קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפרטת שירותי אשפוז סיעודי: האם המחיר ליום אשפוז במוסד סיעודי שנקבע במכרז שהוציאה המדינה מאפשר קיום בכבוד לקשישים ולמאושפזים באותם מוסדות. זוהי בתמצית העתירה שלפניי. עניינן של העתירות שלפני בהפרטת שירותי האשפוז הסיעודי באמצעות "מיקור חוץ" (Outsourcing) ורישוי. במהלך השנים האשפוז הסיעודי סופק בעיקר על ידי מוסדות (בתי אבות) פרטיים שקיבלו רישיון ממשרד הבריאות ולא ישירות על ידי המדינה, כאשר המדינה החזיקה בתפקידי המימון והפיקוח. הפרטה זו הוסדרה באמצעות חוזים שחתמה המדינה עם בתי האבות הפרטיים. החל משנת 2000 המדינה נקטה בצעדים לקראת מעבר להסדרת ההפרטה של שירותי האשפוז הסיעודי באמצעות מכרז. המכרז יצא לדרך בשנת 2007. העתירות שלפני תוקפות את ההחלטה על שינוי הדרך בה נעשית ההפרטה, ואת המכרז עצמו. העתירות אינן עוסקות בהחלטה ההיסטורית להפריט את שירות האשפוז הסיעודי. 1. כללי העותרות, עשרות חברות פרטיות המפעילות מוסדות אשפוז סיעודי בישראל (להלן גם: המוסדות), תוקפות את סבירות תעריפי יום אשפוז במוסד סיעודי אשר נקבעו במכרז ארצי שפרסמו משרד האוצר ומשרד הבריאות (להלן: המדינה או המשיבה), בחודש נובמבר 2007, לרכישת שירותי אשפוז סיעודי (להלן: המכרז). המכרז פורסם לאחר שנים רבות במהלכן נעשו ניסיונות רבים להסדרת נושא רכש שירותי האשפוז הסיעודי על ידי המדינה. הצורך העיקרי היה ביצירת מחיר אחיד שמרכיביו ברורים, ובקביעת סטנדרטים אחידים בין מוסדות האשפוז הסיעודי הפועלים בישראל ושהמדינה רוכשת את שירותיהם עבור תושביה. מדובר במכרז במסגרתו נקבע תעריף קבוע לפי חלוקה לסלי אשפוז, כאשר כל מוסד אשפוז סיעודי שהשתתף במכרז ועמד בתנאיו, נכלל ברשימת הזוכים תוך שיוכו לסל האשפוז הרלוונטי אליו. ההצעות שהוגשו לא כללו, אפוא, הצעות בנוגע למחיר יום אשפוז, ולא היתה בין המציעים כל תחרות לעניין המחיר. א. הטענות בבסיס העתירות והסעד המבוקש הטענה המרכזית בבסיס העתירות הינה כי תעריפי יום האשפוז שנקבעו במכרז ויושמו בהתקשרויות עם המוסדות הזוכים הינם תעריפי הפסד, ולפיכך אינם סבירים, שכן הם עתידים להסב נזקים כבדים לעותרות ולשאר מוסדות האשפוז הסיעודי בישראל ולהביא לירידה דרסטית ברמת השירות שמספקת המדינה לאוכלוסיית החולים הסיעודיים בישראל. קבוצת העותרות כוללת הן מוסדות אשפוז שלא השתתפו במכרז, הן מוסדות אשפוז שהשתתפו בו, וביניהם אף מוסדות שעמדו בתנאי המכרז ונכללו ברשימת הזוכים. הטענה היא שנזק יגרם לכלל מוסדות האשפוז הסיעודי הפרטיים הפועלים בישראל, בין אם השתתפו במכרז בין אם לאו, בין אם נכללים ברשימת הזוכים, בין אם לאו. שכן, אלה גם אלה, צפויים לנזק כלכלי כבד. מוסדות שלא השתתפו במכרז בשל היותו הפסדי, צפויים לצמצם באופן ניכר את פעילותם העסקית, באופן שאף עשוי להביא לקריסתם; ואילו מוסדות שביקשו להימנע מצמצום ולמעשה מסגירת עסקיהם, הרגישו עצמם מאולצים להשתתף במכרז על אף מחירי ההפסד שנקבעו במסגרתו. אלה גם אלה, טוענות העותרות, הינם קורבנות של ההתנהלות, המדיניות וההחלטות הבלתי סבירות של המשיבה, בכל הקשור לקביעת תעריפי יום האשפוז במכרז. העותרות טוענות כי למרות שהתעריף שנקבע במכרז ליום אשפוז במוסד סיעודי הינו תעריף הפסד, חלקן השתתפו במכרז, מאחר ולוח הזמנים הקצר שנקבע ליישומו של המכרז לא אפשר להן ללמוד את תנאיו ולעמוד על "פגמיו". כמו כן, טוענות העותרות כי לא הוענקה להן זכות שימוע לגבי תעריפי האשפוז לפני קביעתם באופן חד צדדי על ידי המדינה. הסעד המבוקש בעתירה הינו ביטול המכרז וההתקשרויות שנחתמו על יסוד המכרז. כמו כן, בנוסף או לחילופין, עותרים המוסדות לסעד הצהרתי לפיו תעריפי יום האשפוז שנקבעו במכרז ויושמו בהתקשרויות עם המוסדות הזוכים אינם סבירים. ב. עמדת המדינה המדינה טוענת כי יש לדחות את העתירות על הסף מחמת שיהוי והיותו של המכרז מעשה עשוי. לגופו של עניין טוענת המדינה כי מדובר במכרז ראוי. אשר למחיר שנקבע במכרז טוענת המדינה, כי הנטל להוכיח כי אינו סביר מוטל על העותרות, וכי הן לא עמדו בנטל זה. המדינה מצידה, לטענתה, אינה חייבת לחשוף את תחשיביה, שעמדו בבסיס קביעת המחיר המכרז. ג. דיון בטענות הסף שהעלתה המדינה דינן של טענות הסף שהעלתה המדינה להידחות. כפי שטוענת המדינה עצמה, מוסדות האשפוז הסיעודי, וארגונים וגופים שונים המייצגים מוסדות אלו, נקטו בהליכים רבים, לרבות משפטיים, כנגד צעדי ההסדרה שננקטים על ידי המדינה החל משנת 2000. ביום 12.12.07 הוגש קדם בג"צ כנגד סבירות תנאי המכרז נשוא העתירות שלפני. תשובת משרד הבריאות לקדם הבג"צ נתקבלה ביום 21.1.08. הטענה העיקרית בתגובת משרד הבריאות לקדם הבג"ץ היתה כי מרבית המוסדות שהגישו את קדם הבג"ץ ניגשו למכרז וכלולים ברשימת הזוכים ולכן לא נדרשת התייחסות לטענות המוסדות לגופן. כאמור, חלק מהעותרות בעתירות שלפני לא השתתפו במכרז. גם מבחינה מהותית לא ניתן במקרה זה לקבל את טענת השיהוי, שכן הרפורמה בהפרטת שירותי האשפוז הסיעודי מצויה בשיח הציבורי החל מראשיתה בשנת 2000, כשמוסדות האשפוז הסיעודי בישראל נוטלים חלק פעיל בשיח זה, לרבות בנקיטת הליכים משפטיים. מכרז הפיילוט נדון בדו"ח מבקר המדינה לשנת 2007 (דו"ח שנתי 58ב, מאי 2008) (להלן: דו"ח מבקר המדינה). הן מכרז הפיילוט, הן המכרז נדונו פעמים רבות בוועדות הכנסת. הדיון הנרחב בנושא, מצביע על חשיבותן הציבורית הרבה של הסוגיות שמעוררות העתירות, והיא כשלעצמה, מצדיקה את הדיון בהן לגופן (בג"צ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים (ע"ר), חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר (מיום 19.11.09) (להלן: עניין הפרטת בתי הסוהר), פסקה 8 לפסק דינה של כב' הנשיאה ד' בייניש). גם הטענה לפיה יש לדחות את העתירות על הסף מחמת היותו של המכרז מעשה עשוי, דינה להידחות. כאמור, חלק מהעותרות לא השתתפו במכרז, ולגביהן טענה זו אינה רלבנטית. מעבר לכך, דיני המכרזים הציבוריים והספרות המשפטית בהקשר של מכרזי הפרטה, תומכים בהרחבה משמעותית של זכות העמידה בעתירות בעניין מכרזי הפרטה בשל ההיבט הציבורי והחברתי הכללי של עתירות אלה (ד' ברק-ארז "המשפט הציבורי של ההפרטה: מודלים, נורמות ואתגרים" עיוני משפט ל(3) (פברואר 2008) 461, עמ' 505 ו-513 (להלן: ד' ברק-ארז, המשפט הציבורי של ההפרטה). 