קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול זכיה במכרז בשל פגם בערבות בנקאית: א. העתירה שבפניי הוגשה כנגד החלטת המשיבה מס' 1, משטרת ישראל (להלן: "המשיבה 1" או "המשטרה") לבחור בהצעת המשיבה מס' 2, Cogent Inc (להלן: "קוגנט" או "המשיבה 2") כהצעה הזוכה במכרז פומבי מס' 62/09. עניינו של המכרז הינו קבלת הצעות מחיר עבור אספקת מערכת ממוחשבת לזיהוי טביעות אצבעות חדשה מסוג AFIS התקנתה ותחזוקתה (להלן בהתאמה: "המכרז" ו"מערכת לזיהוי טביעות אצבע"). ב. העובדות העיקריות הצריכות לענייננו, הן כדלהלן: ביום 20.8.2009 פרסמה המשטרה את המכרז. המכרז הרשמי פורסם בשפה האנגלית ובשפה העברית, כאשר הובהר כי הנוסח באנגלית הוא הנוסח הקובע (ס' 0.1.1 (7) למכרז). בסעיף 0.12 למכרז פורסמו התנאים המוקדמים להשתתפות במכרז. אופן קביעת הזוכה במכרז פורט בפרק 6 למסמכי מכרז. נקבע בסעיף 6.0.1 כי "הזוכה במכרז ייקבע לאחר שיקלול ההצעות על פי מפתח השיקלול המפורט בסעיף 6.0.1 ובהתאם לשלבים המפורטים בסעיף 6.0.2 להלן". מפתח שיקלול ההצעות נקבע בסעיף 6.0.2 למכרז, ולפיו חולק המשקל בבחירת ההצעה הזוכה באופן הבא: 60% ניתנו לעלות ההצעה; 25% לפרמטרים איכותיים של ההצעה שפורטו בנספח 6.3 למכרז, ו-15% לעמידת המערכת שהוצעה במבחני הדיוק (BENCHMARK), המפורטים בסעיף 6.4 למכרז ובנספח 6.4 למכרז למבחני דיוק אלה אתייחס בהמשך פסק הדין (להלן: "מבחני הדיוק"). למכרז ניגשו שלוש מציעות: העותרת, Morpho (לשעבר Segem se’curit’e) (להלן: "העותרת" או "סאג'ם"), קוג'נט, והמשיבה 3 - אשר הצעתה נפסלה על ידי ועדת המכרזים משום שנמצאה חסרה. ביום 26.5.2010 החליטה ועדת המכרזים לבחור בהצעת קוג'נט כהצעה הזוכה. ביום 21.6.2010 וביום 22.6.2010 פנתה העותרת למשטרה בטענה כי ראוי היה לפסול את הצעת קוג'נט על הסף, בשל פגמים שנפלו, לטענת העותרת, בערבות הבנקאית שצורפה על ידי קוג'נט להצעתה, בעיקר באמצעות הוספת הפסקה הבאה לערבותה של קוג'נט: “This bank guarantee shall be valid up to june 1, 2010 (date) and it is to our liability for payment of the guarantee that amount or any part thereof arising under this bank guarantee that we receive a valid claim or demand for payment under this bank guarantee on or before june 1, 2010 (date), failing which, our liability under the guarantee will automatically cease”. ביום 23.6.2010 התכנסה ועדת המכרזים לדון בטענות אלו של העותרת, והגיעה למסקנה כי אין לפסול את כתב הערבות שהומצא ע"י קוג'נט. ועדת המכרזים קבעה כי "אין כל ספק שדרישת ה"valid claim or demand" מתייחסת לדרך בו על הפניה להגיע לבנק. הבנק רוצה להבטיח כי הדרישה לא תגיע על פתק, מזכר וכו' אלא דרישה מסודרת שברור כי היא מגיעה באופן רשמי מטעם משטרת ישראל. למשל על הבנק חובת תשלום תוך 15 יום. פניה לא מסודרת, לא תקפה, שאינה נושאת תאריך, עלולה לגרום לבנק להימצא במצב מפר. אם היה נרשם כי התשלום ייעשה רק לאחר קבלת "valid claim" יתכן והיה מקום לפסילת הערבות כיוון שניתן היה לפרש הדרישה שהבנק ישלם רק לאחר שקיימת תביעה תקפה ומילים אלו יכולות להיות מפורשות כתביעה שהוגשה לבימ"ש. במקרה זה המילים "or demand" שפירושם "או דרישה" (וכידוע דרישה שונה לחלוטין מתביעה) מראות באופן ברור כי מדובר בצורת הצגת דרישה החילוט וכל שהבנק דורש הוא שהדרישה תהיה ברורה ותקפה. לכך נוסיף כי הפסקה המדוברת מצויה בסוף הערבות, לאחר הפסקה הקובעת כי דרישה לחילוט שתוגש בפקס לא תחשב כדרישה. גם הפסקה המדוברת דנה בנושא צורת הגשת דרישת החילוט וקובעת כי היא צריכה להיות דרישה מסודרת ותקפה. אם נסבור כי מדובר בהגבלה על האוטונומיות של הערבות, הרי שמנסחי הערבות היו צריכים לכתוב כי על אף האמור בפסקה 2 לעיל ולפיה מדובר בערבות אוטונומית, היא תשולם רק לאחר שתוגש תביעה. כמובן שכיתוב שכזה לא קיים. לסיכום פרק זה: גם הפירוש המילולי, גם סדר הפסקאות וגם ההקשר הכולל מובילים כולם למסקנה האמורה...". עוד הגיעה ועדת המכרזים למסקנה כי היא בעלת שיקול דעת "גם אם צר", כלשונה (עמ' 2 לפרוטוקול הועדה) לדון בשאלת פסלות הערבות. ועדת המכרזים ציינה כי "חשוב מאוד לשים לב כי בעניין זה מדובר בפגם שאינו פגם רגיל...במקרה זה הפגם הוא שונה. מדובר בהסתייגות, כביכול, מתנאי הערבות...דומה שאין כל מחלוקת כי פגם בתאריך או בסכום מהווה פגיעה בשוויון שבין המציעים השונים. במקרה זה לא מדובר בפגם שכזה שהרי להבנתנו כלל לא מדובר בפגם אלא בדרישה כי דרישת החילוט - של סכום לא מבוטל בסך של 375,000$ תגיע בצורה מסודרת ותקפה...גם אם נסבור כי מדובר בפגם שכזה וכאמור אנו סוברים ההפך, הוא קל ערך ואינו פוגע בשוויון". עוד ציינה ועדת המכרזים כי "...מעיון במסמכי המכרז עולה כי לא נקבע שהערבות שצורפה היא הערבות המחייבת. כל שנקבע הוא כי שהערבות תוגש על פי כתב נוסח הערבות המצ"ב “in the format attached” (ראו גם התרגום לעברית), אך בשום מקום לא נקבע כי זהו הנוסח המחייב ובלעדיו אין. לא כתוב “in the exact format”". ביום 21.7.2010 הגישה העותרת עתירה במסגרתה עתרה להורות על ביטול החלטות ועדת המכרזים שלפיהן נבחרה הצעת קוג'נט כהצעה הזוכה ואילו הצעת העותרת נפסלה. כן עתרה העותרת כי ביהמ"ש יקבע שהעותרת היא הזוכה במכרז, לחלופין עתרה להורות על ביטול המכרז וחיוב המשטרה לערוך מכרז חדש תחתיו. עוד קודם להגשת העתירה הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים במעמד צד אחד, האוסר על המשטרה ליישם ו/או לקדם את החלטת ועדת המכרזים לבחור בהצעת קוגנט כהצעה הזוכה במכרז. ביום 29.6.2010 ניתן על ידי כב' השופט זפט צו ארעי כמבוקש. ביום 15.8.2010 קבע כב' השופט זפט כי הצו הארעי יעמוד בתוקפו כצו ביניים. כב' השופט זפט ציין כי "לאחר עיון בטיעוני הצדדים דעתי היא שעתירת המבקשת מעלה טענה רצינית הראויה לדיון ואיני סבור שהעתירה אינה מגלה סיכויי הצלחה. על פני הדברים פרשנותה של ועדת המכרזים לפיה הדרישה לשימוש בטופס הערבות שנכלל בין מסמכי המכרז אינה מתייחסת לנוסח הערבות כי אם למסגרתו הצורנית אינה נראית לי סבירה. באשר פרשנות זו אינה מתיישבת עם תכלית הכללת טופס הערבות בין מסמכי המכרז, נוסח תנאי הערבות קובע את זכויות המוטב ואת חובות הערב, ולא צורת הטופס...