קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא גג או מרפסת ? ההבדל בין גג לבין מרפסת לצורך סיווג ארנונה: בהקשרו של חיוב בארנונה עירונית מהי ההבחנה בין "גג" של בניין לבין "מרפסת" המהווה תקרה עליונה לחלק מן הבניין? האם ניתן לחייב בארנונה את המחזיק בנכס שאין משתמשים בו ושאין לראות שימוש מעשי בו? האם לאחר שנים של בירור, בהליכי ערר, את שאלת המחויבות לתשלום ארנונה בגין נכס מוסמכת ועדת הערר לקבוע שהחיוב יחול לאחור אל שנת השומה שבמסגרתה הוגש הערר? אלה עיקרי הסוגיות העומדות להכרעה שיפוטית בהליך זה. הנסיבות אורדב בנייה והשקעות (1993) בע"מ (להלן: "אורדב " או "המערערת") היא בעלת הזכויות בחלק מן הקומה החמישית בבניין ברחוב יגאל אלון 126 בתל אביב (להלן, בהתאמה: "הנכס" ו-"הבניין"). ביום 1.2.04 השכירה המערערת שטח מסוים מן הנכס להילמן ושות' רו"ח (להלן, בהתאמה:"המושכר" ו-"הילמן"). העברת החזקה במושכר דווחה כדין למנהל הארנונה של עיריית תל אביב. עד להשכרת המושכר חויב הנכס בארנונה לפי שטח של 90 מ"ר. משקיבל הילמן את המושכר לחזקתו בדק ומצא ששטח המושכר הוא כ-42 מ"ר בלבד. הוא העמיד את מנהל הארנונה על ממצאיו (מכתבים מיום 14.12.04, 9.1.05) ובעקבות זה נשלח מפקח מטעם העירייה לבחינת הנכס. הביקורת מצאה כי שטחו של המושכר הוא אמנם 42 מ"ר אלא שהנכס כולל, מלבד המושכר, גם מרפסת בשטח של כ-103 מ"ר (להלן: "המרפסת") שהכניסה אליה היא מן המושכר בלבד ושהמחזיק במושכר הוא בעל יכולת בלעדית להשתמש במרפסת. על כן דרשה עיריית תל אביב (להלן: "העירייה") מהילמן תשלום ארנונה בגין הנכס כולו;היינו המושכר + המרפסת וזאת מיום 1.1.05. הילמן השיג על ההחלטה בפנייה אל מנהל הארנונה של העירייה השגתו אל מנהל הארנונה נדחתה (7.4.05). לאחר שנודע למערערת ששטח המושכר הוא 42 מ"ר בלבד פנתה אל מנהל הארנונה בדרישה לתקן את חיובי הנכס מן השנים שקדמו להשכרת המושכר ולשום אותו לפי שטחו למעשה (7.3.05). מנהל הארנונה דחה את ההשגה (7.4.05). בנסיבות אלה הגישו הילמן והמערערת , בו זמנית (19.5.05) עררים אל ועדת הערר לענייני ארנונה שליד עיריית תל אביב (להלן: "ועדת הערר"). הילמן התייחס לדרישת חיובו בארנונה מיום 1.1.05 וטען להעדר זיקה אל המרפסת. המערערת התייחסה אל חיובי הארנונה שקדמו לשנת 2005 וטענה שיש לשנותם כך שישקפו נכס ששטחו 42 מ"ר (ולא נכס ששטחו 90 מ"ר). הדיון בשני העררים אוחד וביום 12.2.09 ניתנה החלטת ועדת הערר שאלה עיקריה: נושא העררים הוא שאלת חיובה של המרפסת בתשלומי ארנונה. העוררות טוענות שהמרפסת היא, הלכה למעשה, גג שאינו בשימוש ואין לחייבו בארנונה. העירייה טוענת כי המרפסת היא שטח שהוא חלק מיחידת הבניין שיש לחייבו בארנונה. הוועדה קבעה שהמרפסת היא שטח בתוך יחידת הבניין ובהתאם לצו הארנונה העירוני ניתן לחייב את המחזיק בתשלום ארנונה בגין שטח זה. הילמן אינו מחזיק במרפסת (שלא הושכרה לו), אין לו זיקה ממשית למרפסת ואין לו רשות להשתמש