2. האשפוז הסיעודי בישראל א. כללי הרוב הגדול של החולים הסיעודיים הם חולים גריאטריים. אחריות המדינה לטיפול בקשישים בישראל מוטלת על גורמים שונים, בהתאם להגדרת מצב ותפקוד הקשיש. כלומר, הגוף האחראי משתנה בהתאם למצבו של הקשיש. משרד הבריאות, אגף הגריאטריה, אחראי לספק ולממן אשפוז סיעודי לקשישים המוגדרים "סיעודיים" ולקשישים המוגדרים "תשושי נפש". מערך האשפוז הסיעודי בישראל מורכב רובו ככולו ממוסדות אשפוז פרטיים שאינם בבעלות המדינה. בישראל פועלים כ- 320 מוסדות סיעודיים שקיבלו רישיון ממשרד הבריאות והם בבעלות פרטית או בבעלות חברות, עמותות או קופות חולים (כעולה מדו"ח מבקר המדינה, עמ' 487). על פי נתונים שהובאו בקביעת הממונה על ההגבלים העסקיים מחודש דצמבר 2007, מתוך 17,000 מיטות לחולים סיעודיים הקיימות בארץ, רק כ- 1,800 מיטות מצויות במוסדות ממשלתיים והיתר במוסדות אשפוז פרטיים. במהלך כל השנים, המדינה, באמצעות משרד הבריאות, רכשה את שירותי האשפוז הסיעודי ממוסדות גריאטריים פרטיים וציבוריים שקיבלו רישיון ממשרד הבריאות. האשפוז הסיעודי אינו נמנה עם השירותים הרפואיים הנכללים בסל שירותי הבריאות שמספקות קופות החולים בהתאם לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות ממלכתי). מימון האשפוז נעשה על ידי משרד הבריאות, בהתאם להוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי ולנהלי משרד הבריאות הנקבעים לפי אילוצי התקציב המשתנים. שירותי האשפוז מסופקים על ידי המדינה לזכאים, בכפוף לקיום מקום פנוי במוסד ובהתאם למכסת מקומות האשפוז שנקבעה בתקציב משרד הבריאות לאותה שנה. התשלום המשולם על ידי משרד הבריאות לצורך אשפוז מאושפז אחד במוסד גריאטרי מכונה "קוד סיעודי". משך תקופתו של קוד סיעודי הינו בממוצע 3-4 שנים. כמות הקודים נקבעת על פי התקציב השנתי המוקצה לכך ועל פי תעריף יום אשפוז. המתאשפז או בני משפחתו רשאים לבחור מוסד מבין כלל המוסדות הנכללים ברשימת המוסדות המורשים על ידי משרד הבריאות, ולבקש את השתתפותו של משרד הבריאות במימון עלות האשפוז. זאת, בהתאם לתנאי הזכאות של אותו מתאשפז ותנאים נוספים שקבע משרד הבריאות לעניין זה. התשלום למוסד מועבר ישירות על ידי משרד הבריאות, כאשר המתאשפז או בני משפחתו מתבקשים לשלם דמי ההשתתפות עצמית. ב. רכש שירותי האשפוז הסיעודי - ההסדר הקודם במהלך כל השנים, ההתקשרות בין משרד הבריאות לבין מוסדות האשפוז הפרטיים נעשתה שלא בדרך של מכרז. לגבי חלק מהמוסדות, התבצעה רכישת השירותים באמצעות התקשרות חוזית, במסגרתה נקבע תעריף אשפוז בסיסי ועליו נוספו תוספות שעיקרן מתייחס לרמת התשתיות וגובה הארנונה שמשלם המוסד. התוצאה היתה חוסר אחידות במחיר לגבי המוסדות השונים. לגבי חלק מהמוסדות, אלו החברים בארגון בתי החולים הפרטיים לחולים כרוניים בישראל, ההתקשרות נעשתה על בסיס הסכם היסטורי שנחתם בין משרד הבריאות לבין הארגון, והמשיכה גם לאחר פקיעת ההסכם האחרון בסוף שנת 2000. בדו"ח מבקר המדינה נאמר לענין ההסדר הקודם (עמ' 467): "כמו שמסר משרד האוצר למשרד מבקר המדינה, מערך האשפוז הסיעודי (כ- 320 המוסדות שקשישים סיעודיים מאושפזים בהם בין השאר בקוד של המשרד) מאופיין בכשלים ובליקויים מהותיים, כגון פערים בסטנדרטים הקיימים במוסדות האשפוז השונים (איכות המבנים, כמויות הציוד, איכות כוח האדם המקצועי) ובאי-התאמה בין רמת השירות לגובה מחירי האשפוז המשולמים במוסדות. בפועל, עד 2007 נעשו כל ההתקשרויות עם המוסדות הסיעודיים בלא מכרז. משכך, כל המתכונת הכלכלית וכן החוזים שמערך זה פועל על פיהם טעונים שינוי יסודי להבטחת איכות הטיפול במאושפזים ולהבטחת הניצול היעיל של תקציב המדינה". החל משנת 2000 החלו משרדי הממשלה בבחינת דרכים להסדרת רכש השירותים הגריאטריים. הצורך העיקרי היה בהאחדת התנאים והשירותים הניתנים, וכן בהאחדת התשלום ליום אשפוז סיעודי, ויצירת מחיר אחיד, סביר שמרכיביו ברורים וידועים, תוך קיום מנגנוני עדכון ובקרה. ג. ההסדר החדש לרכש שירותי האשפוז הסיעודי ביום 24 בינואר 2006 יצאה המדינה ב"מכרז ניסיוני" (פיילוט) לרכישת שירותי אשפוז לקשישים סיעודיים ותשושים בנפת פתח תקווה (להלן: מכרז הפיילוט). כפי שנקבע בפרק הרקע הכללי במכרז הפיילוט, ועדת המכרזים החליטה לקיים את מכרז הפיילוט למשך שנה אחת בלבד כהכנה ובדיקה לקראת מכרז כלל ארצי בתחום זה. לאחר פרסום מכרז הפיילוט, מוסדות אשפוז פרטיים רבים, חלקם בייצוג ארגונים בהם הם חברים, עתרו כנגד החלת שיטת המכרזים על ענף האשפוז הגריאטרי. על מאמצי הגופים השונים למנוע את שינוי המצב הקיים, עמדה כב' השופטת מ' נאור באחד מההליכים הנוגעים לעניין, בבר"מ ,6786/06 6789/06 איגוד בתי האבות בישראל נ' משרד האוצר (מיום 26.9.06, פסקה 3 להחלטה): "מסיבות אלה ואחרות נסיונות שעושה המדינה משך שנים ארוכות להסדיר את נושא השירותים הגריאטריים הנרכשים על ידה - לא עלו יפה. קשה שלא להתרשם מעיון בכל החומר שהמבקשות עושות כל מאמץ למנוע שינוי במצב הקיים בארץ לפיו מסופקים השירותים הגריאטריים שנים ללא מכרז". בחודש נובמבר 2007 פורסמו מסמכי המכרז הארצי, נשוא העתירות שלפני, וכן פורסמה הודעה של ועדת המכרזים על צאתו של המכרז לדרך לאור לקחי מכרז הפיילוט. עוד לפני פרסום מסמכי המכרז, הודיעה המדינה, ביום 19.9.07, בכתב לכל המוסדות הרלוונטיים על כוונתה לקיים מכרז כלל-ארצי לרכישת שירותי אשפוז גריאטריים, שהוראותיו יחולו החל מיום 1 בינואר 2008 (נספח ג' לתגובת המדינה): "הרינו להביא לידיעתכם כי ועדת המכרזים הבינמשרדית המשותפת למשרדי האוצר והבריאות שוקדת בימים אלה על הכנתו של מכרז כלל-ארצי לרכישת שירותי אשפוז גריאטריים, עבור חולים סיעודיים ותשושי נפש שמשרד הבריאות משתתף במימון אשפוזם (להלן- המכרז הפומבי)... המכרז יהיה מבוסס על התנאים, העקרונות והמנגנונים המפורטים במכרז לרכישת שירותי אשפוז גריאטריים שחל על קודים מתחדשים וקודים נוספים שחולקו במהלך שנת 2007 בנפת פתח תקוה (להלן - מכרז הפיילוט), בשינויים שיפורטו בעיקרם להלן... עיקרי השינויים הם כדלקמן: תעריף יום האשפוז עבור חולים סיעודיים ותשושי נפש יפורסם במסמכי המכרז הפומבי, ויהא קבוע מראש, כך שהמוסדות לא יגישו הצעות מחיר עבור שירותי האשפוז. מוסדות שייגשו למכרז ויעמדו בכל תנאיו יכללו ברשימת הזוכים מתוכה יהיו המתאשפזים רשאים לבחור לפי העדפתם. מוסדות שאינם עומדים בתקינת כוח האדם הנדרשת במכרז יורשו לגשת למכרז ולזכות בו אולם יתחייבו לערוך את ההתאמות המתחייבות במהלך תקופת המעבר. המכרז יהיה לתקופה שתיקבע ואולם יקבע בו מנגנון להצטרפות מוסדות חדשים שיוקמו במהלך תקופת המכרז... בהתאם להחלטת ועדת המכרזים, גורמי המקצוע הנוגעים לענין יציגו את העקרונות הכלליים של המכרז הפומבי, כפי שגובשו עד כה, בפני המוסדות השונים במצגת שתתקיים ביום 11 באוקטובר 2007 בבית החולים ע"ש שיבא תל-השומר... במועד זה יהיו המוסדות רשאים להציג הערותיהם; ההערות ירשמו על ידי גורמי המקצוע ויוצגו בפני ועדת המכרזים... באחת מישיבותיה הקרובות, במסגרת ההליכים לגיבוש מסמכי המכרז. לאחר פרסום המכרז תינתן למוסדות הזדמנות נוספת להציג שאלות, כמקובל במסגרת הליך "שאלות ותשובות" שייקבע לענין זה במסמכי המכרז...". במסגרת המפגש שהתקיים ביום 11.10.07, הוצגו לפני נציגי המוסדות עקרונות המכרז כדלקמן (נספח ד' לתגובת המדינה): "מחיר אחיד ידוע מראש הכלול במסמכי המכרז דרישות סף אחידות איכות השירות לפי דרישות "הרפורמה" כדרישת סף להשתתפות במכרז... כל מציע העומד בתנאי המכרז - נכלל ברשימת הזוכים מכרז לתקופה ממושכת יותר - יציבות+ודאות נקודות כניסה למוסדות חדשים שיפתחו חופש בחירה לחולה" ברוח זו, נקבע בסעיף 2.9 למסמכי המכרז (בפרק הרקע הכללי) כי: "עוד הוחלט כי במכרז זה (בשונה ממכרז הפיילוט) ייקבעו, במסמכי המכרז, תעריפים מוגדרים לכל אחד מסלי האשפוז. בהתאם