קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול זכיה במכרז בהגרלה: עתירה כנגד החלטת המשיב מיום 18.8.10, שלפיה בוטלה זכייתו של העותר במגרש מס' 181 במסגרת מכרז חי/2009/350 - בנייה עצמית בדלית אל כרמל, הרשמה והגרלה לתושבי המקום ("המכרז"). לאחר עיון בכתבי טענות ושמיעת טענות באי כוח הצדדים, הגעתי למסקנה שיש לקבל את העתירה ולהורות כי זכיית המשיב במכרז תוחזר על כנה. בחודש דצמבר 2009 פרסם המשיב את המכרז אשר בגדרו הוגרלו בין המשתתפים במכרז מגרשים לבנייה, ובסעיף 2 של פיסקה ד' של תנאי המכרז נקבע כי תיערך הגרלה בין המשתתפים וכי הראשון שיעלה בגורל יהיה רשאי לבחור במגרש שהוא רוצה בו, הבא אחריו יבחר לעצמו מגרש מבין הנותרים וכן הלאה. לענייננו רלוונטיות הוראות סעיפים 1 -5 של פיסקה ו' של תנאי המכרז, שכותרתה "חוזה מכר עם מינהל מקרקעי ישראל - בקשה לרישום הערת אזהרה", הקובעות לאמור: "1. במועד בחירת המגרש תקבל קבוצת משתתפים הודעה בכתב ממינהל מקרקעי ישראל על זכייתה במגרש שבחרה. הזכייה, הגרלה ובחירת המגרש הם תנאים ראשונים לקבלת המגרש ואין היא, לכשעצמה, מקנה לקבוצה הזוכה את הזכויות במגרש. רק לאחר קיומם, במועד, של כל התנאים המפורטים בסעיפים קטנים (2)(3) להלן, יהיו הזוכים במגרש זכאים לקבל את המגרש, על פי חוזה מכר כאמור להלן. 2. לא יאוחר מ 90- יום ממועד בחירת המגרש, יהיה על הזוכה לשלם למינהל מקרקעי ישראל, עבור הזכויות במגרש, את הסכום הנקוב בטבלה בעמודה "מחיר הקרקע בש"ח לתשלום" (ראה נספח ד') בתוספת מע"מ כחוק ובתוספת הצמדה למדד יוקר המחיה עד ליום בחירת המגרש ולחתום עם המינהל על חוזה מכר. בתוך 45 יום ממועד בחירת המגרש ניתן יהיה לשלם את הסכום הנ"ל, ללא ריבית. החל מהיום ה-46 ועד תום תקופת 90 הימים ממועד הזכייה במגרש, תיגבה ריבית פיגורים יומית, בשיעור שיהיה נהוג באותה עת במינהל מקרקעי ישראל. בתוך 90 יום ממועד קבלת ההודעה לא יתקבל סכום כל שהוא עבור המגרש ותפקע זכותו של הזוכה לקבל את המגרש. תוך 80 יום ממועד הזכייה במגרש יהא על הזוכה לשלם את הסכום עבור הפיתוח למשרד הבינוי והשיקום הנקוב בטבלה באמצעות טופס גבייה של משרד הבינוי והשיכון ולחתום על הסכם תשתית של משרד הבינוי והשיכון המצורף לחוברת זו והינו חלק בלתי נפרד מתנאי חוברת זו (נספח ז') ובכפוף להמצאת ערבות נזקים למשב"ש. למשרתי כוחות הביטחון תינתן הנחה בתשלום הוצאות הפיתוח. החתימה על חוזה תשתית עם משרד הבינוי והשיכון ותשלום עבור הוצ' פיתוח התשתית במועד, הינם תנאי להתקשרות עם המינהל, אולם אין הם כשלעצמם מזכים את הזוכים בהגרלה לקבל את המגרש. את תשלום הוצאות הפיתוח יש להסדיר במשרד השיכון, אצל הגב' סוזי משעלי במשרדי הבינוי והשיכון מחוז חיפה, רח' פל"ים 15 חיפה בטל. 04-8630709. 