בה. אורדב, היא בעלת הזיקה למרפסת בהיותה הבעלים של יחידת הבניין, היא שולטת בחלק היחידה הזה יותר מכל אחד אחר ובעל יכולת בכוח לעשות שימוש במרפסת. אין מניעה לסווג את המרפסת בסיווג "מלאכה ותעשייה" ולחייב בארנונה את אורדב המחזיקה בו החל מיום 1.1.05. סיכומה הקצר של החלטת ועדת הערר הוא שהמרפסת היא נכס בר חיוב בארנונה בסיווג תעשייה ומלאכה. אורדב היא המחזיקה בנכס ואותה יש לחייב החל מיום 1.1.05 (להלן: "החלטת ועדת הערר" או: "ההחלטה"). על פי ההחלטה הוציאה העירייה דרישת תשלום לאורדב לחייבה בגין שטח המרפסת מיום 1.1.05 ואילך. אורדב לא השלימה עם החלטת ועדת הערר וערכה נגדה את הערעור דנן. עיקר טיעוני המערערת המערערת השתיתה את ערעורה על ארבעה ראשי טענה: (1) הקביעה שהמערערת מחזיקה במרפסת חורגת מגדרי הדיון בערר; (2) לא ניתן לחייב חיוב רטרואקטיבי בארנונה; (3) המרפסת אינה אלא גג שאינו בר חיוב; (4) לפי היתר הבנייה אין יכולת להשתמש במרפסת ולפיכך אינה בת חיוב. חריגה מגדרי הדיון בערר לפני ועדת הערר ניצבו שני עררים שונים. הילמן ערר כנגד ההחלטה של מנהל הארנונה לראות בו כבעל זיקה למרפסת ואילו המערערת עררה כנגד הסירוב להקטין את חיובי הארנונה שלה לשנים שקדמו לשנת 2005 נוכח העובדה שהתברר ששטח המושכר איננו 90 מ"ר אלא 43 מ"ר בלבד. העירייה כמשיבה לעררים נקטה עמדה האמרת שהילמן הוא בעל הזיקה למרפסת. לפיכך לא ביקשה כלל מוועדת הערר לקבוע כי הזיקה היא של המערערת (בקשה כזאת הופנתה לוועדה מאוחר מדי, בשלב הסיכומים). הווה אומר שהוועדה הייתה צריכה לקבל החלטה (חיובית או שלילית) בשתי נקודות: האחת שאלת הזיקה של הילמן למרפסת והשנייה שאלת הקטנת החיובים של המערערת. לא הייתה לה כל סמכות לחרוג אל סוגייה שלישית; היינו אם לא הילמן האם המערערת מקיימת זיקה למרפסת. לא ניתן לחייב חיוב רטרואקטיבי בארנונה החלטת ועדת הערר שיש לחייב את המערערת בגין המרפסת החל מיום 1.1.05 פגעה בזכותה של המערערת לטעון כנגד חיוב רטרואקטיבי. ההחלטה פגעה במערערת גם במובן זה שלא הוצאה כנגדה דרישת חיוב מאת העירייה שהייתה מאפשרת לנקוט הליכי השגה, ערר וערעור לבית המשפט. בהליכים אלה היה לאיל ידה של המערערת להציג טענות נוספות כנגד חיובה. כך למשל מלבד הטענה (שנטענה לפני ועדת הערר) שהמרפסת אינה אלא "גג" פטור מחיוב, ניתן היה לטעון שבמרפסת לא נעשה כל שימוש והשאלה אם ניתן לעשות בה שימוש החל מיום 1.1.05 לא עמדה כלל לפני ועדת הערר. המרפסת אינה אלא גג שאינו בר חיוב אין מחלוקת ש"גג", בהבדל מ"מרפסת" אינו מחויב בתשלומי ארנונה. המערערת גורסת שוועדת הערר טעתה בהגדירה את השטח שבמחלוקת כ"מרפסת". אלה טעמי המערערת: היתר הבנייה של הבניין מלמד שאין בו מרפסות כלל ועיקר. תקרת הקומה החמישית, הגם שהיא מרוצפת, דבר לא בנוי מעלי. זו, לכן, "גג" ולא "מרפסת". המפקח מטעם ועדת הערר ערך ביקור במקום ובדו"ח שלו נקט מספר פעמים במינוח "גג". המפקח העיד בדו"ח כי ידיות הדלתות שדרכן