הערבות שצורפה להצעת משיבה 2 כוללת פסקה ובה המונח Valid claim or demand, שלא נכללה בנספח הערבות ונראה כי אכן נפל פגם בערבות אותה צירפה משיבה 2 להצעתה". ביום 1.11.2010, במסגרת הדיון הראשון בעתירה שהתקיים בפניי, הגיעו העותרת וקוג'נט להסדר דיוני בדבר גילוי הדדי של חלקים מהצעותיהן, לאחריו תהא העותרת רשאית להגיש עתירה מתוקנת. בהתאם לכך, ביום 20.12.2010 הגישה העותרת את העתירה המתוקנת שבפניי, בה עתרה לאותם סעדים להם עתרה בעתירתה המקורית. ג. טענות הצדדים ג.1. לטענת העותרת נוסח הערבות הבנקאית שצורף למסמכי המכרז הוא נוסח מחייב אשר המציעים לא היו רשאים לסטות ממנו. לטענתה מסקנה זו מתחייבת הן עפ"י פרשנות תכליתית של מסמכי המכרז והן משום, שלטענתה, ב'זמן אמת' הבינה קוג'נט כי נוסח הערבות שפורסם הינו נוסח המחייב את המשתתפים במכרז. העותרת טוענת, כי הערבות הבנקאית שצורפה להצעת קוג'נט סוטה, הן מבחינה צורנית והן מבחינה תוכנית, מנוסח הערבות שפורסם במסמכי המכרז. העותרת טוענת כי כאשר מצורף למסמכי מכרז טופס ערבות מחייב, הרי שכל סטייה מטופס זה, קטנה כגדולה, מחייבת את פסילת ההצעה. בנוסף לאמור, טענה העותרת כי בערבות קוג'נט נכללה הסתייגות פסולה, לפיה הבנק, מנפיק הערבות, יסכים לממש את הערבות רק אם תוצג לו “Valid claim or demand". הסתייגות זו, לטענת העותרת, פוגעת באופייה האוטונומי של הערבות, בכך שהיא מציבה תנאים מוקדמים למימושה, קושרת בינה לבין עסקת היסוד ומעניקה לבנק פתח לסרב לדרישת המשטרה לממש את הערבות. לטענת העותרת, ולו רק בשל הסתייגות זו, חייבת הייתה ועדת המכרזים לפסול את הצעת קוג'נט על הסף, שכן עפ"י תנאיי הסף במכרז נדרשו המציעים לצרף להצעותיהם ערבות בנקאית אוטונומית ובלתי מותנית. עוד נטען על ידי העותרת כי גם אם יקבע שטופס הערבות שצורף למסמכי המכרז אינו בבחינת נוסח מחייב, הרי שערבותה של קוג'נט סוטה גם בפרמטרים אחרים מהדרישות שנקבעו במכרז לעניין הערבות הבנקאית. כך, טוענת העותרת כי בערבות קוג'נט נוספה מגבלה האוסרת על המשטרה להמחות את זכויותיה מכוח הערבות; נוספה לערבות קוג'נט הוראה המאפשרת את חילוט הערבות לשיעורין, וכן נוספה לה הוראה, שלפיה הבנק יכבד דרישה למימוש הערבות, רק אם תגיע למשרדי הבנק בשעות העבודה. לטענת העותרת תניות אלו שהוספו לערבותה של קוג'נט הינן בבחינת פגמים מהותיים, וגם אם ניתן לראות בכל אחת מהן פגם טכני, הרי שמשקלם המצטבר של פגמים אלה, מגיע כדי פגם מהותי, המצדיק את פסילת הצעת קוג'נט על הסף. העותרת טוענת בנוסף, כי לא ניתן להכשיר את הפגמים שנפלו, לטענתה, בערבותה של קוג'נט, ומתן הכשר כאמור יפגע בעקרון השוויון. בעניין בחינת הערבות הבנקאית טוענת העותרת כי אין לקחת בחשבון את מורכבותו של המכרז, כמו גם את הפערים הכספיים שבין ההצעות. בנוסף לאמור, טענה העותרת כי דין הצעת קוג'נט להיפסל גם בשל פגמים שנפלו, לטענתה, באופן עריכת מבחני הדיוק למערכת מתוצרת קוג'נט. בעניין זה טענה העותרת, כי המשטרה הקלה עם קוג'נט באופן ביצוע מבחני הדיוק בכך שביצעה מניפולציה בבסיס נתוני טביעות האצבעות, באופן שתאפשר בדיקת ההתאמה בין טביעות אצבעות של קטינים לבין טביעות אצבעות של בגירים. עוד טענה העותרת כי מבחני הדיוק למערכת של קוג'נט נעשו באתר מבצעי שלא עמד בדרישות המכרז, משום שלא היה בעל גודל מאגרים מינימלי, כפי שנדרש בסעיף 6.4.1.5 למכרז. בנוסף לאמור טענה העותרת כי הצעתה הכספית של קוג'נט נגועה בתכסיסנות וזאת משתי סיבות: האחת, קוג'נט נמנעה, לטענת העותרת, מלציין בהצעתה האם בכוונתה להציע למשטרה עמדה חדשה או עמדה משודרגת; השניה, עניינה באופן תמחור פריט 9 בהצעת קוג'נט. באשר לפריט 9 ציינה קוג'נט סכום של 23,2570.96$, בעוד שהפסיק המפריד בין הספרות היה אמור להיות ממוקם לפני שלוש הספרות האחרונות של המספר, כך שהסכום הינו 232,570,96$. לטענת העותרת עניין זה פותח פתח לפרשנויות שונות: האם התכוונה קוג'נט לתמחר את פריט 9 בסך של 232,570.96$, או שמא התכוונה לדרוש 23,257.96$, כך שהספרה 0 הינה מיותרת ונכתבה עקב טעות סופר. עוד טענה העותרת כי בהצעת קוג'נט נכללו רכיבי חומרה לא מסחריים בניגוד להוראות המכרז, באופן המחייב את פסילת הצעת קוג'נט. כפי שציינתי לעיל, בנוסף לסעד בדבר ביטול זכיית קוג'נט במכרז עתרה העותרת להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעתה, וכן עתרה לקבוע כי היא הזוכה במכרז. העותרת טוענת כי לא ניתן להתייחס לעובדה שלפיה לא השיגה ציון של 70% במבחני הדיוק, כאל אי עמידה בתנאי סף למכרז. עוד טענה העותרת בהקשר זה, כי אין זה הגיוני שהמערכת מטעמה לא קיבלה את הציון המינמאלי הנדרש במבחני הדיוק, שכן המערכת המצויה כיום בשימוש המשטרה הינה מתוצרתה של העותרת ועל בסיסה פותחו מבחני הדיוק. ג.2. המשטרה טוענת כי אכן צורף למסמכי המכרז נוסח ערבות ואולם לא נקבע כי כל חריגה מנוסח זה אסורה, והותר למציעים להוסיף תניות או שינויים בערבות, לפי דרישת הבנק, ובלבד שלא תהיה חריגה מתנאים מהותיים לערבות כגון: סכום הערבות, משך הערבות והיותה ערבות אוטונומית. לטענת המשטרה המסקנה שלפיה נוסח הערבות שצורף למסמכי המכרז היה נוסח מחייב אינה נכונה מבחינה מילולית שכן במכרז צוין כי יש לצרף ערבות “in the format attached to appendix 0.6.1", כשהדגש היה על ערבות הדומה בצורתה החיצונית לזו שפורסמה במסגרת המכרז. בעניין זה נסמכת המדינה, כטענתה, על התרגום הלשוני למילה “format” המופיע במילון ראובן אלקלעי (המילון האנגלי-ערבי השלם, הוצ' ידיעות אחרונות, 1996, כרך א', עמ' 1467) (להלן: "מילון אלקלעי") ולפיו הכוונה ל"צורה, תבנית, גודל, מידה, פורמט". עוד טוענת המשטרה כי גם בחינה פרשנית של תנאי המכרז מובילה למסקנה כי נוסח הערבות שפורסם לא היה נוסח מחייב, שהרי המשטרה הבהירה כי ניתן להוסיף לערבות תניה המורה כי המשטרה לא תוכל להגיש לבנק דרישה למימוש הערבות באמצעות פקס. המשטרה אף טענה שגם העותרת הבינה כי נוסח הערבות שפורסם אינו נוסח מחייב, שכן גם נוסח הערבות שצורף להצעת העותרת לא נצמד, מילה במילה, לנוסח הערבות שפורסם. למען הזהירות טענה המשטרה כי גם ייקבע שתנאי המכרז חייבו היצמדות לנוסח הערבות שפורסם, הרי שצריך לבחון את מהות הסטיות מנוסח זה בערבות קוג'נט. לטענת המשטרה ההסתייגות שהוספה לערבות קוג'נט, שלפיה הבנק יממש את הערבות רק כאשר יהיה מדובר ב”valid claim or demand under this bank gurantee” אינה פוגעת באוטונומיות של הערבות. לטענת המשטרה, הסתייגות זו מונעת ממנה לדרוש את מימוש הערבות באופן שאינו תואם את תנאי הערבות, כמו "באמצעות שיחת טלפון, יונת דואר, או דרישת חילוט לאחר המועד שבו תפקע הערבות" (עמ' 14 לתגובת המשטרה), והגבלות אלו הוטלו עליה, ממילא, עפ"י ערבותה של קוג'נט גם ללא הכללת הסתייגות זו בערבות. המשטרה טוענת עוד כי יש לדחות את טענות העותרת בעניין שאר הפגמים, שנפלו לטענת העותרת, בערבות קוג'נט, שכן העותרת לא הסבירה את מהות פגמים אלה ומדוע הם מצדיקים את פסילת ערבותה של קוג'נט. בשולי הדברים, טענה המשטרה כי בבחינת הפגמים שנפלו, לטענת העותרת, בערבות קוג'נט יש לתת את הדעת למורכבותו והיקפו של המכרז מושא העתירה, ויתרונה הכלכלי והאיכותי של הצעת קוג'נט על פני הצעת העותרת. באשר לאופן שבו נערכו מבחני הדיוק לקוג'נט טוענת המשטרה - כי עפ"י תנאי המכרז (שלא במסגרת תנאי הסף) נדרשו המציעים לציין בהצעתם אתר בו מותקנת מערכת פעילה מתוצרתם הדומה, ככל הניתן, למערכת המוצעת למשטרה, וכי גודל המאגרים באתר לא יפחת מכמות מסוימת של טפסי טביעות אצבעות. המשטרה הבהירה כי העותרת כלל לא ציינה, במועד הגשת הצעתה, את המערכת מתוצרתה שבה יתבצעו מבחני הדיוק, ואילו קוג'נט ציינה שתי מערכות חלופיות מתוצרתה שבהן ניתן לבצע את מבחני הדיוק, אחת מהן נמצאת בקליפורניה. המשטרה הבהירה כי בשלב ההצעות לא ביקשה מקוג'נט פרטים אודות גודל מאגר נתוני טביעת האצבעות באתר שבקליפורניה, ומשהגיע צוות מטעם המשטרה לביצוע הבדיקה בקליפורניה הובהר לצוות, באמצעות דו"ח שהופק במקום, כי המערכת מטעם קוג'נט בקליפורניה מכילה את הנתונים המתאימים עפ"י דרישות המכרז. בנוסף לאמור, הסבירה המשטרה כי מאחר שהתברר כי במערכת קוג'נט אין פונקציה לבדיקת טביעות אצבעות של קטינים היא הציעה לקוג'נט לבצע מניפולציה בטפסי אצבעות שבמאגר, כך שלצורך בדיקת טביעות אצבעות של קטינים יועתק מאגר הטביעות של קוג'נט וגודל טפסי טביעת האצבעות יוקטן ב-15% כך שיידמה טביעות אצבע של קטינים. המשטרה טוענת כי אין