5. אדם שלא מילא איזה מהתנאים הנ"ל במועד, תפקע זכותו לקבל את המגרש בו זכה בהגרלה, זכייתו תבוטל וסכום הפיקדון יחולט כאמור." ההגרלה התקיימה ביום 16.2.10 והעותר זכה במגרש מס' 181 הידוע גם כחלקה 138 בגוש 11502 ("המגרש"). עם זכייתו, חתם העותר על מסמך המאשר את העסקה (נספח א' לתשובת המשיב) שבו קיימת הפנייה לתנאי המכרז וכן נאמר בו, בין היתר, כי בתוך 90 יום מיום אישור העסקה על העותר לחתום על חוזה חכירה עם המינהל ולהסדיר בתוך פרק זמן זה את כל התשלומים בגין הקרקע ובגין הוצאות הפיתוח. עוד נאמר כי אם העותר לא ישלם את המוטל עליו בהתאם לתנאי המכרז, בתוך פרק הזמן הקבוע באותם תנאים (כמו גם באותו מסמך), ייחשב הדבר כחזרה מצידו של העותר מן ההסכמה והמינהל יהיה רשאי לעשות במגרש כרצונו. ביום 16.3.10 שלח המשיב לעותר הודעה בדבר אישור עסקה (נספח ג' לתשובת המשיב) שבו נדרש העותר להשלים תוך 90 יום את מילוי כל התחייבויותיו, כאמור בתנאי המכרז. העותר שילם למשיב עבור הקרקע, כמתחייב מהוראת סעיף 2 של התנאים, אולם את הסכום שהיה עליו לשלם כהוצאות פיתוח, לפי סעיף 4, הוא שילם רק ביום 27.5.10, באיחור של 21 יום. ביום 27.6.10 שלח העותר, באמצעות בא כוחו, הודעה למשיב שבה ציין כי נודע לו שהמשיב מתכוון לבטל את הזכייה וכי הוא מתנגד לביטול כזה. ביום 11.8.10 שלח המשיב הודעה לעותר, כי מחמת אי תשלום הוצאות הפיתוח בוטלה זכייתו (נספח ו' לכתב העתירה). במכתב נוסף שנשלח על ידי המשיב ביום 23.8.10 אל בא כוחו של העותר (נספח ה' לתשובת המשיב), הודיע המשיב כי מחמת שהעותר לא עמד בתנאי המכרז ולא שילם במועד את הסכום בגין הוצאות הפיתוח, בוטלה זכייתו והערבות שאותה הפקיד חולטה. העותר טען כי האיחור בתשלום הוצאות הפיתוח היה בלתי משמעותי, והוא נבע מקושי בגיוס הכספים מאחר שהוא דל אמצעים. כמו כן, הוא פנה למשרד הבינוי והשיכון ("המשרד") שהיה אחד מיוזמי המכרז, וזה מצידו אישר למשיב שאין לו התנגדות שהעסקה תבוצע. העותר הוסיף עוד שבחודש יולי 2010 הוא קיבל מן המשיב מכתב מתאריך 29.6.10, שבו הודעה של המשיב שבה נדרש העותר להשלים תוך שישים יום את הפעולות הכרוכות ברישום זכויותיו בלשכת רישום המקרקעין (נספח ה' לכתב העתירה). לטענתו של העותר, הודעה זו כמוה כארכה לביצוע תשלום הוצאות הפיתוח ולכן לא רשאי היה המשיב לבטל את הזכייה. בסמוך להגשת העתירה, ביקש העותר סעד זמני שימנע מן המשיב לפעול בקשר למגרש ולהתקשר עם אחר זולת העותר, ומבוקשו ניתן לו. טענתו העיקרית של המשיב היא כי העותר איחר לשלם את הוצאות הפיתוח, וכי איחורו זה מהווה הפרה של תנאי המכרז המפקיעה את זכייתו במגרש ואת זכותו לקבלו. בקשר לכך טוען המשיב כי על פי תנאי המכרז, ביטול זכייה בשל אי עמידה בתנאים אינו מצריך שליחת הודעת ביטול, מפני שנקבע בהם שזכות הזוכה פוקעת עם ההפרה. טענה נוספת היא שההחלטה על ביטול זכייתו של העותר היא תוצאה של שקילת שיקולים רלוונטיים, והיא מצויה במתחם הסבירות ואין מקום להתערב בה. בקשר לכך נטען כי יש לדחות את העתירה