ניתן להיכנס מן המשרד המושכר לשטח הגג פורקו כך שהכניסה המעשית לגג נחסמה. הגג אינו בשימוש ולמעשה לא ניתן להשתמש בו לכל מטרה שהיא. מבחן השימוש הוא אחד המבחנים הקבועים בחוק לשם הטלת חיובי ארנונה [סעיף 8(א) לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב) תשנ"ג - 1992 (להלן: "חוק ההסדרים")] לפי היתר הבנייה אין יכולת להשתמש במרפסת ולפיכך אינה בת חיוב היתר הבנייה אינו מכליל את שטח הגג של הקומה הרביעית בכלל השטחים שניתן לעשות בהם שימוש כלשהו. הגג אינו מקורה ואליו מתנקזים מי הגשמים ממקומות אחרים בבניין. הגג אינו ראוי לשימוש ובפועל אין משתמשים בו. ועדת הערר פסקה שהגג ייחשב כשטח לתעשייה ומלאכה (על פי ייעוד הבניין) . קביעה זו בטעות יסודה שכן שימוש בגג למטרה תעשייתית הוא בניגוד להיתר הבנייה. אכן המחצית השנייה של קומת הגג צמודה למשרד אחר. דלתות המעבר מאותו משרד לגג אינן חסומות ונעשה בגג שימוש בפועל. בנסיבות אלה הגג הוא בר חיוב שכן החיוב נובע מעצם השימוש [עמ"ן (ת"א) 264/06 גרף עסקי תעשיות תוכנה נ' מנהל הארנונה עיריית תל אביב (להלן: "פס"ד גרף") ]. מנגד כאשר חלק הנכס אינו כלול בהיתר הבנייה ולא נעשה בו כל שימוש אין מקום להסתמך על "פוטנציאל שימוש" הן מפני שה"פוטנציאל" אינו קיים והן מפני שהשימוש בכוח אינו אפשרי מבחינה תכנונית [עמ"ן (ת"א) 17800-03-10 אורלי נ' מנהל הארנונה בעיריית תל אביב ]. עיקר טיעוני העירייה שלושה הם טיעוני התשובה של העירייה: (1) המערערת היא בעלת הזיקה הקרובה ביותר לשטח שבמחלוקת (2) השטח שבמחלוקת הוא "מרפסת" ולא "גג"; (3) אין יסוד להתערב בשיקול דעת הרשות המנהלית. המערערת היא בעלת הזיקה הקרובה ביותר לשטח שבמחלוקת אורדב היא בעלת הזכויות בנכס. חלק מן הנכס הושכר (להילמן) מכאן שאורדב, כבעלת הנכס, נותרה בעלת זיקת הקירבה הגדולה ביותר למרפסת. החיוב של אורדב בארנונה אינו נובע משימוש בכוח או בפועל מרפסת. הוא נובע מזיקת הקירבה ומן החזקה שיש לאורדב בנכס (ראו פס"ד גרף). השטח שבמחלוקת הוא "מרפסת" ולא "גג" ההגדרה המילונית של "גג" היא "המכסה העליון של הבניין" [ע"ע המילון עברי החדש של אבן שושן ]. "מרפסת" היא "החלק החיצון של הבניין" [ע"ע, שם]. בדידן המרפסת אינה "המכסה העליון של הבניין" שכן מעל קומת המרפסת קיימת קומה ששית המורכבת מחדרי שירות מסוימים. הקומה השישית היא העליונה בבניין ותקרתה היא גג הבניין (אף על פי שרצפת הקומה אינה משתרעת על כל שטח הקומה שמתחתיה). תשריט הבניין ("גרמושקה") שהוא חלק מהיתר הבנייה מתאר את השטח שבמחלוקת כ"מרפסת". אורדב היא הבעלים של חלק מן הקומה. חלק אחר, זהה מבחינה תכנונית לחלק של אורדב, מוחזק בידי חברה אחרת וזו משתמשת בשטח שלצד המשרד כמרפסת. המרפסת מרוצפת. היא מצויה במפלס אחד עם המשרד ומתקיימת נגישות פשוטה מן המשרד למרפסת. קירת מנעולי הדלת המפרידה בין המשרד למרפסת אינה שוללת את הנגישות הקלה העקרונית. היא מהווה מחסום מלאכותי שניתן לבטלו