למניפולציה זו כל משמעות מבחינת ניקוד ההצעות או תוצאות המכרז שכן ממילא הפרמטר בדבר בדיקת טביעות אצבעות של קטינים קיבל ניקוד בשיעור 3% בלבד ואילו קוג'נט זכתה בכלל הפרמטרים של מבחני הדיוק בציון 76.22%, הגבוה ב-6.22% מהציון המינימאלי שנקבע במכרז למבחני הדיוק (70%). בנוסף, טוענת המשטרה כי המניפולציה שבוצעה אינה פוגעת בעיקרון השוויון באשר הוצע לעותרת לבצע מניפולציה זו גם במאגר טפסי האצבעות מטעמה. בנוסף דחתה המשטרה את טענות העותרת שלפיהן הצעת קוג'נט הינה תכסיסנית. המשטרה מבהירה כי קוג'נט הודיעה על כוונתה לשדרג את העמדות הקיימות, באשר לסכום שציינה קוג'נט לעמדה משודרגת טוענת המשטרה כי ברי שנוסף לסכום זה "0" מיותר, בבחינת טעות סופר שיש לועדת המכרזים סמכות לתקנה. עוד טענה המשטרה כי אמנם קוג'נט כללה בהצעתה חומרה מפיתוח עצמי, אך אין המדובר במוצר שאינו מוצר מדף, כך שאין בכך סתירה לתנאי המכרז. ג.3. בתגובתה המתוקנת לעתירה המתוקנת העלתה קוג'נט טענות שברובן זהות לטענות שהועלו על ידי המשטרה. לפיכך, באשר לכל אחד מהנושאים שידונו בעתירה זו אסקור רק את הטענות הייחודיות שהועלו על ידי קוג'נט. באשר לערבות, טוענת קוג'נט לא נקבע במכרז נוסח מחייב של ערבות בנקאית וכן לא נקבע מנגנון Pre-ruling לטיוטות ערבות מטעם המציעים כפי שמקובל, לטענת קוג'נט, במכרזים שבהם נקבע נוסח מחייב לערבות. אי לכך, לטענת קוג'נט היו המציעים רשאים לצרף ערבות בנקאית בכל נוסח שהוא ובלבד שישמרו המאפיינים המהותיים של הערבות, כפי שנקבעו בסעיף 0.6.1 במכרז. קוג'נט טוענת כי גם ממסמך השאלות והתשובות שפורסם על ידי ועדת המכרזים בהתייחס למכרז, לא ציינה הועדה כי על הערבות להיות בנוסח מסוים דווקא, אלא הדגישה כי על הערבות לעמוד בתנאים המהותיים שנקבעו במכרז. עוד בעניין זה נטען על ידי קוג'נט כי גם נוסח הערבות שצורף להצעת העותרת מעיד על העדרו של נוסח ערבות מחייב, ועל כך שגם העותרת לא סברה "בזמן אמת" כי יש להיצמד לנוסח מסוים של כתב ערבות. לטענתה קוג'נט ערבות העותרת שונה מהותית מהנוסח שצורף למסמכי המכרז ואף נפלו בה פגמים מהותיים. כך למשל, מציינת קוג'נט כי בערבות העותרת נעדרת הכותרת “Letter of gurantee” וערבות העותרת מוכתרת כ- “Bid bond” ולא כ-“Gurantee” ; בערבות העותרת נוספה פסקה שלמה המפרטת בגוף הערבות את מהות מנפיק הערבות, הונו העצמי, מקום רישומו וכיו"ב; בערבות העותרת לא צוין מספר הבנק ומספר הסניף בניגוד לנוסח לדוגמא, והיא כוללת הפנייה לנספח זכויות חתימה בניגוד לנוסח לדוגמא; כן לא צורף לערבות העותרת אישור של הבנק, מנפיק הערבות, בדבר סמכויותיהם של החותמים על הערבות מטעם הבנק. קוג'נט מסבירה כי ההסתייגות שנוספה לערבות מטעמה, ל”valid claim or deamand” נוגעת לאופן הגשת דרישת החילוט ואין בה לפגוע באוטונומיות הערבות, או להכפיף אותה לתנאי עסקת היסוד. קוג'נט מסבירה כי גם ללא הסתייגות זו לא היה הבנק מכבד דרישה למימוש הערבות שאינה תקפה עפ"י תנאי הערבות עצמם. קוג'נט דוחה את טענות העותרת בעניין שאר הפגמים, אשר נפלו, לטענת העותרת, בערבות קוג'נט. באשר להוראה שבערבות קוג'נט, שלפיה על הדרישה למימוש להגיע לבנק בשעות העבודה המקובלת, טוענת קוג'נט כי הדרישה למימוש הערבות אינה מחייבת פניה לבנק רק בשעות פתיחתו לקהל הרחב, אלא ניתן להעבירה לבנק גם בשעות העבודה שבהן הוא סגור לקהל הרחב. קוג'נט טוענת כי גם אם נפלו בערבותה פגמים, הרי שמדובר בפגמים טכניים הניתנים לתיקון, באשר הם נגרמו בשוגג, אין להם השפעה על טיב הערבות, ואין הם פוגעים בשוויון. בהתייחס למבחני הדיוק, טענה קוג'נט כי האתר שהוצע על ידה לביצוע מבחני הדיוק עמד, בעת הגשת ההצעות, בדרישת המכרז למאגר נתונים מינימלי. קוג'נט טוענת כי תנאי הסף הנוגעים לרשימת הלקוחות, עבורם התקינו המציעים מערכת לטביעת אצבעות, מנויים בסעיף 0.6.2 למכרז, והמציעים נדרשו לעמוד בהם במועד הגשת ההצעות. להבדיל, טוענת קוג'נט כי בדרישות הקבועות בסעיף 6.4.1, שעניינו מבחני הדיוק, נדרשו המציעים לעמוד רק במועד ביצוע מבחני הדיוק ולא במועד הגשת ההצעות. עוד נטען על ידי קוג'נט, באשר למבחני הדיוק, כי אין במסמכי המכרז זכר לדרישה כי המערכת הנבדקת שימשה בפועל לבדיקת טביעות אצבעות של קטינים או דרישה כי מאגר הנתונים של המערכת הנבדקת בחו"ל, מטעם המציעים, יכלול טביעות אצבעות של קטינים. כמו כן, טענה קוג'נט כי דווקא בהצעת העותרת בוצעה מניפולציה באשר ניתנה לעותרת האפשרות לערער על תוצאות מבחני הדיוק שבוצעו לה, והאפשרות להתמודד במבחני דיוק חוזרים. בשולי תגובתה טענה קוג'נט כי גם אם נפלו פגמים כלשהם בהצעתה הרי שמדובר בפגמים טכניים, שאין בהם כדי לפגוע בעקרון השוויון שבין המציעים, ואין להתערב בגינם בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. זאת במיוחד בשים לב לאינטרס הציבורי שעל הפרק אשר מצדיק, לטענת קוג'נט, את דחיית העתירה. ד. דיון הקדמה - מפת הדרכים לדיון בעתירה עתירתה של סאג'ם עמוסה מאוד בפרטים והדיון בה יחולק לשלושה חלקים: בחלקו הראשון אתייחס לטענות העותרת באשר לפסילת הצעתה על הסף על ידי ועדת המכרזים, בהקשר זה אתייחס לטענות נוספות בעניינים מקצועיים שהועלו על ידי העותרת; בחלק השני אדון בטענות הצדדים באשר לערבות הבנקאית שצורפה להצעת קוג'נט, ובחלק השלישי אתייחס לאופן שבו נערכו מבחני הדיוק למערכות טביעות האצבעות שהוצעו על ידי העותרת וקוג'נט. ד.1. טענות מקצועיות כאמור, בעתירתה, עתרה סאג'ם, בין היתר, לבטל את החלטת ועדת המכרזים לפסול את ההצעה שהוגשה מטעמה במכרז, וכן עתרה לקבוע כי היא הזוכה במכרז. הצעת העותרת נפסלה על ידי ועדת המכרזים מן הטעם שמערכת טביעות האצבעות שהוצעה על ידה לא עמדה בדרישת המכרז לקבלת ציון מינימאלי בשיעור 70% במבחני הדיוק. למעשה, ולמרות העדרה של הוראה המסמיכה את ועדת המכרזים לעשות כן (ועל כך אעמוד בהמשך, בחלק השלישי של הדיון בעתירה) אפשרה ועדת המכרזים לעותרת לבצע פעמיים את מבחני הדיוק. כך, משהציון שקיבלה המערכת מטעם העותרת במבחני הדיוק היה 66.98%, הסכימה ועדת המכרזים לבצע מבחני דיוק חוזרים למערכת מטעם העותרת. ברם, גם בבדיקה הנוספת לא זכתה המערכת של המערערת לקבל ציון 70%, במבחני הדיוק, אלא קיבלה ציון 69.2% בלבד. העותרת טענה בעניין זה כי הדרישה לקבלת ציון מינימאלי של 70% במבחני הדיוק לא היוותה תנאי סף במכרז. איני מקבלת טענה זו. בסעיף 6.4.1(3) למכרז צוין מפורשות כי "תנאי סף לדיוק וביצועי מערכת: הציון המינימאלי הנדרש מהמערכת המוצעת לאחר שקלול התוצאות של כל הבדיקות עפ"י המפורט בנספח 6.4 יהיה 70% (ההדגשה אינה במקור - י.