לכך, בשונה ממכרז הפיילוט, המוסדות לא יתחרו במסגרת מכרז זה על תעריף יום האשפוז וכל מוסד שיעמוד בתנאי הסף למכרז - ביחס לכל קטגוריית אשפוז - יכלל ברשימת הזוכים וישויך לסל האשפוז הרלבנטי אליו, בהתאם לניקוד המגיע לו, כמפורט במכרז זה..". פרק ד' למסמכי המכרז, שכותרתו "התנאים המוקדמים להגשת הצעות למכרז (תנאי סף)" כולל תנאי סף מקצועיים ותנאי סף מינהליים. תנאי הסף המקצועיים, המפורטים בסעיף 9, עניינם בתקינת כח אדם, ציוד, מבנה ונהלים פנימיים. תנאי הסף המינהליים, המפורטים בסעיף 10, דורשים כי המוסד יחזיק בתעודת רישום מתאימה בתוקף, וכן בשובר המעיד על רכישת מסמכי המכרז. פרק ה' למסמכי המכרז, כותרתו "שיוך המוסדות הזוכים לסלי האשפוז והתעריף הקובע ליום אשפוז". בסעיף 12 לפרק זה, שעניינו ב"חלוקת המוסדות לפי סלי האשפוז הניתנים בהם" נכתב: "שירותי האשפוז לחולים סיעודיים במסגרת מכרז זה חולקו לשישה סוגי סלי אשפוז. באופן דומה, גם שירותי האשפוז לחולים תשושי נפש במסגרת מכרז זה חולקו לשישה סוגי סלי אשפוז. התעריף שישולם למוסד בכל אחת מקטגוריות שירותי האשפוז (סיעודיים או תשושי נפש) יתבסס על שיוכו של המוסד לאחד מבין ששת סלי האשפוז הרלוונטיים לקטגוריית שירותי האשפוז שהוא מציע... כל אחד מסלי האשפוז מייצג שקלול של רמת שירותים שונה של המוסד, בהתבסס, בין היתר, על כוח האדם, הציוד והתשתיות של המוסד... שיוכו של כל אחד מהמוסדות לסל האשפוז הרלוונטי לו ייקבע בהתאם לרמת השירות הניתנת במוסד, וזאת באופן המפורט בנספח ההנחיות לעניין אופן חישוב הניקוד לצורך קביעת השיוך לסלי האשפוז השונים מכוח המכרז (נספח ז'), כמו גם בהתאם לפרוגרמה החלה על אותו מוסד, ויתבסס על הצהרותיו של המוסד עצמו, כמפורט בנספח ח'. על פי הצהרות המוסד, ובכפוף לשיקול דעתה, תקבע ועדת המכרזים את שיוכו של המוסד לסל האשפוז הרלוונטי... כל מוסד יהיה אחראי לנקד, באופן המדויק והנכון ביותר, את רמת השירות הניתנת בו... להסרת ספק יובהר כי קביעת הניקוד לכל אחד מהמוסדות כפופה לשיקול דעתה הבלעדי והמוחלט של ועדת המכרזים, אשר רשאית לקבל החלטה בענין זה, לרבות לענין שינוי הניקוד שהגיש המוסד למכרז זה". בסעיף 14 לפרק זה, שעוסק ב"תעריף הקובע עבור כל אחד מסלי האשפוז" נכתב: "לכל המוסדות הנכללים בכל אחד מסלי האשפוז נקבע תעריף מוגדר ביחס לשירותי אשפוז לחולים סיעודיים או תעריף מוגדר לשירותי אשפוז לחולים תשושי נפש (לפי העניין)... סך הכל, נקבעו במכרז שישה תעריפים שונים וקבועים לכל קטגוריה של שירותי אשפוז (לחולים סיעודיים או לחולים תשושי נפש), בכפוף ליתר הוראות המכרז ולמנגנון המפורט בפרק זה... מובהר כי התעריף הקובע ליום האשפוז הוא תעריף כולל (לרבות תשלום מע"מ ותשלומי חובה אחרים), והוא מגלם את כלל התשלומים שיתקבלו ממשרד הבריאות במסגרת מכרז זה עבור השירותים המוגדרים בו. תעריף זה יעודכן... כפי שיקבעו שרי הבריאות והאוצר בצו לפי סעיף 12 לחוק הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996". בסעיף 14.6 מפורטים התעריפים הקובעים. בעבור החולים הסיעודיים התעריף הקובע נע בין 290 ₪ ליום אשפוז עבור סל האשפוז הבסיסי ברמת התשתית הבסיסית, לבין 301.6 ₪ ליום אשפוז עבור סל האשפוז הגבוה ברמת התשתית הגבוהה. לגבי חולים תשושי נפש התעריף הקובע נע בין 299.8 ₪ ליום אשפוז עבור סל האשפוז הבסיסי ברמת התשתית הבסיסית, לבין 311.79 ₪ ליום אשפוז עבור סל האשפוז הגבוה ברמת תשתית גבוהה. הנתונים אודות התעריף הקובע הוצגו בסעיף 14 למסמכי המכרז הן ברשימה והן בטבלה המרכזת. הנתונים הוצגו על פי חלוקה לסלי האשפוז השונים, וללא פירוט מרכיבי התעריף. 3. המכרז לרכש שירותי אשפוז סיעודי על רקע דיני ההפרטה ההפרטה מעוררת שאלות בשלושה מישורים: במישור האחד, מתעוררת השאלה בדבר גבולות ההפרטה, במסגרתה נבחנת חוקיות ההחלטה העקרונית להפריט, לאור חוקי היסוד וסוגיית ההליך הראוי (לעמדות השונות בדבר ההליך הראוי ראו: א' פלג, ההפרטה כהצברה - גופים מופרטים במשפט הציבורי (תשס"ו-2005) (להלן: א' פלג, הפרטה כהצברה), עמ' 72-79; י' דותן וב' מדינה "חוקיות ההפרטה של אספקת שירותים ציבוריים" משפטים לז (2007) 287 (להלן: דותן ומדינה, חוקיות ההפרטה); במישור השני, מתעוררת שאלת תקינות ההליך המינהלי באמצעותו מבוצעת ההפרטה; במישור השלישי, מתעוררת השאלה, האם ההפרטה ראויה מבחינת התוצאה, לרבות שאלות בדבר המשטר המשפטי שיחול על הפעילות המופרטת (על ההבחנה בין שלושת המישורים ראו ד' ברק-ארז, המשפט הציבורי של ההפרטה). א. השאלה הראשונה - גבולות ההפרטה השאלות במישור החוקתי נדונו בהרחבה על ידי בית המשפט העליון במסגרת העתירה בעניין הפרטת בתי הסוהר. שם נדונה השאלה האם החוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 28), התשס"ד-2004, הקובע הסדר להעברת סמכויות הכליאה מידי המדינה לידי תאגיד פרטי הפועל למטרות רווח, עומד במבחן החוקתיות. שאלת החוקתיות נבחנה בשני היבטים. ההיבט האחד עניינו בפגיעה בזכויות האדם לאור חוק יסוד חוק האדם וחירותו; וההיבט השני נוגע לשאלה מהו ההליך החקיקתי הראוי נוכח הכלל הקבוע בסעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה, לפיו "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה". כפי שציינתי בפתח הדברים, בעתירות שלפני לא מתעוררות שאלות הנוגעות להחלטה העקרונית להפריט את שירותי האשפוז הסיעודי. בניגוד לשירותי הכליאה, שעד לחקיקה שהסדירה את הפרטתם סופקו באופן בלעדי על ידי המדינה, האשפוז הסיעודי בישראל סופק במהלך כל השנים, רובו ככולו, באמצעות מוסדות פרטיים. הפרטה משמעותה נסיגה של רשויות מפעילות בתחומים בהם הן היו פעילות בעבר (ברק-ארז, המשפט הציבורי של ההפרטה, עמ' 469) או הקטנת המעורבות של המדינה באספקת מוצרים ושירותים (דותן ומדינה, חוקיות ההפרטה, עמ' 291). המדינה, בהחלטותיה החל משנת 2000, לא החליטה על העברת השירות לידי גופים פרטיים, שכן זה כבר ממילא ניתן עוד לפני כן על ידי גופים פרטיים, ולמעשה מדובר בשירות שבאופן היסטורי לא סופק על ידי המדינה. ההחלטה על עריכת המכרז לרכש שירותי אשפוז סיעודי, אינה אפוא החלטה על הפרטה, אלא החלטה על הסדרת ההפרטה בדרך אחרת. מה גם שבמהלך השנים ובעתירות שלפני לא עלתה כל טענה כנגד עצם ההחלטה להפריט את שירות האשפוז הסיעודי. במקרה דנן, כאמור, ההחלטה על המכרז, אינה החלטה שמשמעותה העברת סמכויות שעד לאותה החלטה היו בידי המדינה, לידי גוף פרטי הפועל למטרות רווח. בניגוד לעניין הפרטת בתי הסוהר, המכרז לא הנהיג "שינוי מהותי בתפיסה הממשלית של משטרנו" בתחום האשפוז הסיעודי. יש להדגיש בהקשר זה כי ממילא בישראל אף פעם לא היתה קיימת בלעדיות של המדינה על אספקת שירותי רווחה בכלל, ושירותי בריאות בפרט. ראו לעניין זה א' דורון "הפרטה של שירותי הרווחה: זירת מאבק חדשה על דמותה של החברה הישראלית" בטחון סוציאלי 34 (דצמבר 1989) 18, 19 (להלן: א' דורון, הפרטה של שירותי הרווחה): "אנו חיים, בכל הקשור בשירותי הרווחה, במשק מעורבmixed) economy), שפועלים בו זה בצד זה שירותי רווחה המופעלים בידי