בכל רגע [דוק וראה את ההבחנה שבין "גג" ל"מרפסת גג" ב-ע"א 620/82 מועצת עיריית הרצליה נ' רשף פ"ד לו(4) 57, 68-69 (להלן: "פס"ד רשף"); פס"ד גרף; עמ"ן 217/04 חיימסון נ' מנהל הארנונה (להלן: "פס"ד חיימסון")].. אין יסוד להתערב בשיקול דעת הרשות המנהלית ועדת הערר פסקה כי " היות ושטח הנכס צמוד לשטח משרד בבעלות אורדב, פתוחה בפני אורדב האפשרות להשתמש בשטח הזה (למשל על ידי השכרתו למי שמשתמש במשרד לשימושו) ובכל מקרה היא לא הוכיחה שלא ניתן לעשות שימוש בשטח או כי קיימת מניעה לכך. בהקשר זה נציין כי הדלתות המחברות בין המשרד והמרפסת לא רותכו (בשונה מהנסיבות בעניין חיימסון) ואת ידיות הדלתות שפורקו ניתן לחבר מחדש בנקל". בפיסקה זו כלולים מספר ממצאי עובדה ונובעת ממנה מסקנה משפטית. ממצאי העובדה הם : (1) השטח הצמוד למשרד (המרפסת) הוא בבעלות אורדב; (2) ידיות הדלתות המפרידות בין המשרד למרפסת פורקו והן ניתנו לחיבור בנקל; (3) אורדב לא הוכיחה שלא ניתן לעשות שימוש במרפסת. המסקנה המשפטית הנובעת היא שהשטח שבמחלוקת הוא "מרפסת" שניתן לחייב בגינה בתשלומי ארנונה. אין כל סיבה להתערב בממצאי העובדה במסגרת הליך ערעורי זה. אין גם מקום להתערבות המסקנה המשפטית. מסקנה זו היא בגדר פרשנות סבירה שנלווית להכרעה של הרשות המנהלית. נוכח סבירות הגישה הפרשנית מצווה בית המשפט לתת את משפט הבכורה לשיקול הדעת של הרשות [בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור פ"ד לה(1) 421]. דיון בפי המערערת טיעון דיוני כפול וטיעון ענייני כפול. קודם לדיון בטיעונים אלה אעיר הערות אחדות לעניין התשתית העובדתית. התשתית העובדתית ענייננו מתמקד בקומה של בניין שלפי היתר הבנייה מתואר כך: "בניין ...לתעשייה בן 5 קומות מעל 4 קומות מרתף... קומת הקרקע כוללת... ב-4 קומות עליונות הטיפוסיות לשימוש חדרי תעשייה וייצור...על הגג 2 חדרי מתקנים טכניים למיזוג אויר, מגדל המדרגות , חדר מתקנים למעליות..." הקומה דידן היא הקומה העליונה (זולת חדרי המתקנים הטכניים שמעליה). קומה זו אינה אחת מ-4 הקומות הטיפוסיות. שכן בארבע קומות אלה מחולק שטח הרצפה ליחידות של חדרי תעשייה וייצור. אין בקומות אלה מרפסות או שטחים בלתי מקורים המצורפים ליחידות שבקומה. כיון שחדרי הקומה הטיפוסית הרביעית, כמו קודמותיה, משתרעים על פני מלוא שטח הקומה, פשיטא שתקרת הקומה מהווה "גג" לבניין. הקומה הנדונה כאן איננה "מתנהגת" כקומה טיפוסית. הקומה כוללת לפחות שתי יחידות בניין המורכבות מחדרי משרד ושטח מרוצף לא מקורה הצמוד למשרד. תיאור הקומה אינו מתיישב עם תיאור קומה טיפוסית (לרבות הקומה הרביעית הטיפוסית) שבהיתר הבנייה. הקומה הזאת היא "טיפוס" קומה אחר. תקרת הקומה אינה מכסה את מלוא שטח הרצפה של הקומה. לא התבאר לי כיצד התהוותה קומה זו ומה היחס בינה לבין היתר הבנייה. הצדדים הופנו לשאלה אך לא טרחו ליתן הבהרות. ייתכן שמקור הקומה הוא בבנייה חורגת מן ההיתר (בנייה שניצלה את השטח שהיה מיועד