ש.)". בנוסף, בנספח 0.5.2 שעניינו 'ריכוז דרישות סף' למכרז ובו מפורטים "סעיפי החובה מההצעה ומהמערכת הנדרשת" (עמ' 96 למכרז) צוין בעמ' 111, כי המערכת נדרשת לעמוד "ברמות הדיוק המוגדרות בסעיף 6.4". זאת ועוד. איני רואה לנכון להתערב בהחלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת מן הטעם שהמערכת מטעמה לא עמדה במבחני הדיוק. זאת, קל וחומר לאחר שמבחנים אלה בוצעו פעמיים, למערכת של העותרת וזאת, לפנים משורת הדין. הלכה ידועה היא כי בתי המשפט אינם מכהנים כועדת מכרזים עליונה או כערכאת ערעור על החלטותיהן של ועדות מכרזים בעניינים המסורים למומחיותן המקצועית, כבענייננו. התערבותו של בית המשפט בהחלטות מקצועיות אלו תיעשה במשורה ורק אם נפל בהחלטת ועדת המכרזים פגם חמור. (ראו: עת"מ (מחוזי י-ם) 867/07 עתיד רשת מכללות טכנולוגיות בע"מ נ' מדינת ישראל משרד החינוך (מאגר נבו, 2007); עת"מ 5065-05-10 שיכון ובינוי-סולל בונה- תשתיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (מאגר נבו, 2010) (להלן: "פס"ד שיכון ובינוי"). איני מוצאת כי בהחלטת ועדת המכרזים של המשטרה בעניין אי עמידת העותרת במבחני הדיוק נפל פגם חמור המצדיק התערבות ערכאת הערעור. טענה נוספת הנוגעת לתחום המקצועי, אשר הועלתה על ידי העותרת, הינה כי קוג'נט לא עמדה, לטענת העותרת, בתנאי סף 3.06 למכרז, שלפיו נדרשו המערכות המוצעות לכלול רק רכיבים מסחריים סטנדרטיים. המשטרה הבהירה כי מטרתה של הדרישה האמורה הייתה למנוע מן המציעים לפתח רכיבי חומרה לצורך המכרז, ולהבטיח שכל פריט חומרה יהיה 'מוצר מדף', דהיינו פריט שניתן לרכושו בשוק החופשי או מהיצרן. העותרת טענה כי קוג'נט לא עמדה בתנאי סף 3.06 באשר כללה בהצעתה רכיבי חומרה שאינם מסחריים. קוג'נט דוחה טענה זו של העותרת ומבהירה כי החומרה שנכללה בהצעתה היא סטנדרטית ומיוצרת במסגרת מחזור העסקים השוטף של החברה ומהווה מוצר מדף. המשטרה צידדה בעמדתה של קוג'נט וציינה כי עצם העובדה שהחומרה שהוצעה על ידי קוג'נט הינה פרי פיתוח עצמי, אינה סותרת את היותה מוצר מדף ואת עמידתה בתנאי סף 3.06. על כל פנים, לאור התוצאה אליה הגעתי, כפי שיפורט להלן, באשר לשתי הטענות העיקריות של העותרת הנוגעות לערבות הבנקאית מטעם קוג'נט ולעריכת מבחני הדיוק, אינני מוצאת צורך לדון בטענת העותרת בעניין אי עמידת קוג'נט, לכאורה, בתנאי סף 3.06. למעלה מן הדרוש יוער, כי גם טענה זו הינה טענה מן התחום המקצועי ועל פני הדברים אין מקום, לאור ההלכה הפסוקה, להתערב בשיקוליה המקצועיים של ועדת המכרזים, אשר בחנה את המערכת שהוצעה על ידי קוג'נט ונחה דעתה כי הרכיבים הנכללים במערכת זו עומדים בדרישה המפורטת בסעיף 3.0.6 למכרז. ד.2. הערבות הבנקאית נראה כי לעיתים מזומנות, מגיעות לפתחם של בתי המשפט מחלוקות בענייני מכרזים, שעניינן פגמים שנפלו בערבויות בנקאיות המצורפות להבטחת ההצעות למכרז. לעניין זה יפים דברי ד"ר ו' וינרוט בספרו ערבות בנקאית (תש"ע-2010) 324-323 (להלן: וינרוט"). שם מציין ד"ר וינרוט כי זה מכבר הפכה הערבות הבנקאית המוגשת על מנת להבטיח הצעות במכרז להיות "אימתם של גופים הניגשים למכרז. חודשים של עבודת הכנה מפרכת עלולים לרדת לטמיון עקב פגם בערבות, המוגדר כאי עמידה בתנאי סף. הצעה המוגשת למכרז עשויה להיות מעולה מכל היבט אפשרי של איכות, מחיר, יעילות, ארגון, טיב, ולהיחשב למשוש נפשו של עורך המכרז, ועם זאת היא לא תזכה כלל לדיון לגופו של עניין כיוון שנמצא רבב בערבות הבנקאית שצורפה לה. האינטרס הכספי של עורך המכרז אינו מהווה שיקול בר משמעות, כך שלעתים כתוצאה מהקפדה על קוצו של יוד בערבות, המתבטאת בעשרות שקלים בודדים, נפסלת הצעה שמיטיבה עם הציבור לעומת שאר ההצעות במכרז - סכומים של מיליוני שקלים. יתרה מזו, פגמים בהצעה עשויים להיות נסלחים או בני תיקון אם הם טכנים במהותם. לעומת זאת, פגם בערבות הבנקאית במכרז נחשב כמעט תמיד לפגם מהותי, וכל אות ותג נבחנים בראייה דווקנית ובגישה של בית שמאי". ואכן, בשורה ארוכה של פסקי דין עמדו בתי המשפט על חשיבותה של הערבות הבנקאית המצורפת להצעת המשתתפים במכרז, באמצעותה מוודא עורך המכרז את רמת רצינותם וחוסנם הכלכלי של המציעים, וקיים בינה לבין עקרונות יסוד בדיני מכרזים, כדוגמת עקרון השוויון, קשר הדוק והכרחי. לנוכח חשיבותה הרבה של הערבות הבנקאית להליכי המכרז, ההלכה שיצאה מבית מדרשו של בית המשפט העליון היא כי פגם בערבות ייחשב לרוב פגם מהותי הפוגע בשוויון בין המציעים ומביא לפסילת ההצעה, גם אם נפל הפגם בתום לב. כך למשל נפסלה הצעה כאשר סכום הערבות היה נמוך או גבוה מהנדרש; כאשר תוקפה של הערבות הבנקאית היה שגוי, וכאשר המציע או הבנק הערב עשו שימוש בנוסח אחר מזה הנדרש במסמכי המכרז (ראו פסק דינו של בית המשפט העליון בעע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (מאגר נבו, 2010) (להלן: "פס"ד אדמונית-החורש"), והפסיקה המאוזכרת בסעיף 5 לפסק הדין). על אף הגישה הדקדקנית כאמור, הכירה הפסיקה במקרים חריגים ומיוחדים שבהם ניתן להכשיר פגמים שנפלו בערבות הבנקאית המצורפת להצעה המוגשת למכרז. בפס"ד אדמונית-החורש עמד בית המשפט העליון על התנאים המצטברים הנדרשים להכשרתם של פגמים אלה, וכך בפסקה 6 לפסק הדין: "מאידך גיסא, קיימים פגמים מסוימים ונדירים בערבות הבנקאית, אשר ניתן לשקול האם יש מקום להכשירם, שאם לא תאמר כן יימצא כי אותו "חריג שבחריג" הנזכר בפסיקה - בפועל כמעט שלא יהיה בנמצא. כעולה מן האמור לעיל, בחריגים מצומצמים אלה יש לכלול פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי (להלן ביחד: טעות), כאשר - כתנאים מצטברים - חייבות להתקיים דרישות נוספות אלה (ענין אבראהים; ענין י.ת.ב): (א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; (ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב; (ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים". באותו עניין בפסק דין אדמונית-החורש, כאמור, אישר בית משפט העליון פגם בערבות שלפיו צוין הסימן "?" ליד סכום הערבות במקום הסימן ₪. כן, לאחרונה, בהתאם למבחנים אלה, אישר בית המשפט ערבות בה נפלה טעות סופר במספר החשבון של עורך המכרז שצוין על גבי כתב הערבות שצורף להצעה (עת"מ (מחוזי מרכז) 22166-12-10 יוסף שוחט ובניו בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (טרם פורסם, התקבל ביום 6.2.2011). על מנת להגביר את הוודאות ולמנוע התדיינויות מיותרות סביב סוגיות הנוגעות לערבות הבנקאית המצורפת להבטחת ההצעה, עודדו בתי המשפט את עורכי המכרזים לצרף למסמכי המכרז נוסח כתב ערבות מחייב (בש"א (מחוזי-י-ם) 635/08 מטרופולין תחבורה ציבורית בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה (מאגר נבו, 2008) (להלן: "פס"ד מטרופולין"); עת"מ (מחוזי-י-ם) 121/07 טקטרנדס בע"מ נ' משרד התעשיה המסחר והתעסוקה (מאגר נבו, 2007). עוד הציעו בתי המשפט, לאחר שפסלו הצעותיהם של מציעים עקב פגמים בערבויות הבנקאיות שצורפו להצעות, לדקדק "בשבע עיניים", כלשון בית המשפט, בבדיקת ההצעות המוגשות למכרז, ובכלל זה בבדיקת הערבויות המצורפות להצעות אלו (פס"ד אדמונית-החורש, פסקה א' לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין; עע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (מאגר נבו, 2006) (להלן: פס"ד מגער") גם כן פסקה א' לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין). מכל מקום, בענייננו, בסעיף 0.6 למכרז פורטו ההתחייבויות והאישורים שנדרשים המציעים לצרף להצעותיהם. בין היתר נדרשו המציעים, עפ"י סעיף 0.6.1, לצרף להצעתם: “One original and one copy of a Tender Guarantee, in the format attached to Appendix 0.6.1 To remove all doubt, the following is emphasized: Failure to attach an original bank guarantee as required will disqualify the Bid. …. All the terms of the Tender Guarantee (such as attachment of the original guarantee, expiry date, guarantee amount, linkage, if required, autonomous, non-autonomous status, etc) are material terms of the guarantee, and failure to meet any condition will cause disqualification of the Bid”. המשטרה טענה כי נוסח הערבות שפורסם לא היה נוסח מחייב. לטענתה סעיף סעיף 0.6 למכרז דרש מהמציעים לצרף כתב ערבות "In the format", של כתב הערבות שפורסם במכרז, כשהדגש היה על ערבות הדומה מבחינה צורנית לערבות שפורסמה במכרז. איני מקבלת נימוק זה. טענת המשטרה אינה מתיישבת עם האופן שבו תורגם סעיף 0.6 לנוסח בעברית של מסמכי המכרז. שם צוין כי המציעים נדרשים לצרף "ערבות מקור + העתק למכרז, כנדרש בסעיף 0.1.2 עפ"י נוסח כתב הערבות המצ"ב לנספח 0.6.1 למכרז", קרי המציעים נדרשו לצרף ערבות עפ"י נוסח כתב הערבות, ולא ע"פ צורת כתב הערבות (שוליים, פונט, גודל אות וכיו"ב). כמו כן, בדיון שקיימה ועדת המכרזים ביום 23.6.2010, בעניין ערבותה של קוג'נט, כלל לא עלה נימוק זה. אדרבא, ועדת המכרזים ציינה בעצמה כי "כל שנקבע הוא כי שהערבות תוגש על פי כתב נוסח הערבות המצ"ב in the format attached”" (ראו גם התרגום לעברית)" (ההדגשה אינה במקור - י.