בשל עקרון השוויון, שהוא מושכל ראשון בדיני המכרזים, מפני שאם יימחל לעותר האיחור בתשלום דמי הפיתוח, תהיה בכך פגיעה בעניינם של מציעים פוטנציאליים שנמנעו מלהשתתף במכרז בשל קושי לעמוד במלוא דרישותיו, ולשלם את הוצאות הפיתוח במועד. בנוסף טוען המשיב כי ההודעה שנשלחה לעותר ביום 29.6.10 (נספח ה' לכתב העתירה) מקורה בטעות, ולא ניתן להסיק ממנה הסכמה של המשיב לשנות מתנאי המכרז או להאריך את המועד לביצוע תשלום הוצאות הפיתוח. עוד טוען המשיב שיש לדחות את העתירה מחמת שיהוי. הדיון בעתירה נקבע בתחילה ליום 28.2.11, אלא שמחמת אבל של בא כוח העותר הוא נדחה ליום 9.3.11. בתום הדיון שהתקיים קיבלה על עצמה באת כוח המשיב לבוא בדברים עם ממלאי התפקידים הרלוונטיים אצל המשיב כדי לבחון אפשרות לקבל את הצעת בית המשפט, אשר תייתר את הצורך בהכרעה שיפוטית. באת כוח המשיב אמורה הייתה להודיע את עמדת המשיב תוך חודשיים, אולם כל הודעה כזו לא נמסרה, ומכאן מסקנתי שאין מנוס מן הצורך להכריע בעתירה. הטעם העיקרי שבעטיו אני סבור שיש לקבל את העתירה הוא זה, שעל אף שתנאי מסמך המסגרת המסדירים את הקצאת המגרשים בכללותה כונתה בפי המשיב "מכרז", ספק בעיניי אם אכן מדובר במכרז של ממש. בבג"ץ 720/94 ח'דר מסלמני בע"מ נ' יעקב צור, שר החקלאות (טרם פורסם, , 31.12.94) נקבע אמנם כי גם תחרות המאורגנת בדרך של הגרלה היא בבחינת מכרז, וכזו הייתה דעת בית המשפט גם בע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט (3) 749 (1995). מנגד, ראוי לציין גם את דעתו של המחבר ע' דקל הסבור שפסיקה זו היא מוטעית, ולדעתו מנגנון הגרלה המחליף תחרות בין משתתפים אינו יכול להיחשב כמכרז (עומר דקל, מכרזים, כרך א', 81 (2006)). גם אם נראה את הליך הקצאת המגרשים במקרה זה כהליך מכרזי, דעתי היא שבהעדר תחרות בין מציעים וקביעת מנגנון של הגרלה לשם קביעת הזוכים, יש ליישם בצורה שונה את העקרונות הנוהגים בדיני המכרזים. משום כך אני סבור שכל טענות המשיב שהחלטתו מבוססת על עקרונות דיני המכרזים, וכי היענות לבקשת המבקש מהווה הפרה שלהם ופגיעה במציעים אחרים, אינן מבוססות די הצורך. בעניין זה ראוי לחזור ולהזכיר שתנאי ראשוני להתקשרות עם המשיב הוא זכייה בהגרלה. במילים אחרות, מי שזוכה בהגרלה יכול להתקשר עם המשיב, בתנאי שימלא אחר התחייבויות מסוימות ובהן תשלום עבור הקרקע ועבור הוצאות הפיתוח, ומי שאינו זוכה בהגרלה כלל אינו יכול להתקשר עם המשיב. במצב דברים זה אין, לדעתי, ולא כלום עם עקרונות דיני המכרזים בכלל, ועקרון השוויון בפרט, מפני שהזוכים בהקצאת המגרשים אינם אלא ברי המזל שאלת ההגרלות האירה להם פנים. בנסיבות אלה, טענת המשיב שקיים חשש לפגיעה במציעים פוטנציאליים איננה מובנת. למעשה, משמעותה של טענת המשיב היא שהיכולת והחובה לעמוד בהתחייבויות המוטלות על הזוכה בהגרלה לאחר זכייתו כמוהן כתנאי סף במכרז, שהפרתו מצדיקה את