לחדרי מתקנים כדי להסב אותו למשרדים בעוד שחדרי השרות נבנו מעליהם. ייתכן שמדובר בבנייה מותרת על פי היתר מתוקן שהתקבל במהלך הקמת הבניין או לאחר מכן) ועוד ייתכן שמדובר בכל זאת בקומה טיפוסית שלא חולקה לחדרי תעשייה ויצור באורח מלא. אורדב היא הבעלים של יחידת הבניין המהווה חלק מן הקומה. יחידת בניין נוספת, דומה במבנה שלה, מצויה בחזקתו של גורם אחר. המערערת טוענת כי בעלותה על חלק הנכס שמעבר למשרד המושכר לא הוכחה. זה טיעון סרק. שכן מן הערר שהגישה ומטענותיה לפני ועדת הערר עולה בבירור כי יחידת הבניין שייכת לה וכי המשרד בלבד הושכר להילמן. חלק הקומה הכולל את המושכר ואת המרפסת מהווה יחידה אחת. דלתות המושכר נפתחות אל המרפסת ושני חלקי היחידה מצויים על מפלס אחד. המרפסת אינה מקורה אך שטחה מרוצף ומתוחם בקירות ובמעקה. חסימת הנגישות מן המושכר אל המרפסת על ידי פירוק ידיות הדלתות איננה אלא חסימה מלאכותית שקל מאד לשנותה. בירור הטיעון הדיוני הכפול אורדב הציגה שני טיעונים שאפשר לכנותם דיוניים. הטיעון האחד הוא שוועדת הערר בקובעה שאורדב מחזיקה במרפסת חרגה מן המסגרת התחומה של העררים שהוצבו לפניה להכרעה. הטיעון השני הוא שוועדת הערר לא הייתה מוסמכת להטיל חיוב ארנונה רטרואקטיבי. החלטת ועדת הערר מצויה בינות לקווי תחום הערר טענת החריגה מן הקו התחום של הערר של אורד היא לדעתי העמדה לא נכונה של אותו קו תחום. המערערת מציגה את עניינו של הערר כעתירה לתיקון שטח הנכס שחויב בארנונה והוא לאחר שהתברר ששטח המשרד הוא 42 מ"ר בלבד ואילו המערערת חויבה בשנים שקדמו להשכרה בגין שטח של 90 מ"ר. ועדת הערר, הלכה למעשה, דחתה את דרישת תיקון השטח. היא קבעה שהשטח בר החיוב, שחויב משך השנים, אינו מצטמצם במשרד שהושכר אלא כולל גם את שטח המרפסת. על כן אין מקום לתקן את חיובי הארנונה לשנים הקודמות. החלטת הוועדה היא קודם כל וראש לכל דחיית הבקשה לצמצום השטח המחויב. אגב כך היה על הוועדה לברר אם יש למערערת זיקה בת חיוב אל אותם 90 מ"ר (שאם לא כן אמנם לא ניתן לחייב אותה בגין השטח שהוא מעבר ל-42 מ"ר של המושכר) ואם אין גורם אחר (הילמן) שזיקתו אל מלוא השטח עדיפה. לדעתי הסתכלות כזאת על החלטת הוועדה מוליכה למסקנה ברורה שהוועדה פסקה בתוך ד' אמות תחומי העררים שהונחו לפניה. חיוב לפנים ולא לאחור גם חיוב רטרואקטיבי לא נוצר מכוח החלטת הוועדה. הוועדה פסקה, כפי שנדרשה לפסוק, איך נחלקת המחויבות לתשלום ארנונה ביחס לנכס למן שנת 2005, היינו מראשית תקופת ההשכרה. בראשונה העירייה גרסה כי המחויבות בגין מלוא שטח הנכס רובצת לפתחו של הילמן. אולם החלטת ועדת הערר צמצמה את המחויבות של הילמן לשטח המושכר בלבד והציבה את מחויבות המערערת כמחויבות "שיורית" ביחס למותר השטח. על בסיס מסקנות הוועדה הוצאה דרישה למערערת לשלם את הארנונה בגין פרק הזמן שתחילתו בראשית 2005. זה מנגנון פעולה רגיל בנסיבות שבהן נישום א' טוען להיעדר מחויבות לתשלום בגין נכס מסוים; טענתו מתבררת