ש.; נספח 5 לעיקרי הטיעון מטעם העותרת). רוצה לומר, גם ועדת המכרזים תרגמה את המונח ‘foramt’ למונח 'נוסח' וכלל לא התייחסה בדיון שקיימה לפן הצורני של הערבות. באותו פרוטוקול דיון של ועדת המכרזים הסבירה הועדה כי אמנם נדרשו המציעים לצרף ערבות בנקאית עפ"י נוסח כתב הערבות שפורסם, ברם אין המדובר בנוסח מחייב, שכן לא הובהר במסגרת המכרז כי יש להגיש ערבות בנקאית “in the exact foramt”. בתגובתה המשיכה המשטרה בקו טיעון זה וטענה כי היא התירה למציעים להוסיף תניות או שינויים בערבות ביחס לנוסח שפורסם, ובלבד שישמרו התנאים המהותיים שבערבות, אשר פורטו בסעיף 0.6.1 למכרז, כגון משכה של הערבות, סכומה, היותה ערבות אוטונומית, ועוד. איני מקבלת גם טענה זו. כאמור סעיף 0.6.1.1 למכרז קבע כי על המציעים לצרף להצעתם "ערבות מקור + העתק למכרז, כנדרש בסעיף 0.1.2 (סעיף תנאי הסף למכרז - י.ש.) עפ"י נוסח כתב הערבות המצ"ב לנספח 0.6.1". וסעיף 0.6.1(א) קבע כי "אי צירוף ערבות בנקאית מקורית כנדרש תביא לפסילת ההצעה". איני רואה מדוע תטרח המשטרה ותציין כי יש לצרף ערבות עפ"י נוסח כתב הערבות, תכין נוסח של כתב ערבות, תצרפו למכרז, כאשר המדובר בנוסח מוצע אשר ניתן לסטות ממנו ולא בנוסח מחייב. לא נראה לי סביר כי המשטרה התירה למציעים לבצע שינויים בכתב הערבות ביחס לנוסח שפורסם ובלבד שישמרו התנאים המהותיים שבערבות כגון: היותה אוטונומית, משכה וסכום הערבות. לו זו הייתה מטרת המשטרה, הרי שדי היה בציון תנאים מהותיים אלה בלא לצרף למסמכי המכרז נוסח כתב ערבות ובלא לדרוש מהמציעים להגיש ערבות "עפ"י נוסח כתב הערבות המצ"ב". יתרה מזו. קיים לפחות תנאי חשוב אחד לכתב הערבות שלא פורט בשאר סעיפי המכרז שעסקו בערבות הבנקאית אלא בנוסח שצורף. כך בנוסח כתב הערבות שפורסם צוין כי הבנק ישלם את סכום הערבות: “Within 15 days from the the date of your first original demand…” ואכן הן בערבות הבנקאית שצורפה להצעת העותרת והן בזו שצורפה להצעת קוג'נט, הופיעה ההוראה כי הבנק ישלם את סכום הערבות תוך 15 ימים מן המועד שבו תדרוש המשטרה בכתב את מימוש הערבות. פשיטא כי פרק זמן שיחלוף בין המועד שבו תדרוש המשטרה, לראשונה, את מימוש הערבות לבין המועד שבו ישלם הבנק למשטרה את סכום הערבות הוא תנאי חשוב בערבות, וסטייה ממנו עלולה הייתה לפגוע בשוויון שבין המציעים. כך למשל, פרק זמן ארוך יותר, בין דרישה למימוש הערבות לבין מימושה בפועל, יאפשר זמן התארגנות טוב יותר למבקש הערבות או אף יאפשר לו לנקוט בהליכים משפטיים כלשהם בניסיון למנוע את מימוש הערבות. העובדה, לפיה התנאי הקובע פרק זמן של 15 יום ממועד הצגת הדרישה למימוש הערבות ועד למימוש בפועל הופיע רק בנוסח הערבות שפורסם, ואומץ 'כתבו כלשונו' על ידי המציעים למכרז, גם היא מעידה כי נוסח הערבות שפורסם היה נוסח מחייב. טענה נוספת שהעלתה המשטרה היא כי גם בחינה פרשנית של תנאיי המכרז מובילה למסקנה כי נוסח הערבות שפורסם לא היה נוסח מחייב, שכן הובהר על ידה בסעיף 0.6.1(ו) למכרז כי "אין למשטרה התנגדות להסכים לכך שהצגת הדרישה למימוש הערבות תיעשה שלא באמצעות פקסימיליה, אם דרש זאת הבנק הערב". לטעמי, דווקא הבהרה זו מטעם המשטרה מובילה למסקנה הפוכה מזו שהגיעה אליה המשטרה. שהרי אם אכן הכוונה הייתה כי אין המציעים נדרשים להיצמד לנוסח כתב הערבות שפורסם במכרז, הרי שממילא היו רשאים המציעים לציין בערבותם את ההסתייגות האמורה, ודווקא משום שנוסח הערבות שפורסם היה נוסח מחייב, נדרשה המשטרה להוסיף את ההבהרה האמורה. לסיכום הדברים עד כה, המסקנה היא כי נוסח הערבות שפורסם בגדרי המכרז היה נוסח מחייב. עתה אבחן האם השינויים שנערכו בערבות קוג'נט לעומת נוסח הערבות שפורסם הם שינויים מהותיים עד כדי פסילת הצעת קוג'נט. ההשוואה בין נוסח הערבות שצורף להצעת קוג'נט לבין הנוסח שפורסם מעלה כי קיימים ארבעה הבדלים עיקריים בין נוסחי הערבויות. אתייחס, בהמשך, לכל אחד מההבדלים כאמור. (1) בערבות קוג'נט נוספה הערה על פיה ניתן יהיה לממש את סכום הערבות הן במלואו והן לשיעורין וזאת בנוסח הבא: “Upon effecting payment by us, the guarantee amount shall decrease accordingly” הערה דומה נידונה בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ריהאב (עע"ם 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל (מאגר נבו, 2008)). באותו עניין, נוספה לכתב הערבות שצורף להצעת העותרת הערה שלפיה הבנק, נותן הערבות, "ישלם "מפעם לפעם, תוך 15 ימים.." את סכום הערבות. בית המשפט העליון, מפי כב' השופט ג'ובראן קבע כדלהלן: "הבדל שולי כגון זה בנוסח הערבות, שלא היה מכוון להשגת יתרון שלא כדין, אין בו כדי לפגוע בשוויון בין המציעים במכרז ובין המציעים הפוטנציאלים, ואין הוא מקנה למערערות יתרון כזה או אחר ביחס לשאר ההצעות במכרז. בפרט אמורים הדברים בכך שאין בשוני זה כדי להקשות בכל צורה שהיא על מימוש הערבות במידת הצורך...יוער כי החשש אשר מעלה המשיבה באשר לפגיעה בשוויון בן המציעים לאור האפשרות העולה מנוסח הערבות לשלם את הערבות במספר תשלומים ולא בתשלום אחד מצטייר כחשש תיאורטי גרידא, ומכל מקום בנסיבות המקרה דנן, לא מצאתי ביסוס לחשש זה אף לא בטיעוני המשיבה" (פסקאות 17-16 לפסק דינו של כב' השופט ג'ובראן). (2) לערבות של קוג'נט הוספה הערה לפיה על דרישת המשטרה לממש את הערבות להגיע לבנק “Within the working hours”. בפסק דינה בעניין עת"מ 8615/08 מטרופולין תחבורה ציבורית בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד התחבורה (מאגר נבו, 2008) דנה כב' השופטת יהודית צור, בין היתר, במשמעות הסתייגות שנוספה לערבות שצורפה להצעת העותרת, שלפיה על הדרישה למימוש הערבות להגיע לבנק בשעות פתיחת הבנק לקהל הרחב. כב' השופטת צור קבעה כי: "ההסתייגות הנוספת לכתב הארכת הערבות שהוסיפה העותרת נוגעת כאמור לשעות הפתיחה לקהל של סניף הבנק. הסתייגות זו נראית בעייתית ביותר מעצם טיבה, לאור השוני בשעות הפתיחה של סניפי הבנקים, וזאת אף ללא קשר לעובדה כי היא אינה מופיעה בנוסח כתב הערבות המקורי שבמכרז. בין שעות הפתיחה לקהל של סניפי הבנקים השונים ייתכנו הבדלים, בין אם הנובעים ממשתנים קבועים (כגון הבדלים בנהלי העבודה של הבנקים השונים) ובין אם הנובעים ממשתנים לא ידועים (כגון שביתות או עיצומים של עובדי הבנק). הכנסת הסתייגות מעין זו לכתבי הערבות יכולה להביא לכך שערבות אחת תפקע