הממשלה, בידי גופים וולונטריים למיניהם ובידי גופים פרטיים לשם עשיית רווח ... שירותי הבריאות בישראל מופעלים, למשל, באמצעות צירוף כזה כאשר פועלים בהם זה בצד זה השירותים הוולונטריים של קופות החולים השונות, שירותי הבריאות הממשלתיים ושירותי הרפואה הפרטית. מצב דומה קיים בכל אחד מן התחומים של שירותי הרווחה. הוויכוח האמיתי על ההפרטה המתקיים אצלנו איננו לכן על בלעדיות הממשלה בתחום של הספקת שירותי הרווחה שלא קיימת במציאות..., הוויכוח במהותו איננו על ההפרטה כדבר אינסטרומנטלי, היינו כאמצעי של יעילות ניהולית..., אלא על טיבו ומהותו של המשטר החברתי ומידת האחריות שלו לדאגה לרווחתה של האוכלוסייה בתחומי חיים מרכזיים..., במסגרת משק הרווחה המעורב הקיים שפועלים בו זה בצד זה המגזרים השונים". זאת ועוד, הגישה המסורתית של בית המשפט העליון היא כי השאלה האם להפריט היא שאלה לבר משפטית (לעמדה לפיה הנחה זו מחייבת עיון נוסף ראו: ד' ברק-ארז, המשפט הציבורי של ההפרטה, עמ' 492). בעניין הפרטת בתי הסוהר הדגיש בית המשפט העליון כי במסגרת ביקורת שיפוטית על החלטות בנושא הפרטה, לרבות הפרטה של שירותי רווחה, תפקידו של בית המשפט מוגבל לבחינת תוצאותיה לאור האמצעים שנבחרו לביצועה. לעניין זה ציינה כב' הנשיאה ד' בייניש, בפסקה 53: "במדינות שונות עשויות להיות תפיסות עולם שונות בכל הנוגע לסוגיה של היקף תחומי האחריות של המדינה וליחס שצריך להתקיים בין תחומי פעילות שינוהלו על ידי הסקטור הציבורי לתחומים שעיקר הפעילות בהם תיעשה על ידי הסקטור הפרטי... תפקידו של בית המשפט, שנדרש לפרש ולצקת תוכן להסדרים החוקתיים השונים אינו, כמובן, להכריע בין אידיאולוגיות כלכליות ופוליטיות שונות." (ההדגשה של י - מ' א' ג'). כך מן ההיבט של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראו למשל, פסקה 45 לפסק דינה של כב' הנשיאה ד' בייניש: "בעתירתם העלו העותרים טענה כי תיקון 28 אינו עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית בשל פגיעתו בעקרון הפרדת הרשויות. איננו רואים לקבל טענה זו במקרה שלפנינו... קשה לראות דוגמה להפרתו של תנאי זה אלא בנסיבות חריגות ויוצאות דופן... טענת העותרים באשר לדרישת התכלית הראויה היא כי התכלית של יעילות כלכלית אינה כשלעצמה בגדר תכלית ראויה המצדיקה פגיעה בזכויות חוקתיות. טענתם זו של העותרים היא גורפת מדי, שכן יש מצבים בהם תכלית כלכלית זו או אחרת תיחשב לתכלית ראויה המצדיקה פגיעה בזכויות אדם; והכל תלוי בסוג התכלית וחשיבותה לאינטרס הציבורי, ובמידת הפגיעה בזכות החוקתית... אין בעצם קיומה של תכלית כלכלית המשולבת בניסיון להגשמת המטרה של שיפור תנאי הכליאה , כפי שזו באה לידי ביטוי בתיקון 28, כדי למנוע מהתיקון לעמוד בדרישת התכלית הראויה. מכאן שעלינו לבחון האם האמצעים שנבחרו על ידי המחוקק להגשמת תכליתו הראויה של תיקון 28 מקיימים את דרישת המידתיות" (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). כך גם מההיבט של חוק יסוד: הממשלה, כפי שקבעה כב' הנשיאה ד' בייניש, בפסקה 63: "סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה אינו קובע מפורשות תפקידים או תחומי פעילות פרטניים, שהאחריות לביצועם היא אחריות בלעדית של הממשלה... ניתן להניח כי אין מניעה חוקתית מפני הפרטת חלק מכריע מהשירותים שמספקת המדינה, ועניין זה מצוי בעיקרו במתחם שיקול הדעת של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת." (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). על עמדתו הניטרלית של בית המשפט בעניין מדיניות ההפרטה, ראו גם פסקאות 12-13 לפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור בעניין הפרטת בתי הסוהר: "בפסק דיננו אין כדי לקבוע מסמרות בטווח הרחב של מוצרים ושירותים הנתונים להפרטה. "עידן ההפרטה", המכוון להפחתת המעורבות הממשלתית בחיי הכלכלה והחברה, כולל טווח רחב של עניינים העשויים לבוא בגדרו... ענייננו בהפרטה ביחס לסמכות הקשורה בטבורה למשפט הפלילי. הפרשנות שניתנה לעיל לזכות ל"חירות" ניתנה בהקשר זה. אין בפרשנות האמורה כדי לקבוע מסמרות במובנים אחרים של הזכות, העשויים להיגזר ממנה ביחס להפרטה של שירותים ממשלתיים מישור האזרחי... לפיכך אין בפרשנות שניתנה לזכות ל"חירות" בענייננו כדי להשליך על אופייה של "החוקה הכלכלית" בישראל או לעגן את ערכיה של מדינת ישראל כ"מדינת רווחה"... זיהויה של "חוקה כלכלית" הוא עניין סבוך שלא נדרש בתיק זה... אשר על כן, אין בפסק דיננו, לטעמי, סטייה מנקודת המוצא של "נייטרליות חוקתית" בהקשר של כלכלה פוליטית. כל שנאמר בעניינו הוא, בתמצית, כי בתחום המשפט הפלילי, העברת הסמכות לאכיפת החוק הפלילי ולשמירה על הסדר הציבורי בשלב הכליאה, כאשר עסקינן בסמכות בעלת מרכיב דומיננטי של שיקול דעת לשימוש בכוח מרות, מן מדינה לגורם פרטי מוטה רווח, פוגעת בזכות החוקתית לחירות. עליה לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה." (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). עצם ההחלטה בעניין הפרטה, ממילא אינה עומדת, אם כן, לביקורת שיפוטית. בית המשפט בוחן את ההליך שנבחר ליישום ההפרטה על פי מידת הפגיעה בזכויות יסוד של הפרט ובעקרונות יסוד של המשטר. ב. השאלה השניה - תקינות הליך ההפרטה העותרות טוענות כי המכרז במסגרתו נקבע מחיר קבוע מראש אינו הדרך הראויה להסדרת ההפרטה, שכן למעשה אין המדובר במכרז מבחינה מהותית. כך ככלל טוענות העותרות, כך במיוחד הן טוענות, במקרה זה בו המכרז נערך בלוחות זמנים צפופים שלא אפשרו למוסדות לעמוד על תנאיו, ומבלי שהמוסדות שותפו בהליך קבלת ההחלטה לגבי תעריף יום האשפוז שנקבע במכרז. המשפט המינהלי מאפשר טווח רחב של שיתופי פעולה בין המגזר הציבורי למגזר הפרטי גם ללא עיגון מפורש בחקיקה (ענין הפרטת בתי הסוהר, פסקה 20 לפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור). בראש ובראשונה, על הליך ההפרטה לעמוד בכללי המשפט המנהלי, ובכלל זה: שוויון, קיום תשתית עובדתית מלאה, חובת היוועצות, איסור על משוא פנים (סכנת הרגולטור השבוי) ומתן זכות טיעון (ד' ברק-ארז, המשפט הציבורי של ההפרטה, עמ' 488). הכלי העיקרי לביצוע מיקור חוץ הינו החוזה, אך מיקור חוץ יכול להיעשות גם בדרכים אחרות, למשל, מכרז (א' בניש "מיקור-חוץ בראי המשפט הציבורי: הפרטת תכניות "מרווחה לעבודה" ובעיית כשלי הפיקוח", משפטים לח(2) תשס"ח 283 (להלן: א' בניש, מיקור-חוץ בראי המשפט הציבורי), בעמ' 289). כך למשל כותבת פרופ' שלו: "למכרז הציבורי מספר פנים וצורות. לצד המכרז הפומבי, הפורמאלי, ובנוסף לו, קיימים סוגי מכרזים נוספים. ביניהם ניתן למנות את אלה: מכרז סגור, מעין מכרז, דמוי מכרז, פנייה (או בקשה) לקבלת הצעות, משא ומתן רב-צדדי... הכינוי, הכותרת או השם שנותנים הצדדים או הרשות המזמינה להליך הטרום חוזי אינו קובע את סיווג ההליך ואינו מכריע בשאלת היותו מכרז" (ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים, תש"ס-1999), עמ' 161). כפי שפורט לעיל, הסדרת ההפרטה בתחום האשפוז הסיעודי נדרשה בעיקר