להיות צודקת ועולה ממנה ובה כי נישום ב' הוא בעל המחויבות לתשלום. הדבר מקים את זכותה של הרשות המקומית לדרוש את תשלום הארנונה מנישום ב'. מצב שכיח הוא ששוכר ששכר נכס ולאחר זמן עזבו ושלח הודעה מתאימה לרשות המקומית, ממשיך לקבל דרישות לתשלום ארנונה, בשל תקלה במנגנון קליטת ההודעה ברשות. כלום אין הרשות זכאית, לאחר שהתבררה תמונת המציאות, לדרוש את תשלום הארנונה מן הבעלים של הנכס? ואם יטען הטוען כי מחדל הרשות עלול להיות לה לרועץ בהקשר לזכות לדרוש תשלומים לאחור, אף אני אשיב בשתיים. התשובה האחת היא שבעניין דנן דרישת התשלום מהילמן והמרתה בדרישת תשלום מאורדב אינה תוצאה של מחדל של העירייה. מנהל הארנונה סבר שהילמן אחראית לתשלום בגין מלוא שטח הנכס ואילו ועדת הערר הכריעה שהמחויבות נחלקת בין הילמן (למושכר) ואורדב (למרפסת). התשובה השנייה היא שבעניין דנן כלל אין דרישת תשלום לאחור. שאלת האחריות לתשלום הארנונה בגין הנכס משנת 2005 ואילך הוצבה על מדוכת הדיון של ועדת הערר בשנת 2005. העובדה שהליכי הערר נמשכו זמן רב אינה הופכת את הדרישה לרטרואקטיבית. לכאורה מתקיים ניגוד עניינים בין אורדב להילמן. שהרי כל אחד משני הגורמים הללו מעוניין לצמצם ככל הניתן את מחויבותו לתשלום הארנונה. עו"ד פישלר שהוא בו זמנית מנהלה של אורדב ובא כוחה וכן בא כוח הילמן ביקש מן הסתם לנקוט מהלך מתוחכם שיגרום לכרסום בעוגה מצד אחד ולהותרתה שלמה מצד שני; היינו יצמצם את היקף מחויבות התשלום של הילמן וימנע מחויבות מאורדב. מוכוון מטרה זו הוא גיבש וערך את שני העררים. אלא שתחכום יתר זה חזר כמו בומרנג אל המְיָדֶה. המערערת טוענת שהדרישה הרטרואקטיבית לתשלום ארנונה החסירה ממנה את הזכות להשיג על הדרישה לפני מנהל הארנונה ובערר מתאים. גם טענה זו אני דוחה. אם הייתה בידי אורדב טענת השגה כלשהי , שלא נדונה ולא הוכרעה בידי ועדת הערר, לא הייתה מניעה, לאחר שהתקבלה דרישת התשלום אצל אורדב, להגשת השגה לשם העלאת אותה טענה ולאחריה ערר ואף פנייה לבית משפט זה בערעור. אם לא הייתה בפי אורדב טענת השגה נוספת - וזו כך נראה לי המציאות - אכן לא היה טעם בפתיחת הליך השגה חדש, אף על פי שאין מניעה פורמאלית לקיומו. הדרך הראויה, בנסיבות אלה, להשיג על דרישת התשלום היא בהגשת ערעור לבית המשפט. כך עשתה אורדב. הטיעון הדיוני - סיכום סיכומו של פרק זה הוא בשלושה אלה: (א) לא נמצא פגם דיוני המצדיק את ביטול החלטת ועדת הערר או את ביטול דרישת התשלום כלפי המערערת; (ב) במסגרת ההליכים שננקטו ניתנה לאורדב הזדמנות להציג כל טענת השגה רלוונטית. בהליכים אלה מוצה הבירור של מערך הטיעון הרלוונטי; (ג) המהלכים הדיוניים הללו לא מנעו מאורדב אפשרות לנקוט סדרת הליכי ם נוספת לשם הצגת טענות השגה שלא הועלו ולא הוכרעו בהחלטת ועדת הערר. בירור הטיעון הענייני הטיעון הענייני של הערעור כפול. כלולות בו טענה שהמרפסת אינה אלא גג שאינו בר חיוב וטענה שהמרפסת פטורה מחיובי ארנונה לפי שאינה בת