בשעה מסוימת בעוד שערבות אחרת תפקע בשעה מאוחרת יותר. הוספת הסתייגות כזו אל הליכי המכרז תפגע באופן אוטומטי באחידות של כתבי הערבות ותיצור שוני מובנה בין ההצעות השונות ובכך תביא לפגיעה בשוויון בין המציעים במכרז. נוסף על כך, ברי כי כאשר ההסתייגות הנוגעת לשעות פתיחת הבנק לקהל מופיעה בהצעה אחת בלבד ולא בהצעות אחרות (המוגשות בהתאם לנוסח שהוגדר במכרז), יש כדי לפגוע פגיעה ממשית בשוויון בין המציעים. בעוד שביחס להצעה המכילה את ההסתייגות תוכל המשיבה לממש את הערבות רק בתוך שעות הפתיחה לקהל של סניף הבנק, בהצעות האחרות היא תוכל לממש את הערבות גם בשעות הפעילות הנוספות של הבנק (בהן הוא אינו פתוח לקהל) ואף לאחר מכן, כל עוד הדרישה נשלחה בתוך מועד התוקף של הערבות המוארכת. במקרה שלפנינו מביאה ההסתייגות לכך שערבות העותרת ניתנת למימוש עד לשעה מסוימת במהלך היום (שעה המשתנה בהתאם לשעות הפתיחה לקהל של סניף הבנק הספציפי באותו יום), בעוד שערבות נרקיס ניתנת למימוש עד לשעה 24:00 של יום הפקיעה, כלומר עד לסיומו של יום הפקיעה. הבדל זה בין זמני הפקיעה השונים של הערבויות מקנה יתרון של ממש לעותרת ופוגע בשוויון בין המציעים. יש לציין עוד כי שעות הפתיחה של סניף הבנק, המשתנות מבנק לבנק ומסניף לסניף, כלל אינן ידועות למשיבה, כך שהיא אף היתה נדרשת לערוך בירורים מוקדמים על מנת לממש את הערבות שניתנה לה" (שם, פסקאות 65-64). מנגד, בעניין עע"מ 9177/01א אחים שרבט יוזמים ובונים 1989 בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו, ציין בית המשפט העליון, מפי כב' השופט טירקל, במסגרת החלטה בבקשה לצו ביניים לערעור, כי לדעתו פגם מעין זה בערבות הינו פגם טכני שאינו פוגע בשוויון בין המציעים ואינו מונע את מימוש הערבות (שם, בעמ' 167). סבורה אני כל עוד פורסם בגדרי המכרז נוסח כתב ערבות בנקאית מחייב, שבו לא נכללה הגבלה בהתייחס לשעות שבהן ניתן להציג לבנק דרישה למימוש הערבות הבנקאית, הרי שהכללת הגבלה זו בערבות קוג'נט אכן פוגעת בשוויון שבין המציעים. ברי כי שעות העבודה של הבנק, גם אם ארוכות יותר משעות פתיחתו לקהל הרחב, מצומצמות יותר מ-24 השעות שבהן ניתן היה לדרוש את מימוש הערבות עפ"י הנוסח שפורסם במכרז. כך, למשל, בעוד שעפ"י נוסח הערבות שפורסם, ניתן להציג לבנק דרישה למימוש ערבות גם בשעה 22:00, ביום האחרון לתוקף הערבות, הרי שהדרישה למימוש ערבות קוג'נט, צריכה להגיע לבנק, ביום האחרון לתוקף הערבות, בהכרח רק בשעות העבודה של הבנק. (3) הבדל נוסף בין נוסחי הערבויות, אשר בו התמקדו הצדדים, הינו הפסקה האחרונה בערבותה של קוג'נט בה נוספה על ידי הבנק, מנפיק הערבות, הסתייגות, שלפיה הבנק ישלם את סכום הערבות רק אם תוצג לו - “Valid claim or demand for payment under this bank guarantee”. העותרת טענה כי הסתייגות מעין זו פוגעת באופייה האוטונומי של הערבות, בכך שהיא מציבה תנאים מוקדמים למימושה, קושרת בינה לבין עסקת היסוד, ומעניקה לבנק פתח לסרב לדרישת המשטרה לממש את הערבות. לטענת העותרת ולו בשל הסתייגות זו חייבת הייתה ועדת המכרזים לפסול את הצעת קוג'נט על הסף, שכן עפ"י תנאיי הסף של המכרז נדרשו המציעים לצרף להצעותיהם ערבות בנקאית אוטונומית ובלתי מותנית. ספק בעיניי האם ההסתייגות האמורה שנוספה לערבותה של קוג'נט אכן שוללת את אופיה האוטונומי של הערבות הבנקאית. עקרון האוטונומיות של ערבות בנקאית משמעו היות הערבות הבנקאית חיוב עצמאי נפרד, המנותק מעסקת היסוד. בהתאם לאמור, כאשר מוטב הערבות דורש מהבנק, נותן הערבות, לממש את הערבות, פטור הבנק מלבחון קיומו או הפרתו של חיוב מכוח עסקת היסוד. כל שנדרש הבנק הוא להקפיד על התנאים הפורמאליים למימוש הערבות, על פי תנאי הערבות עצמה (וינרוט בעמ' 91). בהתאם לאמור, עפ"י פרשנות אפשרית, ניתן להבין את ההסתייגות שנוספה לערבות קוג'נט ככזו המבהירה כי על הדרישה למימוש ערבות בנקאית לעמוד בתנאים ובהוראות הפורמאליות שנקבעו בערבות עצמה, ולא ככזו הגורעת מאופייה האוטונומי של הערבות. יחד עם זאת, מאחר שעסקינן בדיני המכרזים, אשר גישת בית המשפט באשר לערבויות בנקאיות המצורפות להצעות, הינה גישה מחמירה מ'בית שמאי', ונוכח קביעתי לעיל, כי נוסח הערבות שפורסם במכרז הינו נוסח מחייב, סבורה אני כי ההסתייגות האמורה, אשר נוספה לערבות קוג'נט בניגוד לנוסח הערבות שפורסם, עולה כדי פגם מהותי. בדיון שהתקיים בעניין ערבותה של קוג'נט דנה, כאמור, ועדת המכרזים, בפרשנותה של ההסתייגות האמורה לערבותה של קוג'נט. בדיון זה ציינה הועדה כי אם היו מצוינות בערבות קוג'נט רק המילים "valid claim" יתכן שהיה מקום לפסילת הערבות מאחר שניתן היה לפרש זאת כך שהבנק יחלט את הערבות רק לאחר קיומה של תביעה תקפה. ברם, מאחר שצוינו בכתב הערבות גם המילים "or demand" המסקנה היא כי הכוונה לדרישה ברורה ותקפה. ועדת המכרזים הגיעה למסקנה זו גם לאור מיקום ההסתייגות בערבותה של קוג'נט - בפסקה האחרונה של כתב הערבות (נספח 5 לעיקרי הטיעון מטעם העותרת). סבורה אני כי הדיון שהתקיים בפניי ועדת המכרזים בהסתייגות האמורה מעיד יותר מכל על אותו חשש מ'מדרון חלקלק' המאיים על הכשרת פגמים בערבויות בנקאיות, עליו עמד כב' השופט רובינשטיין בפסק הדין בעניין אדמונית-החורש. על מנע להימנע מהתפתחותו של מדרון חלקלק זה, הקו המנחה שאומץ בפסיקה הוא כי פגם שנפל בערבות בנקאית ייחשב, ככלל, לפגם מהותי, זאת למעט מקרים 'חריגים שבחריגים' עליהם עמד בית המשפט העליון בעניין אדמונית-החורש. לטעמי, עצם הידרשותה של ועדת המכרזים לפרשנות של ההסתייגות האמורה ועצם קיומו של הספק כי ההסתייגות האמורה מכוונת לקיומה של 'תביעה תקפה' טרם מימוש הערבות, או לתנאים אחרים שיידרשו על ידי הבנק על מנת לממש את הערבות, פועל לרעת קוג'נט, ומוביל למסקנה כי הסתייגות האמורה הינה בבחינת פגם מהותי שנפל בערבות מטעמה. (4) הבדל נוסף הקיים בין נוסחי הערבות עניינו בכך שבנוסח הערבות שפורסם צוין כי הערבות היא “not transferable" ובערבות קוג'נט צוין כי הערבות היא “not transferable nor assignable” . העותרת לא הסבירה מה משמעותו של הבדל זה ומכל מקום נקבע בעבר בעניין דומה כי המדובר בפגם טכני, נטול כל השפעה על טיב הערבות ((עת"מ 1375/01 סני שירותי תברואה בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו (מאגר נבו, 2001), השוו גם: ש' הרציג דיני מכרזים (כרך ד', חלק ראשון, מהדורה שניה, 2010) עמ' 429-427 והפסיקה המאוזכרת שם). עד כה עמדתי על הסטיות שבערבות קוג'נט מנוסח הערבות שפורסם בגדרי המכרז. לפחות ביחס לחלקן מצאתי, כפי שפורט לעיל, כי המדובר בפגמים מהותיים בעלי פוטנציאל לפגיעה בעקרון השוויון. שאלה חשובה נוספת שיש לשאול בהקשר זה היא האם ראוי משום פגמים אלה לבטל את הצעתה של קוג'נט. כך בפסק דין בעניין מגער, קבעה כב' השופטת נאור כי במקרים רבים סיווגו של פגם כמהותי או טכני אינו מקדם את ההכרעה בעניין פסילת הצעה עקב פגמים בערבות, ו"דומה שהשאלה האמיתית היא האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו" (בעמ' 7 לפסק הדין). בענייננו, התוצאה המתחייבת מפסילת ערבותה של קוג'נט הינה בהכרח ביטול המכרז, זאת מאחר שלא מצויה הצעה אחרת כשירה לזכות במכרז, משסבורה אני, כפי שפורט, כי אין להתערב בהחלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת. (ראו: ע' דקל, מכרזים (כרך ראשון, 2004) בעמ' 311; בג"ץ 725/88 