נוכח העדר אחידות במחיר ששילמה המדינה לכל מוסד אשפוז וברמת השירותים של כל מוסד ומוסד. לאחר ניסיונות שונים, ובכלל זה מכרז הפיילוט, הוחלט כי הסדרת ההפרטה תעשה על דרך של מכרז בו יקבע מחיר קבוע בגין יום אשפוז, בחלוקה לשישה סלי אשפוז המשקפים רמות שירות ותשתית שונות של המוסד. השאלה היא האם נוכח העובדה שבמכרז אין תחרות על המחיר, לאו מכרז הוא. ע' דקל, מכרזים, תשס"ד-2004 (להלן: ע' דקל, מכרזים), עמ' 82, עומד על כך שתחרות על המחיר, הגם שהינה המאפיין הטיפוסי של המכרז, אינה הכרחית במכרז: "אכן, ברוב-רובם של המכרזים אחת מאמות-המידה להכרעה במכרז היא המחיר המוצע. במכרזים רבים אמת-המידה של המחיר היא אמת-המידה היחידה להכרעה במכרז, וקיימות שיטות משפט המחייבות לכלול בכל מכרז אמת-מידה של מחיר. אולם אין הכרח שכך יהיה הדבר. ייתכן גם מכרז שבו המחיר שישולם על ידי עורך המכרז לזוכה במכרז הינו קבוע מראש, והתחרות בין המציעים היא על מרכיבי איכות בלבד... הדין אינו קובע את המחיר המוצע כאמת-מידה הכרחית להכרעה במכרז. תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים מפרטת חמש קטגוריות של אמות-מידה אפשריות להכרעה במכרז... ומכאן שעורך המכרז רשאי לעצב מכרז שלא יכלול אמת-מידה של המחיר המוצע מבלי שיהיה בכך כדי לפגום בחוקיות המכרז". עמדת המדינה היא כי לאור לקחי מכרז הפיילוט, הוחלט לקיים "מכרז על איכות" ולא "מכרז על מחיר". כמפורט לעיל, המכרז קובע תנאי סף מקצועיים שעניינם בתקינת כוח אדם, ציוד, מבנה ונהלים פנימיים; ותנאי סף מינהליים. מוסד שעומד בתנאי הסף המקצועיים והמינהליים, נכלל ברשימת הזוכים. שאלה היא האם במנגנון זה ניתן לראות משום תחרות על איכות השירות. בענייננו הכרעה בשאלה זו אינה נדרשת, זאת משום שהטענה המרכזית בבסיס העתירות מופנית כנגד קביעת מחיר הפסד בהפרטה באמצעות מיקור חוץ. הטענה היא שמיקור חוץ של שירותי רווחה במחיר הפסד יפגע ברמת השירות שינתן לאוכלוסיה תוך פגיעה בזכות לקיום בכבוד. השאלה היא האם המדינה רשאית לבצע הפרטה במחיר הפסד. לעניין שאלה זו אין נפקא מינה אם בהליך חוזי מדובר או בהליך מכרזי. טענות העותרות בדבר אי מתן זכות טיעון לעניין התעריף והטענות כנגד לוח הזמנים שנקבע ולא אפשר להן לעמוד על פגם זה במכרז לפני הגשת ההצעות, נגזרות באופן ישיר מהטענה המרכזית שעניינה ביצוע ההפרטה במחיר הפסד. במקרה זה לא שוכנעתי כי נפל פגם כלשהו בהליך שנבחר לביצוע ההפרטה מן ההיבט של המשפט המינהלי, גם על פי הדרישות המחמירות החלות על מכרז רשות. כאמור, העדר תחרות על המחיר, כשלעצמה, אינה מהווה פגם במכרז. עקרון השוויון בין המשתתפים במכרז לא נפגע משום שכל משתתף שעמד בתנאי הסף המקצועיים והמינהליים נכלל ברשימת הזוכים. גם זכות הטיעון של העותרות לא נפגעה. למוסדות האשפוז ניתנו הודעה והזדמנות להשמיע טענות עוד לפני פרסום המכרז. לאחר פרסום המכרז, קוים ההליך המקובל של שאלות ובירורים. אשר ללוחות הזמנים, המשיבה נעתרה לבקשת המוסדות והאריכה את המועד להגשת הצעות. העותרות העלו טענה לפיה זכות טיעון בדיעבד, מבלי שיתוף מראש של המוסדות בהליך קבלת ההחלטה לגבי התעריף, אינה מקיימת את זכות השימוע המהותית. ובכן, ראשית, ניתנה למוסדות זכות טיעון לפני פרסום מסמכי המכרז, כלומר לפני קביעת התעריף. במסגרת זו ניתנה למוסדות האפשרות להציג נתוניהם. מעבר לכך, המדינה רשאית להסתמך על נתונים מכל מקור שהוא, ובלבד שההחלטה על תעריף יום אשפוז התבססה על תשתית עובדתית מלאה ורלוונטית. מה גם שההחלטה על שינוי הליך ההפרטה בתחום שירותי האשפוז הסיעודי נעשתה תוך שיתוף הציבור בכלל, ומוסדות האשפוז הפרטיים בפרט (על החשיבות של שיתוף הציבור בהחלטות שעניינן הפרטה ראו: ד' ברק-ארז, המשפט הציבורי של ההפרטה, עמ' 501-502). העמדה לפיה פרטי ההתקשרות של המדינה עם גורמים פרטיים צריכים להיות גלויים (ראו למשל: ד' ברק-ארז, המשפט הציבורי של ההפרטה, עמ' 503-504), אינה מתייחסת למידע על בסיסו נקבעו תנאי ההתקשרות. כאשר מדובר במידע ביסוד משא ומתן עסקי שמנהלת המדינה אל מול גוף מסחרי, המדינה אינה חייבת בחשיפתו (עע"מ 1825/02 מדינת ישראל נ' איגוד בתי אבות - א.ב.א., פ"ד נט(3) 726). גילויו של מידע זה עשוי אף לפגוע באינטרס הציבורי במקסום התועלת הכלכלית של ההפרטה. אף על פי כן, הליך ההפרטה, מנקודת מבטו של המשפט הציבורי, צריך גם להבטיח את מקסום התועלת הכלכלית של ההפרטה (ד' ברק-ארז, המשפט הציבור של ההפרטה, עמ' 483), ואת ההגנה על זכויות אדם. התקיימותן של מטרות אלו יש לבחון במישור התוצאתי של הליך ההפרטה. להלן אדון בתוצאות המכרז שהוצא. העותרות טענו כי אין מדובר במכרז כלל ועיקר, בעשותי שימוש בפסק הדין במונח "מכרז" אין כוונתי להכריע כי אכן מדובר במכרז, כפי שהובהר לעיל, אלא שימוש בשם שניתן למסמך על ידי המדינה. ג. תוצאות הליך ההפרטה כאמור, במכרז נקבע מחיר קבוע מראש על ידי המשיבה. בתי האבות שהשתתפו במכרז לא התחרו ביניהם לעניין המחיר. יש בכך כדי להגביר את החשש כי ההליך שנבחר ליישום ההפרטה לא יבטיח תכליות של תועלת כלכלית מירבית או הגנה על זכויות. עמדה על כך ד' ברק-ארז, המשפט הציבורי של ההפרטה, עמ' 504: "כאשר ההתקשרות היא תחרותית, כמו במסגרת של מכרז, שקילות התמורה מובטחת - לפחות באופן חלקי - הודות לקיומה של תחרות. לעומת זאת, במקרים שבהם מתאפשרת התקשרות ללא תחרות, השאלות הנוגעות בשקילותה של התמורה מתעוררות במלוא חומרתן" (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). אשר על כן, טענות העותרות במישור התוצאתי של הליך ההפרטה מהוות את לב ליבן של העתירות. העותרות טוענות כי התעריף שנקבע במכרז ליום אשפוז הוא תעריף הפסד ועל כן יפגע ברמת השירות של האזרח הזכאי לאשפוז סיעודי במימון המדינה. על אף המגמות השונות לגבי מעמד הזכויות החברתיות-כלכליות (לדיון מקיף במגמות השונות ראו: ג' מונדלק "זכויות חברתיות-כלכליות בשיח החוקתי החדש" שנתון משפט העבודה ז' (תשנ"ט) 65), הפסיקה הכירה בחובת המדינה לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לדאוג לקיום מינימלי בכבוד (רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360 (2001); בג"צ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ,ד נט(1) 729, 736 (2004). על חובה זו עמד בית המשפט העליון בהרחבה בבג"צ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר (מיום 12.12.05) (להלן: עניין עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי), שם נקבע: "אכן, חוק היסוד אינו מצהיר אך על "מדיניות" או על "אידאל"... חוק היסוד אינו מתווה אך "תכנית פעולה" או "מטרה" לרשויות השלטון... סעיפים 2-4 לחוק היסוד קובעים זכות, היא הזכות להבטיח את כבוד האדם. בצידה של זכות זו עומדת החובה של רשויות השלטון לכבדה... חובתה של המדינה היא כפולה: ראשית, מוטלת עליה החובה שלא לפגוע בכבוד האדם. זהו ההיבט ה"שלילי" (ה- status negativus) של הזכות. הוא מעוגן בסעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שנית, מוטלת עליה החובה להגן על כבוד האדם. זהו