שימוש. בין "גג" ל"מרפסת" חוק ההסדרים מסמיך את הרשויות המקומיות להטיל חובת תשלום ארנונה כללית בגין נכסים שבתחום הרשות שאינם אדמת בניין (סעיף 8(א) לחוק). חוק ההסדרים מפנה, לצורך הגדרת נכסים בני חיוב ושאינם בני חיוב אל הוראות סעיף 269 לפקודת העיריות (סעיף 7 לחוק). מן המקובץ עולה שניתן לחייב בארנונה בגין נכס שהוא "בניין" כהגדרתו בסעיף 269 לפקודת העיריות ["בניין - כל מבנה שבתחום העירייה או חלק ממנו..."]. בהתאם לסמכותה הנטועה בחוק התקינה העירייה את צו הארנונה (המותקן מדי שנה בשנה לקראת כל שנת תקציב מתחדשת) ובו נקבע, בין היתר כי: בשטח הבניין נכלל כל השטח שבתוך יחידת הבניין לרבות יציע וכל שטח מקורה אחר וכן מרפסות סככות ובריכות שחייה [סעיף 1.3.1 ב' לצו הארנונה (ההדגשות הוספו)]. למקרא הוראה זו ניתן לומר בפשטות ש"גג" של בניין אינו בר חיוב [בין מפני שהגג אינו "בתוך יחידת הבניין" (ראו פס"ד גרף; פס"ד חיימסון) ובין מפני שאינו "שטח מקורה"]. מנגד "מרפסת" היא בת חיוב . כיצד נבחין בין "גג" ל"מרפסת"? לא מצאתי בדין הרלוונטי הגדרה של הביטוי "גג" וכן לא נמצאה לי הגדרה כזאת גם בפסיקת בתי המשפט. ההגדרה המילונית שהוצעה מפי באת כוח העירייה אינה מספקת לצורך פיתרון הסוגיה שלפניי. "גג" הוא אכן "הכיסוי העליון של הבניין" אולם במקום שחלקו העליון של הבניין מבונה ומקורה רק בחלקו ואילו חלק אחר מן המתאר ההיקפי של הבניין חשוף האם נאמר בנסיבות אלה שה"גג", היינו הכיסוי העליון של הבניין, אחד הוא ומצטמצם לכיסוי של אותו חלק מבונה? או שמא נאמר שבנסיבות כאלה ל"גג" שני חלקים; חלקו האחד הוא הכיסוי העליון של החלק המבונה וחלקו השני הוא הכיסוי העליון של מותר השטח ההיקפי של הבניין? האוחז ב"אחדות הגג" מן הסתם יסכים שמקום שחלקו המבונה העליון של בניין כולל רק חדר שירות קטן אין בכך כדי לשלול ממותר השטח העליון שאינו מבונה את הגדרתו כ"גג". לעומת זה גם מי שאוחז ב"חלוקת הגג" יסכים שייתכנו נסיבות מובהקות של הגדרת חלק מן הכיסוי העליון של בניין כ"מרפסת". ניתן להיעזר בהגדרה של "מרפסת גג" המצויה בתוספת השלישית לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970 לאמור: "חלק ממישור גג שטוח המופרד באמצעות קיר משאר הגג והמוקף מעקה, אשר רצפתו מחוברת לרצפת דירה..." [ראו פס"ד רשף]. מה שאינו מהווה "מרפסת גג" הוא, על דרך הייתור, "גג". אולם לדעתי ההבחנה היא בעיקר תפקודית (פונקציונאלית); לאמור לאיזו תכלית נועד חלקו המוגדר של הכיסוי העליון של הבניין, האם לשם קירוי גרידא (שאז "גג" ייחשב" או לתכלית "מרפסת". לשם איתור התכלית ניתן להיעזר באמות מבחן שנזכרו בפסיקה כגון: זיקתו של חלק הבניין אל יחידת בניין מסוימת, רציפות בין שטח החלק המבונה לחלק שאינו מבונה, נגישות ישירה ואפשרויות השימוש בחלק שאינו מבונה. ב"מרפסת" דנן מתקיימים מבחני העזר הללו. זו, כך נראה, עולה בקנה אחד עם הגדרת "מרפסת גג" ומתקיימים בה רציפות השטח ונגישות מן החלק