיחשפות לנתון העשוי להיראות בעיניהם רלוונטי, הוא החלטת הוועדה המחוזית. בדברי ההסבר גם נכתב שאחת ממטרותיה של תכנית 867ב' הנה "הפקעת שטחים", בעוד מטרה כאמור אינה מופיעה בסעיף 6 להוראות התכנית המונה את חמש מטרותיה. פגם נוסף בהצגת הדברים בפני חברי ועדת המשנה המקומית הוא באמור בדברי ההסבר כי העירייה "ניסתה לתקן את הרישום, לרבות בהליך משפטי, אך הדבר לא עלה בידה". תיאור זה הנו חלקי, משום שלא נזכרת בו העובדה שבמועד הדיון שקיימה ועדת המשנה, פסק הדין שדחה את ניסיון העירייה לתקן את הרישום טרם נעשה סופי, והעירייה שקלה (אם לא החליטה) לערער עליו. מן הראוי היה שמקבלי ההחלטה להפקיע את החלקה היו מודעים לכך שהחלטתם מתייחסת לחלקה שטרם אבדו סיכויי העירייה לרושמה על שמה אם תבחר לערער על פסק הדין (כפי שלבסוף עשתה) ואם הערעור יתקבל. כן ראוי היה ליידע את יו"ר הוועדה המקומית (ראש העירייה) על הגשת הערעור לפני חתימתו על הודעת ההפקעה שהתפרסמה ברשומות, מה שבפועל לא נעשה גם כן (סעיף 2.2 לתצהיר התשובה של הממונה על נכסי העירייה לבקשת העותר לפרטים נוספים). 16. התוצאה היא שהחלטת ועדת המשנה המקומית להפקיע את החלקה מבוטלת. ממילא מבוטלות ההודעות הנוגעות להפקעה שיו"ר הוועדה המקומית פרסם ברשומות ביום 27.10.09 וביום 19.1.10. משיבות 2-1 ישלמו לעותר הוצאות בסך כולל של 11,600 ₪. הוצאות באותו סכום ישלם משיב 5 לעותר. משיבים 4-3 לא יחויבו בהוצאות. קרקעותביטול הפקעההפקעה