ההיבט ה"חיובי" (ה- status positivus) של הזכות. הוא מעוגן בסעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שני ההיבטים... הם חלקים שונים מן השלם, שהוא הזכות החוקתית לכבוד... מה תוכנו של היבט "חיובי" זה?... חוקי היסוד מגינים על הזכות לכבוד, ובגדרה על היבט הקיום החומרי, הנדרש לצורך מימוש הזכות לכבוד. בראייה זו, זכותו של אדם לכבוד היא גם הזכות לנהוג את חייו הרגילים כבן-אנוש, בלא שתכריע אותו המצוקה ותביא אותו לכלל מחסור בלתי-נסבל. זוהי התפיסה, לפיה הזכות לקיום בכבוד היא הזכות כי יובטח לאדם אותו מינימום של אמצעים חומריים, שיאפשרו לו להתקיים בחברה בה הוא חי" (פסקאות 12-13, 15 לפסק דינו של כב' הנשיא א' ברק). במבוא לספר זכויות כלכליות חברתיות ותרבותיות בישראל (יורם רבין ויובל שני עורכים, תשס"ה), עמ' 7-8, כותב א' ברק כי: "זכויות אדם לקיום מינימלי בכבוד - בין אם נראה בהן זכויות אזרחיות ובין אם נראה בהן זכויות חברתיות - מהוות חלק מכבוד האדם וחירותו המוכר בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו". הזכויות החברתיות מחייבות, ככלל, מעשה מצד החברה כדי לקיימן, כפי שמציין יצחק זמיר בספרו, הסמכות המינהלית, 191 (כרך א' - המינהל הציבורי, (מהד' שנייה מורחבת, התש"ע-2010): "לצורך מימוש הזכויות החברתיות השלטון נדרש להשקיע משאבים חומריים באופן שוטף ובכמות גדולה... לכן גם מימוש הזכויות החברתיות מפגר במידה רבה אחר מימוש הזכויות האזרחיות". ההסדרים המינהליים בכלל, ובייחוד אלו המסדירים הפרטה של מתן שירותי סעד ורווחה, הם שמאפשרים מימוש זכויות אדם פוזיטיביות הלכה למעשה. עמדה על כך ד' ברק-ארז, "הוראת המשפט המינהלי: בין חוקתיות להפרטה", עיוני משפט כה (תשס"ב) 503, עמ' 517 (להלן: ד' ברק-ארז, בין חוקתיות להפרטה): "אומנם, החזית הראשונה שבה ניטשת מלחמת ההכרה בזכויות-יסוד חברתיות היא זו של המשפט החוקתי; אולם חשוב להדגיש שהזירה המעשית היומיומית של מימוש הזכויות החברתיות היא זו של המשפט המינהלי. ראשית, הכרה בזכות-יסוד פוזיטיבית חייבת למצוא את ביטויה בהסדרים מינהליים שיאפשרו את הוצאתה מן הכוח אל הפועל. אין די בהכרה משפטית ערטילאית בזכות לא לרעוב". השאלה היא האם המדינה, בהפרטת שירותי האשפוז הסיעודי באמצעות המכרז נשוא העתירות שלפני, קיימה את חובתה לאפשר לאותם אלו הנזקקים לשירותי האשפוז הסיעודי את זכות היסוד לקיום מינימלי בכבוד. לעניין זה כותב א' פלג, הפרטה כהצברה, בעמ' 98: "החשש המתעורר הוא שההפרטה תאפשר למדינה להתחמק מחובתה להבטחת קיום מינימלי בכבוד". וכדברי דותן ומדינה, חוקיות ההפרטה, עמ' 323: "הדוקטרינה שהיא לכאורה בעלת הפוטנציאל להגבלה המשמעותית ביותר על סמכותן של הכנסת ושל הממשלה לנקוט מדיניות של הפרטה, מבוססת על אכיפה של הזכות לקיום בכבוד" ומוסיפים בעמ' 346: "בעוד שבית המשפט העליון (ואיתו חלק ניכר מהאקדמיה המשפטית) עסוקים בפיתוח רטוריקה של זכויות חברתיות (חוקתיות), בעלי תפקידים במשרד האוצר מפריטים במרץ את מדינת הרווחה בישראל ואת מרבית המרכיבים של רשתות ההגנה הסוציאלית". כל זמן שההפרטה של שירותי האשפוז הסיעודי נעשתה באמצעות חוזים פרטניים, לא ניתן היה לבחון האם הפרטה זו סבירה בכך שהמחיר שמשלמת המדינה לכל מוסד ומוסד מאפשר שירות אשפוז סיעודי תוך קיום מינימלי בכבוד. רמת המחירים לא היתה אחידה וכך גם רמת השירותים. מה גם שלא תמיד היה קשר בין המחיר ששילמה המדינה למוסד, לרמת השירות שניתן. לעיתים המחיר נקבע בהסכם עם ארגון בו חברים מוסדות רבים ולעיתים המחיר ההיסטורי שנקבע בעבר המשיך להיות משולם ללא בחינה האם הוא מוצדק. מקום בו הוחלט על הסדרת ההפרטה באופן אחיד, יש אפשרות וגם צורך בבחינת סבירות ההפרטה. זו כאמור נבחנת על פי תוצאותיה מבחינת מילוי חובות המדינה כלפי תושביה, ובעיקר מההיבט של שמירה על הזכות לקיום בכבוד. בהקשר של הפרטה, ובכלל זה גם בענייננו, הביקורת השיפוטית על תנאי המכרז נדרשת לאור השלכותיו הציבוריות. המוקד במקרה דנן אינו אפוא בהגינות תנאי המכרז מבחינת בתי האבות המשתתפים כדברי ד' ברק-ארז, המשפט הציבורי של ההפרטה, עמ' 505: "להבדיל מן הדגש המסורתי של דיני המכרזים, שהתמקדו בהגינותם של תנאי המכרז מבחינת המשתפים בו, בהקשר של הפרטה נודעת חשיבות רבה לבחינת השלכותיהם של תנאי המכרז על רמתם של השירותים שניתנים באמצעות גורמים פרטיים... למשל, הצבת רף נמוך ביחס לאיכותם ולהכשרתם של העובדים שיספקו את השירות צריכה להיחשב בעייתית, גם אם היא צפויה לתרום לחיסכון תקציבי... חשוב להרחיב את תחומי הביקורת על תנאי המכרז כך שתתייחס גם לחשש שהצעות זולות יובילו להספקת שירותים לציבור באיכות ירודה". א' בניש ור' צרפתי, "כאשר העבודה חוזרת להיות מצרך: בחינה ביקורתית של מכרזי הפסד ברכישת שירותים עתירי כוח אדם" מעשי משפט א' (2008) 93 (להלן: בניש וצרפתי, בחינה ביקורתית של מכרזי הפסד), מדגישים את ההיבט החברתי של דיני המכרזים: "דיני המכרזים - שנועדו לקדם הגינות שלטונית, יעילות כלכלית ושוויון הזדמנויות - צריכים להתאים עצמם למטרות חברתיות נוספות, מעבר לשיקולי עלות צרים" (שם, בעמ' 94). כך כלל, כך בעיקר במכרזי הפרטה. מיקור חוץ של שירותי רווחה, יוצר מתח בין המטרות של יעילות כלכלית לבין מטרות המשפט ציבורי. מוקד הביקורת השיפוטית על הליך ההפרטה נשוא העתירות דנן, הינו בהשלכות תנאי המכרז על ציבור הקשישים והנזקקים לשירותי אשפוז סיעודי. השאלה היא האם התעריף שנקבע במכרז ליום אשפוז יבטיח את הזכות לקיום בכבוד של אוכלוסיה זו. 4. הזכות לקיום מינימלי בכבוד בהקשר של האשפוז הסיעודי הזכות לבריאות, ובתוכה הזכות לאשפוז סיעודי, מעוגנת בחוק ביטוח בריאות ממלכתי. חוק ביטוח בריאות ממלכתי הוא חוק סוציאלי בתכליתו, ומשכך מדובר בדבר חקיקה המבטא רף מינימלי בעניין חובתה של המדינה לספק את הפן החומרי של הזכות לבריאות (על חקיקתו של החוק בעידן הפרטת שירותי הרווחה ראו: ד' פילק, "הפרויקט הניאו-ליברלי ותהליכי הפרטה במערכת הבריאות", צדק חלוקתי בישראל (בעריכת מ' מאוטנר, תשס"א-2000), 375, עמ' 384-386 (להלן: ד' פילק, תהליכי הפרטה במערכת הבריאות). היקף הזכות לקיום בכבוד בהקשר של אשפוז סיעודי נקבע אפוא בחוק ביטוח בריאות ממלכתי; מימוש הזכות לקיום בכבוד מובטח על ידי הסדרים מינהליים, כדוגמת המכרז נשוא העתירות דנן. כדברי ד' ברק-ארז, בין חוקתיות להפרטה, עמ' 517-518: "בהקשרים רבים קיימת בישראל חקיקה ראשית המבטיחה לכאורה זכויות חברתיות חשובות באופן בלתי-תלוי בשאלת ההכרה במעמדן החוקתי. דוגמה מובהקת לכך הוא חוק לימוד חובה, תש"ט-1949, שקבע באופן חגיגי את זכותו של כל ילד לקבל חינוך על-חשבונה של המדינה... אולם, הלכה למעשה, איכות החינוך ונגישותו תלויים בפן המינהלי של ביצוע החוק... הזכות לקבל חינוך מן המדינה קיימת ברמה החקיקתית, אך יישומה הינו תלוי-מינהל. הוא הדין בזכות לבריאות, המובטחת לכאורה בחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994..., אך תלויה בעדכונו של סל שירותי הבריאות, בהחלטות מינהליות לגבי טיפולים "לפנים משורת הדין" ובזמינות