הבנוי. ועדת הערר התרשמה על יסוד מכלול הנסיבות שחלק הבניין שבמחלוקת הוא חלק אינטגראלי של יחידת הבניין והוא נועד לתכלית של מרפסת. התרשמות זו סבירה בעיניי (כשם שגם מסקנה אחרת לא הייתה נחשבת למופרכת). השלכת סוגיית השימוש על החיוב בארנונה נראה לי שניתן לחלק את בליל הטענות והמענות בהקשר לסוגיית השימוש במרפסת לשלושה: (1) אפשרויות שימוש בכוח ושימוש למעשה; (2) מניעות מכוח דיני התכנון והבנייה; (3) נכס שלא יצלח לשימוש. שימוש בכוח ושימוש למעשה - הלכה למעשה לא נעשה שימוש כלשהו במרפסת ופירוק ידיות הדלתות המנגישות אליה נועד למנוע שימוש מעשי. עם זה ברור שהמרפסת היא בת שימוש בכוח (השוו לשימושי המרפסת הגובלת). ועדת הערר נסמכה על פסיקה רבה שקבעה בבירור שרשות מקומית רשאית לחייב בארנונה נכס בר שימוש בכוח. השימוש המעשי או היעדר שימוש מעשי אינו שולל את תוקף החיוב [פסקי דין רשף, גרף, חיימסון ]. בעל נכס שהשכיר לאחר את חלק הנכס והותיר את החלק האחר ריק ונעול, אינו נפטר בשל כך מן החובה לשלם ארנונה בגין אותו חלק שפוטנציאל השימוש בו אינו מנוצל. היינון הך גם בנסיבות שבהן סגירת חלק מן הנכס והימנעות משימוש בו נובעת מחוסר כדאיות כלכלית (ייתכן שהילמן שכר את המשרד בלבד משום שאין לו צורך במרפסת והיא תפיק לו חסרון כיס יתר על פני רוח. זו אינה סיבה לפטור את חלק הנכס שנותר ריק ומיותם מחובת תשלום). מניעות מכוח דיני התכנון והבנייה - יש להבחין בין שני מצבים; מצב של שימוש בפועל בנכס בניגוד לחוקי התכנון והבנייה ומצב של היעדר שימוש נוכח מניעה שדיני התכנון מקימים. במצב הראשון מותרת הרשות בחיוב בארנונה נוכח השימוש המעשי בנכס (חיוב כזה אינו שולל את זכות הרשות לפעול לאכיפת דיני התכנון). במצב השני לא ניתן לחייב את הנכס בארנונה. נניח שמכוח דיני התכנון לא ניתן לבצע במרפסת שימוש כמרפסת ואכן אין משתמשים בה. בהינתן זה, ברור בעיניי שלא ניתן לחייב בארנונה. המערערת טוענת שהיתר הבנייה של הבניין אינו כולל מרפסת ועל כן בהיעדר שימוש מעשי במרפסת כמרפסת לא ניתן לדרוש מן המערערת תשלום ארנונה. טיעון זה לוקה בחסר של הוכחה. אכן נראה שבהיתר הבנייה אין התייחסות למרפסת, אולם כפי שהערתי למעלה מכאן נסיבות הקומה בה עסקינן בהיבט תכנוני לא התבארו. אין לי יסוד לקבוע שהגדרת המרפסת ככזו נוגדת את דיני התכנון, את היתר הבנייה או היתרים שהתקבלו לאחר תחילת הבנייה (להיפך, ה"גרמושקה" של הבניין דווקא מאששת את הטענה שהותרה מרפסת בקומה). נכס שלא יצלח לשימוש - בשלב כלשהו של הדיון בערעור הוזכרה הפסיקה החדשה בעניין פרשנות הוראת סעיף 330 לפקודת העיריות [בר"ם 5711/06 חברת המגרש המוצלח בע"מ נ' עיריית תל אביב] . אינני סבור שפסיקה זו ישימה לענייננו. המרפסת איננה נכס שבשל מצבו הרעוע לא יצלח למאומה. מסקנתו המסכמת של פרק זה היא שלא נמצאה עילה עניינית להתערבות בהחלטת ועדת הערר. התוצאה אני דוחה את הערעור. המערערת תשלם למשיבה הוצאות בסך 30,000 ש"ח. מרפסתגג