פסילתו של המשתתף שהפר אותו. לא זו בלבד שאני סבור שלא ניתן לתת משמעות כזו להתחייבויות המשתתפים בהגרלה, אלא שאני סבור גם שעל מנת לבסס את טענת המשיב הוא היה צריך להראות, בין בראיות ובין על דרך של מסקנות המתבקשות מהגיונם של דברים, שמילוי ההתחייבויות החוזיות המוטלות על מי שזוכה בהגרלה הוא שיקול המובא בחשבון על ידי משתתפים בכוח בהגרלה. לטעמי, עניין זה אינו מובן מאליו, ובניגוד למצב עניינים במכרז הכולל תנאי סף, המקימים אצל המשתתפים במכרז, כמו גם אצל המשתתפים בכוח, ציפייה שבעל המכרז לא יסטה מהם, במקרה שבפנינו אין כל עניין של תנאי סף, שהרי כל אחד מתושבי היישוב יכול היה להשתתף בהגרלה ולזכות בה, ומעת שזכה חלות עליו התחייבויות חוזיות שונות, כפי שאלה נקבעו על ידי המשיב. בהשלמת טיעון שהוגשה על ידי המשיב הוא הפנה לדברים שנאמרו בע"א 9347/01 וייספיש נ' מנהל מקרקעי ישראל פ"ד נז(5) 241 (2003). עיינתי בפסק הדין, ולא זו בלבד שלא מצאתי בו תמיכה לטענות המשיב, דומה שיש בו תמיכה מסוימת דווקא לטענות העותר. מה שעמד לדיון באותו עניין היה מכרז, כמשמעותו בדין המכרזים, אשר בין תנאיו נכלל גם תנאי הדומה לסעיף 4 בענייננו, של תשלום תוך מועד מסוים, ומשלא עמד המערער בתנאי זה ביטל המשיב את זכייתו במכרז, ובית המשפט ראה שלא להתערב בהחלטה, בין השאר מטעמי הקפדה על שוויון בין מתחרים. כפי שהסברתי לעיל, משקלם של טעמי שוויון כאלה הוא קטן למדי כשמדובר בהליך המבוסס על הגרלה, ולכן אני מסופק עד כמה יש לתת משקל לאסמכתה זו, מה גם שיש לתת את הדעת לדברים שנאמרו בפסקה 9 של אותו פסק דין בעניין התנהלותו של המשיב בכל הנוגע לביטול הזכייה. מטעם זה אני סבור גם שיש לדחות את טענת המשיב שהחלטתו היא סבירה ואין להתערב בה על רקע חזקת התקינות המנהלית ועקרונות דיני המכרזים. דומני שכשנקבע כי הזכייה תהיה על דרך ההגרלה, שהזוכים בה מקבלים על עצמם משטר של התחייבויות חוזיות, מצטמצם עד מאוד ההיבט המכרזי של התחרות בין המשתתפים, והלכה למעשה מרגע שהתקיימה ההגרלה והוכרזו הזוכים מתעצם ההיבט החוזי הכלול בתנאי המכרז. אכן, גם אם בהיבט החוזי ניתן לקבוע שהעותר הפר את התחייבויותיו, עדיין המסקנה שהפרה זו מביאה לבטלות זכייתו, כפי שטוען המשיב, איננה מבוססת. ראשית, מפני שבניגוד לטענת המשיב, דין החוזים בישראל אינו מכיר בפקיעת חוזה בשל הפרתו ללא צורך בהודעה מצד הנפגע (ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פ''ד נז(1) 516 (2002)). והעובדה שהותנה כך בתנאי המכרז המצוטטים לעיל אינה מעלה ואינה מורידה. שנית, וזה העיקר, היה על המשיב להראות את השיקולים שהביאו אותו לקבוע את בטלות זכייתו של העותר, וזאת על מנת שניתן יהיה להעביר שיקולים אלה במבחן העמידה בחובות הסבירות וההגינות שבהן חייב המשיב כרשות מנהלית הפועלת בתחום המשפט הפרטי. מן התשתית העובדתית, שאינה שנויה במחלוקת, עולה כי ההחלטה לבטל