המעשית של שירותי הבריאות הניתנים מכוח החוק". השאלה היא, אם כן, האם התעריפים שנקבעו במכרז מאפשרים קיום מינימלי בכבוד, כנדרש על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי. מדובר בשאלה עובדתית. הטיפול הסיעודי כולל הליכים רפואיים וטיפוליים מגוונים ומחייב תמחור דקדקני ומפורט, על מנת שמחד - לא יקבע מחיר נמוך מדי שלא יאפשר למוסדות לספק רמת שירות שאינה פוגעת בזכות לקיום בכבוד; ומאידך, לא יקבע מחיר גבוה מדי שלא יאפשר עמידה במגבלות התקציב. א. הכללים החלים על המדינה בביצוע הפרטה באמצעות מיקור חוץ בהפרטה באמצעות מיקור חוץ ספק השירות מטשטש את הקשר בין המדינה לפרט. ראו לעניין זה, א' בניש, מיקור-חוץ בראי המשפט הציבורי, עמ' 290: "הפרטה באמצעות מיקור-חוץ מסמנת מעבר ממערכת יחסים דו-צדדית (פרט-רשות) למערכת יחסים תלת-צדדית (פרט-רשות-ספק). מבחינה עקרונית, הספק הפרטי הופך לידה הארוכה של המדינה באספקת השירות והוא מאפשר לה למלא את תפקידה באופן עקיף". על כן, כאשר מדובר בהפרטת שירותי רווחה, המחיר שהמדינה משלמת לגוף הפרטי צריך לגלם עלות שירות המאפשר קיום מינימלי בכבוד, ועלות רווח סביר לגוף הפרטי ספק השירות. ככל שמרכיב הרווח לא נלקח בחשבון במסגרת התעריפים שנקבעו במכרז, התוצאה היא שעלות הרווח תופחת בסופו של יום מעלות השירות שניתן למאושפז, והתוצאה היא פגיעה ברמת השירות. מבחינה עקרונית, המשמעות של כך היא התנערות המדינה מתפקידיה בטכניקה של החצנת עלויות לספקי השירותים (ד' ברק-ארז "מדינת-הרווחה בישראל - בין החקיקה לביורוקרטיה" עבודה, חברה, משפט ט' (תשס"ב) 175, עמ' 184-185 (להלן: ד' ברק-ארז, מדינת הרווחה בישראל). התנערות המדינה מתפקידה בקשר למימון השירות היא בעייתית במיוחד על רקע ניגוד העניינים המובנה הקיים אצל הגוף הפרטי באמצעותו מתבצע מיקור החוץ. על ניגוד עניינים זה עמד א' בניש, מיקור-חוץ בראי המשפט הציבורי, בעמ' 303-304: "החברה הפרטית נדרשת לקדם את המטרות הציבוריות שלשמן נשכרה על ידי המנהל הציבורי, ובו-זמנית לקדם את תכלית החברה הפרטית להשיא את רווחי בעליה. כל אחד מתפקידיו אלו של הזכיין יוצר בעיית נציג... (כלפי בעלי המניות וכלפי ה"ציבור"). אולם, החיבור בין תפקידים אלו והעובדה שהזכיין אמור לשמש בו-זמנית כמשרתם של שני אדונים - בעלי המניות והציבור - יוצרת מצב של ניגוד עניינים מובנה, שהיא צורה מורכבת יותר של בעיית נציג. מתוקף מחויבותו להשאת רווחים יש לזכיין תמריץ כלכלי חזק הן להשגת התוצאות הקבועות בחוזה עם המדינה, והן לחיסכון בעלויות. המחויבות החזקה לתוצאות ולחיסכון בעלויות היא יתרונו הגדול של הספק הפרטי - אך גם חולשתו הגדולה. הסכנה היא שהתמריץ הכלכלי החזק יוביל את הזכיין להשגת התוצאות או לחיסכון בעלויות גם בדרכים שאינן עולות בקנה אחד עם האינטרס הציבורי - של המשתתפים, של המשרד המזמין או של הציבור בכללותו". א' פלג, הפרטה כהצברה, בעמ' 38, עומד על ניגוד האינטרסים בין הפרט לגוף המופרט בנוגע לרמת השירות: "הגוף המופרט נוטה לראות את עצמו כגוף פרטי המחויב לעצמו ולבעליו. מטרתו למקסם את רווחיו. הוא מבקש להתייעל ולהוזיל את עלויותיו, הוא מבקש להרוויח. על כן טובתו של הפרט אינה מצויה בראש מעייניו. אדרבה, רצונו להרוויח מצוי לרוב במסלול התנגשות עם הדאגה לאיכות השירות שהוא ייתן למטופליו. איכות גבוהה של שירות - משמעה עלויות רבות. הגוף המופרט יבקש להימנע מעלויות אלו". ד' פילק, תהליכי הפרטה במערכת הבריאות, עמ' 385, מציג נתונים לפיהם כאשר מלכ"רים בארצות הברית נהפכו לחברות למטרות רווח, הם הקדישו פחות כספים לטיפול בבריאות ויותר למינהל ולרווחים. א' דורון, הפרטה של שירותי הרווחה, בעמ' 27, עומד על נטייתם של מוסדות שירותי רווחה פרטיים להפחית את עלויות התפעול שלהם על חשבון איכות השירות. בניש וצרפתי, בחינה ביקורתית של מכרזי הפסד, עמ' 98, מציגים נתונים לפיהם קיים קשר הדוק בין מחירי הפסד לבין הפרה של זכויות עובדים. גם כאשר המדינה מבטיחה לגוף המופרט רווח סביר, יש אפוא צורך במנגנוני פיקוח ובקרה על הגוף המופרט, שלא יחסוך בעלויות לטובת הגדלת רווחיו ועל חשבון השירות הניתן לפרט. בוודאי שבמצב דברים בו מלכתחילה התשלום שמשלמת המדינה לגוף המופרט במסגרת ההפרטה אינו מבטיח לגוף המופרט רווח סביר, גובר האינטרס של הגוף המופרט להגדיל את רווחיו על חשבון רמת וטיב השירות. חשש זה מתחזק כאשר מדובר באחת הקבוצות החלשות ביותר, כאוכלוסיית הקשישים והנזקקים לאשפוז סיעודי ובני משפחותיהם (פסקה 17 לפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור בעניין רשות בתי הסוהר; ד' ברק-ארז, מדינת הרווחה בישראל, עמ' 182; בניש וצרפתי, בחינה ביקורתית של מכרזי הפסד, עמ' 101-102),. חובת המדינה לשאת בעלויות הרווח של הגוף הפרטי נותן השירות, נגזרת גם מדיני המכרזים. כאמור, מכרזים, ומכרזי הפרטה בפרט, אינם נבחנים רק על פי שיקולי יעילות כלכלית, אלא בראש ובראשונה הם נבחנים על פי מידת התאמתם למטרות חברתיות. מחירי הפסד במכרזי הפרטה פוגעים ברמת השירות, ולכן הם קשורים קשר הדוק להפרת זכויות הציבור מקבל השירות וציבור העובדים. עמדו על כך בניש וצרפתי, בחינה ביקורתית של מכרזי הפסד, עמ' 94: "ההיגיון והניסיון מלמדים כי הצעות גירעוניות מתבטאות, בסופו של דבר, בפגיעה באיכות השירות למזמין, ובייחוד בפגיעה בחוליה החלשה ביותר - העובדים. אנו סבורים כי מדיניות מינהלית ושיפוטית ראויה צריכה לפסול על הסף מכרזי הפסד בתחומים עתירי כוח אדם. לכל הפחות, אנו סבורים כי יש לבחון באופן חשדני מכרזי הפסד תוך הטלת נטל הוכחה גבוה על הקבלן להוכיח כי הוא שיישא בהפסד". ובעמ' 102: "הלכה הפותחת פתח לקבלת מכרזי הפסד יוצרת תמריץ לוועדת המכרזים לקבל בכל מקרה את ההצעה הגירעונית הזולה (גם אם אינה הגונה). התמריץ יכול לנבוע משני מקורות עיקריים. המקור הראשון הוא הרצון להימנע מהליכים פרוצדוראליים ומהתדיינויות משפטיות מייגעות (ויקרות). על פי דיני המכרזים, אי-קבלת ההצעה הזולה ביותר מחייבת לתת זכות טיעון למפסיד, וכן לנמק את ההחלטה בטעמים מיוחדים שיירשמו... המקור השני שמתמרץ את ועדת המכרזים לקבל הצעה גירעונית הוא הרצון לחסוך בעלויות, אינטרס ההולך ומתחזק ככל שהתפיסות של 'ממשלה קטנה' ושל ריסון תקציבי קונות להן אחיזה, ואילוצי התקציב של משרדי הממשלה הופכים נוקשים יותר. לכן - גם אם לא באופן ישיר ובוטה - אוזנה של ועדת המכרזים עשויה להיות כרויה להצהרות של קבלנים שיהיו מוכנים לספק שירות זול יותר וליטול על עצמם לכאורה את האחריות לזכויות העובדים, ובכך לאפשר למשרד הממשלתי לעצום את עיניו ולהשיל מעליו את אחריותו. מבחינה זו, לוועדת המכרזים עצמה עשוי להיות תמריץ לפעול כנגד האינטרס הציבורי במובן הרחב. תוצאה זו יכולה אף לפגוע באמון הציבור במכרזים הממשלתיים". (ההדגשה שלי - מ' א' ג') המודעות הגוברת להשלכות החברתיות של מכרזי הפסד באה לידי ביטוי בפסיקה (כן ראו: הצעת החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשס"ח-2008 קובעת מנגנונים למניעת מכרזי הפסד (ה"ח 363 5.2.2008). מחיר הפסד