יוסף בוכריס נ' יצחק קעטבי, ראש המועצה המקומית קרית עקרון, פ"ד מג(3) 827 (1989); עת"מ 21247-01-10 LOESCHE ENERGY SYSTEMS LTD נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' (מאגר נבו, 2010) עמ' 10 לפסק הדין). לפיכך,יש לבחון בקפידה האם הפגמים שנפלו בערבותה של קוג'נט הינם מהותיים ברמה המצדיקה את ביטולו של המכרז מושא העתירה. בפסק הדין בעניין שיכון ובינוי, שניתן על ידי לאחרונה, עניתי, בנסיבות אותו מקרה על שאלה זו בשלילה. סבורה אני כי ביטולו של מכרז אינו עניין של מה בכך, בעיקר מאחר שלסעד של ביטול מכרז נלוות השלכות שליליות, ובכללן ירידתן לטמיון של השקעות כספיות ניכרות שהיו כרוכות בהפקת המכרז וניהולו; הפגיעה בשוויון בין המציעים שהצעותיהם נחשפו לאחר פתיחת תיבת ההצעות למכרז, כמו גם הפגיעה באינטרס הציבורי, הנגרמת בשל דחיית מימוש ההתקשרות מושא המכרז. בשים לב למורכבותו הייחודית של המכרז בעניין שיכון ובינוי, וחשיבותו הלאומית סברתי כי "בנסיבות העניין, ביטול המכרז הינה תוצאה בלתי מידתית וקיצונית, המטילה נטל כבד עד מאוד על הרכבת. בעיקר, סבורה אני כי ביטול המכרז יביא לפגיעה בשוויון בין המציעים החמורה בהרבה מהפגיעה הקלושה בשוויון הנגרמת, כטענת העותרת, על ידי הכשרת הטעות בערבות מטעם טר-ארמה. נראה כי על פי אמות מידה שקולות וראויות, הטעות בערבות אינה מצדיקה ביטולו של המכרז" (פס"ד שיכון ובינוי, עמ' 21). הצדדים הפנו בסיכומיהם לפסק הדין בעניין שיכון ובינוי, וכל אחד מצא בו עוגן לטענותיו. גם המכרז מושא העתירה הינו מכרז מורכב במיוחד, אשר ניכר כי הושקעו בו על ידי המשטרה, כמו גם על ידי המציעים למכרז, משאבים רבים. אף על פי כן, הגעתי למסקנה, לאחר שקילה מעמיקה של נסיבות העניין, כי אין מנוס בענייננו מלהורות על ביטול המכרז, וזאת לא רק משום הפגמים הרבים שנפלו בערבותה של קוג'נט, אלא משום פגמים נוספים, אחרים, שנפלו במכרז הנוגעים לאופן עריכת מבחני הדיוק, אשר מצדיקים, לטעמי, לכשעצמם, קל וחומר לנוכח משקלם המצטבר, את ביטולו של המכרז. ואבאר. ד.3. מבחני הדיוק בסעיף 6.4 למסמכי המכרז פורט אופן ביצוע מבחני הדיוק. כך בסעיף קטן 1 צוין כי "משטרת ישראל תערוך מבחני דיוק (Benchmark) וביצועים להצעות רלוונטיות בלבד ולמערכות המוצעות שיעמדו בכל דרישות הסף האחרות שבמכרז זה וזאת לצורך השוואת רמות דיוק וביצועים של המערכת וההצעות". בסעיף קטן 3 צוין, כאמור כי "תנאי סף לדיוק וביצועי מערכת: הציון המינימאלי הנדרש מהמערכת המוצעת לאחר שקלול התוצאות של כל הבדיקות עפ"י המפורט בנספח 6.4 יהיה 70%". בסעיף קטן 5 התבקש כל אחד מן המציעים להצביע בהצעתו על "אתר בו מותקנת מערכת פועלת, בתצורה דומה ככל שניתן מבחינת גרסת מערכת וגודל מאגרים למערכת המוצעת למ"י, בו תוכל מ"י לבצע את ה- Benchmark. בכל מקרה גודל המאגרים לא יפחת מ-800,00 טופסי ט"א ו-250,000 טופסי כפות ידיים ו-100,000 מעתקים לא מפוענחים Unsloved Latent))". בסעיף קטן 6 נתבקש כל מציע להיות מוכן "לביצוע מבחני ה- Benchmark, תוך 30 ימים לכל היותר מקבלת ההודעה ממשטרת ישראל". בנספח 6.4 למכרז פורטו שלבי ביצוע מבחני הדיוק. במסגרת זו צוינו סוגי הבדיקות שיתבצעו במערכת, ובכללם בדיקת TP-TP שהציון המקסימאלי שניתן לקבל בה היה 6% מתוך ציון מקסימאלי בשיעור 100%. בסעיף 5א לנספח 6.4 צוין כי הבדיקה תבוצע בשני שלבים: "1)בדיקת 40 טפסי טביעת אצבעות של בגיר מול טופסי קטין שבמאגר. 2) בדיקת 40 טפסי טביעת אצבעות באיכויות גרועות מול המאגר". במילים אחרות, בהתאם לאמור, הציון המקסימאלי הניתן בגין התאמת 40 טפסי טביעות אצבעות של בגיר מול טופסי קטין, עפ"י נספח 6.4 למכרז הינו 3%. עד כאן, בעניין ההוראות באשר למבחני הדיוק שפורטו במכרז, בהן נדרשו המציעים לעמוד. בפועל הדברים היו שונים: למרות שנדרשו המציעים לציין, במעמד הגשת ההצעה, איזהו האתר, בעל מאגר נתוני טביעות אצבעות מינימאלי, בו בכוונתם לערוך את מבחני הדיוק, לא ציינה העותרת בהצעתה מה האתר המוצע על ידה, ואילו המשיבה ציינה שני אתרים חלופיים, אולם לא הבהירה מה גודל מאגר טביעות האצבעות הקיים באתרים אלה. זאת ועוד, על אף שמסמכי המכרז דרשו כי כל אחד מהמציעים יהיה ערוך בתוך 30 יום מדרישת המשטרה לבצע בדיקה באתר בחו"ל שהוצע על ידם, בפועל ביקשה העותרת ארכה לעריכת המבחנים והם בוצעו, לבסוף, רק בחודש אפריל 2010. זאת ועוד, לאחר שלא זכתה לקבל ציון מינימאלי במבחני הדיוק, העלתה העותרת מעין טענות בעלות אופי ערעורי בעניין ממצאי מבחני הדיוק שנערכו לה, וזאת למרות שקיומה של פרוצדורה מעין זו לא נזכר במסמכי המכרז. בעקבות זאת, ניאותה המשטרה ולמרות שלדבר אין זכר במסמכי המכרז, לבצע למערכת מטעם העותרת מבחני דיוק חוזרים. כאמור, גם במבחני הדיוק החוזרים לא קיבלה המערכת מטעם העותרת את הציון מינימאלי הנדרש עפ"י המכרז. בנוסף לאמור, משהתברר כי במערכת של קוג'נט בקליפורניה אין פונקציה של בדיקת קטינים, המהווה חלק ממבחני הדיוק, כפי שמצוין, כאמור, בסעיף 5א לנספח 6.4 למכרז, הציעה המשטרה לקוג'נט, כמו גם לעותרת, לבצע 'מניפולציה' במאגר טביעות האצבעות שהוצג על ידה, בכך שלצורך בדיקת הקטינים יועתק מאגר טביעות האצבעות ויוקטן גודלו בכ-15%, כך שידמה טביעות אצבע של קטינים. בתגובתה ניסתה המשיבה להסביר מדוע בוצעו ה'הקלות' (בלשוני) האמורות בניהול המכרז: כך, למשל, באשר למתן האפשרות לעותרת לבצע מבחני דיוק חוזרים, ציינה המשיבה בפסקה 58 לתגובתה, כי מדיניותה הייתה "לבדיקה מקלה ככל הניתן של תנאי המכרז (כל עוד אין בנמצא כמובן כל פגיעה בשוויון) ומתוך רצון להגדיל את מעגל המתמודדות..". באשר לעובדה שהעותרת לא ציינה במסגרת הצעתה אתר רלוונטי לביצוע מבחני הדיוק, ולא הייתה ערוכה לבצע את מבחני הדיוק בתוך 30 יום ממועד דרישת המשטרה, כפי שנקבע במכרז - ציינה המשטרה בסעיפים 51-49 לתגובה את הדברים הבאים: "אף על פי כן, ושלא כפי שסוברת העותרת כעת לכאורה כי ראוי לפרש את תנאי המכרז ככאלה המחייבים פסילת הצעה שכזו (כאשר מדובר כמובן בפגמים שנפלו לשיטתה בהצעת מתחרותיה), לא מצאה המשטרה לנכון לפסול את הצעת העותרת מטעם זה, ואפשרה לה לנקוב במערכת מתאימה בה תבוצע הבדיקה, גם לאחר המועד שנקבע להגשת ההצעות...לבקשת העותרת, אף נאותה המשיבה לדחות את מועד ביצוע הבדיקה..