את זכייתו של העותר אינה תוצאה של הליך שבו נשקלו שיקולים כאלה או אחרים, וכל שאירע הוא שבעקבות איחורו של העותר בתשלום הוצאות הפיתוח נשלחה לו, ביום 11.8.10, הודעה על ביטול זכייתו. מתשובת המשיב לא ניתן גם להבין מדוע איחור של עשרים ואחד ימים בביצוע התשלום הוא מהותי יותר, ויש לתת לו משקל יתר, לעומת העובדה שחלפו למעלה מחודשיים עד אשר נשלחה לעותר ההודעה על ביטול זכייתו. ככל שהמשיב מתיימר לטעון לקיום דווקני של הוראות ההתקשרות החוזית, צפוי היה שיבוא מפיו הסבר לאיחור במתן ההודעה על ביטול הזכייה, והעדרו של הסבר כזה הוא שיקול נוסף המביא אותי לקבוע שאין בסיס מספיק לעמדתו של המשיב ובשל כך לדחותה. בהמשך לכך ראוי להתעכב גם על שני עניינים אחרים והם ההודעה שנשלחה לעותר, ביום 29.6.10, היינו, לאחר שהעותר שילם, באיחור, את סכום הוצאות הפיתוח, שעניינה הדרישה לרישום זכויות בלשכת רישום המקרקעין. על הודעה זו נאמר בתצהיר התומך בתשובת המשיב שמכתב זה נשלח לעותר בטעות, אלא שאני מתקשה לקבל טענה זו כפשוטה, כאשר נעדר מן התצהיר הסבר מפורט מהו מקורה של הטעות וכיצד התרחשה. יתר על כן, ואף חשוב מזאת, לתצהיר העותר צורף מכתב מיום 18.8.10 של סגן מנהל מחוז חיפה במשרד הבינוי והשיכון המופנה אל המשיב, ונאמר בו כי למשרד הבינוי והשיכון אין התנגדות לאשר את העסקה. לכך קיימת התייחסות בסעיף 17 לתצהיר התומך בתשובה שלפיו "אין ללמוד דבר ממכתב משב"ש כי אינו מתנגד לאשר לעותר את העסקה למרות האיחור בתשלום הוצאות פיתוח, שכן עמדה זו נוגדת את תנאי המכרז המפורשים לפיהם תשלום הוצאות פיתוח במועד הינו תנאי סף לזכות בהגרלה אך לא מספיק לקבל את המגרש מהמנהל ..." (ההדגשה במקור, א"ק). ובכן, דעה זו של המשיב היא בעיניי משוללת יסוד הן לפי לשונו של סעיף 4 והן לפי הגיונם של הדברים. בסעיף 4 של תנאי המכרז נקבע שהתשלום ייעשה על ידי מי שזכה בהגרלה, ופשיטא שלא ניתן לומר שהוא תנאי סף כדי לזכות בה. משום כך, כאשר טוען המשיב בתצהיר התומך בתשובה, שלא ניתן ללמוד דבר ממכתב משב"ש היה עליו, לכל הפחות, להביא נימוק ענייני מדוע אין לעשות כן, שכן זאת יש לדעת, שעל פי כריכת חוברת המכרז, שצורפה לתצהיר המשיב, בעלי המכרז הם, בנוסף למשיב, גם משרד הבינוי והשיכון והמועצה המקומית דאלית אל כרמל. במצב עניינים זה, ובהעדר הסבר ענייני ומפורט לכך, לא ניתן לקבל את האמירה הסתמית שאין ללמוד דבר מעמדתו של משרד הבינוי והשיכון. בסופו של דבר המשיב, כמו גם בעלי המכרז האחרים, הוא רשות מרשויות המדינה והעמדה הננקטת על ידו שלפיה דעתו של בעל דבר אחר אינה מעלה ואינה מורידה, איננה יכולה להתקבל, ואני רואה לדחותה. סיכומו של דבר, העתירה מתקבלת, החלטת המשיב מתבטלת וזכיית העותר תוחזר על כנה. הערבות הבנקאית שהפקיד העותר על פי החלטה מיום 26.1.11 תוחזר לו. המשיב ישלם לעותר שכר טרחת עורכי דין בסכום של 10,000 ₪. מכרזביטול מכרז