מאחר שלא סברה כי ראוי לפסול את העותרת בשל עיכוב זה (ועל אף הדחיפות שראתה המשיבה בקידום הליכי המכרז)". לעניין אי הצגת מימדי מאגר הנתונים באתר מטעם קוג'נט בקליפורניה, ציינה המשטרה בסעיפים 111-110 לתגובתה כי "למותר לציין כי המשיבה כלל לא ביקשה לדעת מהו גודל מאגר הנתונים בקליפורניה במועד הגשת ההצעה, וכי נתון זה גם לא עניין את המשיבה ואינו רלבנטי בדרך כלשהיא. המשיבה ביקשה לבצע את מבחני הדיוק על מערכת מתוצרת המציע, אשר בה קיים מאגר נתונים מספק כפי שהוגדר, ובפתח כל בדיקה שערכה, בדקה את גודלו של המאגר בו מבוצעת הבדיקה". ולבסוף באשר למניפולציה שבוצעה במאגר הנתונים לצורך עריכת בדיקת זיהוי טביעות אצבעות של קטינים, ציינה המשטרה בסעיפים 121-120 לתגובתה "תנאי המכרז לא קבעו כלל ועיקר כי המערכת עליה יבוצע מבחן הדיוק תכלול פונקציה של בדיקת קטינים, ומשכך - ברור כי לא ניתן לטעון שהעדרה של פונקציה זו עשוי לפגום בכשרות הצעת המשיבה 2. ה"מניפולציה" בוצעה לבקשת המשיבה, בכדי שזו תוכל להתרשם מיכולות המערכת גם לעניין זה, אך כשלעצמה - אין לה כל משמעות מבחינת ניקוד ההצעות או תוצאות המכרז". עוד ציינה, כאמור, המשטרה לעניין זה כי ביצוע המניפולציה לא גרם לפגיעה בשוויון שבין המציעים שכן המשטרה הציעה גם לעותרת לבצע מניפולציה דומה במאגר נתוני טביעות האצבעות מטעמה. הנה כי כן, קיים פער משמעותי בין מבחני הדיוק שתוארו במכרז לבין אופן עריכתם בפועל. פער זה פוגע, שלא כטענת המשטרה, בעקרון השוויון שבבסיס דיני המכרזים. גם אם המשטרה ערכה את מבחני הדיוק באופן הסוטה מהוראות שפורסמו במכרז באשר למבחני הדיוק לכל אחת מהמציעות, אין בכך כדי לרפא את הפגם בשוויון. השוויון מן הראוי שיתקיים לא רק בין המציעים בפועל אלא גם בינם לבין המציעים הפוטנציאליים, אשר אפשר שלא הגישו הצעותיהם למכרז, בשל תנאי כלשהו מתנאי המכרז. כך למשל, ייתכן שהדרישה להודיע כבר במעמד הגשת ההצעה על אתר בחו"ל שבו מופעלת מערכת טביעת אצבעות מטעם המציעים ואשר ניתן יהיה לבצע עליה את מבחני הדיוק תוך 30 מיום דרישת המשטרה, מנעה ממציעים פוטנציאליים כלשהם להגיש הצעות למכרז. זאת נוכח הקושי, עליו הצביעה המשטרה בעצמה בתגובתה, הנובע מכך שהמערכות בחו"ל של המציעים הינן בבעלות המשטרות השונות ברחבי העולם, ולמציעים אין כל דרך לחייבן 'להציג' את המערכת בפני משטרת ישראל. ייתכן כי ישנם מציעים פוטנציאלים אשר אם היו יודעים כי בפועל המשטרה תקל בדרישות אלו של המכרז היו מגישים הצעותיהם למכרז, חרף ההוראות המגבילות שפורסמו במכרז. הדברים נכונים גם באשר ל'מניפולציה' שבוצעה על ידי המשטרה במסד נתוני טביעות אצבעות מטעם המציעים לצורך בדיקת התאמת טביעות האצבעות של בגירים לטביעות אצבעות של קטינים. בתגובתה טענה המשטרה כי 'מניפולציה' זו לא פגעה בשוויון בין המציעים שכן גם לעותרת הוצע לבצע 'מניפולציה' דומה במאגר טביעות האצבעות מטעמה. אלא שבידוע הוא, כאמור, כי עקרון השוויון בדיני מכרזים משמעו לא רק שמירה על השוויון שבין המציעים למכרז, אלא גם על השוויון שבינם לבין המציעים הפוטנציאליים. בעניין זה טענה המשטרה בדיון שהתקיים בפניי, בין היתר, כי לא נגרמה פגיעה בשוויון כלפי המציעים הפוטנציאליים גם מאחר שהציון שניתן עבור בדיקת טביעות אצבעות של קטינים היה רק 3% מתוך 100%, ו"יכול היה לבוא משתתף במכרז ולומר אין לי בכלל את האופציה של טביעות אצבע ואני לא יכול להציג, וזה בסדר גמור. המשמעות הייתה שלא יקבל את אותם 3 נקודות מתוך 100" (פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2011, בעמ' 9 ש' 26-29). אין בידי לקבל טענה זו ואין בהסבר שניתן על ידי המשטרה כדי לרפא, לטעמי, את הפגיעה בשוויון כלפי מציעים פוטנציאליים הנגרמת עם ביצוע ה'מניפולציה' שנערכה בבדיקת התאמת טביעות האצבעות של קטינים. ייתכן כי אותו מציע פוטנציאלי אשר שקל אם להגיש הצעה למכרז, שקלל את כל הנתונים הרלוונטיים, והגיע למסקנה כי דווקא העובדה כי אין במערכת מטעמו בחו"ל, עליה יערכו מבחני הדיוק, פונקציה לבדיקת טביעת אצבעות של קטינים היא שתמנע ממנו לקבל את אותן שלוש הנקודות החסרות לו על מנת לקבל ציון מינימאלי של 70% במבחני הדיוק, כפי שנדרש במכרז. איני סבורה איפוא כי ניתן כיום לשער, בדיעבד, מה משמעותן של אותן 'שלוש נקודות מתוך מאה' הללו, הניתנות בגין בדיקת התאמת טביעות אצבעות של קטינים, לאותו מציע פוטנציאלי, ועצם ההיזקקות לשאלה יש בה כדי להעיד, לטעמי, על הפגיעה בשוויון הנגרמת עם ביצוע המניפולציה האמורה. קיים, איפוא, פער בין האופן שבו היו אמורים להתבצע מבחני הדיוק כפי שפורסם במכרז, לבין האופן שבו נערכו בפועל, וזאת במספר פרמטרים, עליהם עמדתי לעיל. איני סבורה כי השינויים שערכה המשטרה באשר לביצוע מבחני הדיוק הינם שינויים טכניים, שכן כאמור המציעים נדרשו לציון סף מינימאלי במבחני הדיוק בשיעור 70%. אולם גם סבורה הייתי כי שינויים אלה הינם בבחינת שינויים טכניים גרידא, ולא כך הוא, הרי שלטעמי יש לשינויים אלה משקל מצטבר, בבחינת 'השלם הגדול מסך חלקיו'. סבורה אני כי סטיות אלו מתנאי המכרז עולות, למצער יחד, כדי פגם מהותי היורד לשורשם של דברים. פגם זה הינו חמור באשר הוא פוגע, כפי שפירטתי לעיל, בשוויון שבין המשתתפים במכרז, כמו גם בין המשתתפים במכרז לבין המציעים הפוטנציאליים. ה. הערת סיום כפי שציינתי לעיל ובהרחבה בפסק הדין בעניין שיכון ובינוי, סעד של ביטול מכרז הינו סעד קיצוני וחמור. אין ספק כי במכרז זה הושקעו משאבים רבים הן ע"י המשטרה עורכת המכרז והן ע"י המציעות שהשתתפו במכרז. ביטולו של מכרז זה יהיה כרוך בוודאי בנזקים כלכליים, כמו גם בפגיעה בכללי השוויון והסודיות המונחים ביסוד המכרזים הציבוריים (ראו עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (מאגר נבו, 2008)). לפיכך, שקלתי האם ראוי לאור האמור לעיל, להכשיר את הפגמים שנפלו במכרז מושא העתירה, הן את הפגמים שנפלו בערבותה של קוג'נט, והן את הפגמים שנפלו באופן עריכת מבחני הדיוק. לאחר ששקלתי את האינטרסים השונים, ובראשם את עקרון השוויון, הגעתי למסקנה כי לא ניתן להכשיר את פגמי המכרז. ראוי, לטעמי, לגזור את ההתייחסות לפגמים שנפלו במכרז מאופיו של המכרז מושא העתירה כפי שהוצג על ידי עורך המכרז עם פרסומו. המכרז מושא העתירה ותנאיו נוסחו על ידי המשטרה, מראש, באופן דקדקני במיוחד. כל תנאי בו פורט לפרטי פרטים. נספח 0.5.2 המרכז את דרישות הסף למכרז כולל מאות פריטים, ומתפרש על פני 40 עמודים. כל דרישה מפורטת לתת דרישות ואלו לתתי תתי דרישות וכך הלאה. אינני סבורה כי ניתן להשלים עם התנהלות, שלפיה מזמין העבודה ינסח מכרז קפדני במיוחד, מדויק ונוקשה שיתכן כי הרתיע מציעים פוטנציאלים מלהגיש הצעות למכרז, ומנגד ינקוט בפועל גישה גמישה מאוד ביחס לקיום תנאי המכרז על ידי המציעים שניגשו למכרז. איני מקבלת את התנהלות המשטרה אשר 'תוך כדי תנועה' הגמישה את עמדתה הקשיחה למכרז, כך באשר לנוסח הערבות הבנקאית שפורסם בגדרי המכרז וכך באשר לעריכת מבחני הדיוק. סבורה אני כי התנהלות זו פוגעת בעקרון השוויון ומחייבת את ביטול המכרז. בעניין עע"ם 5949/07 אמישראגז-גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (מאגר נבו, 2008) נקבע על ידי כב' הנשיאה, השופטת ד' בייניש (בפסקה 10 לפסק דינה): "דווקא משום שמדובר במכרז תשתיתי משמעותי בעל היקף כספי של עשרות מיליוני דולרים, שעניינו הוא במתן רישיון לתקופה של 25 שנה, חשובה בו ההקפדה על העקרונות שגובשו בדיני המכרזים הציבוריים במשפטנו בכלל ועל עקרון השוויון בפרט. בהקשר זה ציין הנשיא א' ברק כי: "דיני המכרזים נבנו במשך השנים על התפיסה כי אין לקבל רווחים כספיים קצרי טווח על חשבון הפסדים חברתיים ארוכי טווח, שסופם גם בהפסדים כספיים כבדים". דברים אלה נכונים גם לענייננו. לסיכום, לאחר שנשקלו על ידי כל השיקולים הרלוונטיים הגעתי למסקנה כי יש להורות על ביטול זכייתה של קוג'נט במכרז, ומשלא נותרו הצעות אחרות הראויות לזכייה במכרז יש להורות על ביטול המכרז. סבורה אני כי בנסיבות שפורטו לעיל, הפגיעה בשוויון שתיגרם עם ביטולו של המכרז פחותה מהפגיעה שבהשארת תוצאות המכרז על כנן. ו. סוף דבר המכרז בטל במובן זה שבטלה זכייתה של קוג'נט, המשיבה 2, במכרז ולא מוכרז זוכה אחר. המשיבות 1 ו-2 ישלמו לעותרת הוצאות הליך ושכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪ כל אחת (סה"כ 50,000 ₪) שישאו הפרשי הצמדה וריבית, כחוק, מהיום ועד מועד תשלומם בפועל. מכרזערבות בנקאיתביטול מכרזבנקערבות