במכרז לרכש שירותי רווחה פותח פתח למדינה לעצום עיניה ולהשיל מעצמה אחריות לשמירה על זכויות הפרט. תנאי כאמור במכרז, משמעותו כי המדינה פועלת, גם אם באופן עקיף, כנגד האינטרס הציבורי. תנאי כזה הוא פגום במהותו ומנוגד לתקנת הציבור. אף אם נראה בגוף המופרט גוף שיש להחיל עליו את הנורמות של המשפט ציבורי, בין אם בשל ראיית ההפרטה בישראל כשלטון חדש (א' פלג, ההפרטה כהצברה, בעמ' 55, 62-66), ובין אם בשל סיווג הגופים המופרטים כגופים דו-מהותיים (בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449; ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464; א' פלג, ההפרטה כהצברה, עמ' 148-150; ד' ברק-ארז, בין חוקתיות להפרטה, עמ' 518-519; ד' ברק-ארז "זכויות אדם בעידן של הפרטה" עבודה, חברה, משפט ח' (תשס"א)), אין המדינה רשאית לגלגל את עלויות מתן השירות אל הגוף הפרטי, ועליה לשאת בנפרד בעלויות רווח סביר לגוף הפרטי. כל אלו שיקולים שעל המדינה לשקול במסגרת ההחלטה אם להפריט או איך להפריט. "תוכן חוזה ההפרטה צריך לתת ביטוי להסדרים שיעצבו את ההפרטה לטובת הציבור"(א' פלג, הפרטה כהצברה, בעמ' 101). על המדינה "להשלים עם כך ש"יעילות" (יהא מובנו של מושג זה אשר יהא) אינה בבחינת ערך עליון, כאשר עסקינן בפגיעה בזכויות האדם הבסיסיות והחשובות ביותר שהמדינה מופקדת עליהן" (עניין הפרטת בתי הסוהר, פסקה 55 לפסק דינה של כב' הנשיאה ד' בייניש). התוצאה במקרה זה אינה סבירה שכן עולה ממנה שהתעריפים שנקבעו במכרז, באמצעותו הסדירה המדינה את הפרטת שירותי האשפוז הסיעודי, אינם מאפשרים למוסד האשפוז הפרטי המתקשר עם המדינה על בסיס המכרז להעניק שירותי אשפוז המספקים למאושפז קיום מינימלי בכבוד, וזאת בנוסף לרווח סביר למוסד. לא זו אף זו, כפי שיפורט להלן, מתחשיב העותרות, אשר לא עלה בידי המדינה להפריכו, עולה כי התעריף שנקבע במכרז לא רק שאינו מכסה את עלות הרווח למוסד הפרטי, אלא אף לא מכסה את עלות השירות המאפשר קיום מינמלי בכבוד. ב. האם תעריפי יום אשפוז כפי שנקבעו במכרז מאפשרים קיום בכבוד? העותרות טוענות כי התעריף שנקבע במכרז ליום אשפוז הינו תעריף הפסד. היינו, למוסד אשפוז שיעניק למאושפז שירות המאפשר קיום מינימלי בכבוד ייגרם הפסד כספי. במילים אחרות, העותרות טוענות כי תעריפי יום אשפוז שנקבעו במכרז לא מאפשרים קיום מינימלי בכבוד. נטל הראיה להוכיח כי משרד הבריאות ומשרד האוצר קבעו מחיר נמוך מידי, שהשלכתו היא הפרת חובת המדינה לספק את האמצעים הדרושים לקיום מינימלי בכבוד של אוכלוסיית הקשישים, מוטל על העותרות הטוענות לפגיעה כאמור בכבוד האדם. העותרות נדרשות להניח לפני בית המשפט תשתית עובדתית מלאה, מבוססת בתיעוד מתאים, ממנה יכול בית המשפט להסיק את הפגיעה בכבוד (עניין עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי, פסקה 22 לפסק דינו של כב' הנשיא א' ברק, פסקה 2 לפסק דינה של כב' השופטת (כתארה אז) ד' בייניש). ביום 13.7.08 העותרות הגישו חוות דעת כלכלית בעניין תעריף יום האישפוז הסיעודי של הכלכלן דוד בועז (להלן: חוות הדעת). תחשיב העותרות לתעריף יום אשפוז, על פי חוות הדעת, נבנה בשתי שיטות. הראשונה, על סמך נתונים מדגמיים של מוסדות סיעודיים. השניה, באופן מינימליסטי (רף תחתון) על בסיס ציטוט עלויות בלתי תלויות (בשוק הפתוח ועל פי הסכמי כוח אדם). התמחיר בוצע על פי נתונים מהשנים 2006 ו-2007. תעריף יום אשפוז סיעודי שנתקבל מתחשיב העותרות הינו תוצאה של ביצוע אינטגרציה רלבנטית של התחשיב בשתי השיטות, התאמת התחשיב למרכיבי עלות חסרים והוספת רווח סביר לתחשיב העלות (עמ' 8-9 לחוות הדעת). בפרק 4 לחוות הדעת (עמ' 14), מנתח המומחה את מרכיבי העלות של יום אשפוז סיעודי, לפי חלוקה ל- 4 קבוצות: הוצאות כוח אדם; הוצאות תפעוליות; שכירות או מחיר ההון של המבנה; הצטיידות. בעמ' 18 לחוות הדעת, עורך המומחה ניתוח עלויות גם לפי חלוקה לתתי קבוצות. כך, למשל, הוצאות כוח אדם, חושבו לפי חלוקה לכוח אדם רפואי-מקצועי; כוח אדם מינהלי; וכוח אדם משקי. הוצאות התפעול תומחרו לפי חלוקה להוצאות כלליות; אנרגיה ותשתית; מזון; ומצרכים ושירותים רפואיים. תעריף יום אשפוז סיעודי שנקבע במכרז בסל הבסיסי הינו 290 ₪. התעריף המינימלי לפי תחשיב העותרות הינו 336.15 ₪. הפער בין התעריפים ברף הבסיס עומד על סך של 46.15 ₪ ליום אשפוז, המהווה כ- 15.9% מתעריף משרד הבריאות. היות ובמסמכי המכרז לא מפורט מרכיב הרווח בתעריף יום אשפוז סיעודי, לא ניתן לדעת האם מרכיב הרווח הובא בחשבון במסגרת התעריף, ולא ניתן לדעת האם הפער בין התעריף שנקבע במכרז לבין התעריף המינימלי לפי תחשיב העותרות, נובע מכך שהמדינה לא כללה בתעריף מרכיב רווח למוסדות. כפי שפורט לעיל, ככל שמרכיב הרווח לא נלקח בחשבון במסגרת התעריפים שנקבעו במכרז, עלות הרווח תופחת בסופו של יום מעלות השירות שניתן למאושפז. בעניין עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי (פסקה 23), עמד כב' הנשיא א' ברק על כך ש"הפרת החובה להגן על הכבוד - נבחנת בבחינה תוצאתית". העותרות הניחו לפני בית המשפט תשתית עובדתית ממנה ניתן ללמוד כי כתוצאה מתעריפי יום אשפוז סיעודי שנקבעו במכרז, יפגע כבודם של הבאים בשערי המוסדות לקיום מינימלי בכבוד ברף שנקבע בחוק ביטוח בריאות ממלכתי. בכך עמדו העותרות בנטל המוטל עליהן, במסגרת המשפט המינהלי, להוכיח כי בתעריף ליום אשפוז שנקבע במכרז יש משום הפרה של חובת המדינה לאפשר קיום בכבוד. המשיבה הגיבה לחוות דעת העותרות וטענה כי היא מבוססת על נתונים מגמתיים ושגויים, אך לא הגישה באותו שלב חוות דעת נגדית מטעמה לביסוס הטענות. היות ומדובר בשאלה עובדתית, ולאחר שהעותרות הרימו את נטל הבאת הראיה, עבר הנטל לכתפי המדינה להפריך את האמור בחוות דעת העותרות. העותרות הגיבו לטענות המדינה בתגובה לחוות הדעת מטעמן באמצעות המומחה דוד בועז. בהחלטתי מיום 1.7.09 קבעתי כי על המדינה לחלוק על תחשיב העותרות באמצעות מומחה מטעמה או להגיש תחשיב בלתי תלוי מטעמה ו/או להציג לפני בית המשפט את התחשיב המקורי. בהתאם להחלטה זו הגישה המשיבה ביום 19.11.09 חוות דעת מטעמה, מאת המומחה ד"ר דורון לביא מחברת פארטו הנדסה בע"מ. העותרות הגיבו לחוות דעת המדינה באמצעות חוות דעת נוספת של המומחה מטעמן, דוד בעז (להלן: תגובת המומחה מטעם העותרות לתחשיב המשיבה). חוות הדעת מטעם המדינה מציגה תחשיב מעודכן לתחשיב המקורי שעל בסיסו נקבע תעריף יום אשפוז סיעודי במכרז. חברת פארטו הנדסה בע"מ היא שהכינה עבור המשיבה את התחשיב על המקורי. על פי חוות הדעת, התחשיב המקורי, בהסתמך עליו נקבע התעריף המכרז, הינו התחשיב שנערך בשנת 2005 לצורך מכרז הפיילוט. התחשיב המוצג בחוות הדעת מטעם המדינה כולל עדכון של המחירים שנקבעו בתחשיב המקורי משנת 2005 למחירי שנת 2009; וכן עדכון של התעריף על פי "בדיקת עלויות יסודית". זאת, על פי דברי המומחה מטעם המדינה בעמ' 4 לחוות דעתו: "התחשיב החדש כולל עדכון מרכיבי סל האשפוז הבסיסי שנקבע בתחשיב המקורי בשנת 2005, לפי מחירי תחילת חודש יולי 2009. כמו כן, על מנת להשלים את התחשיב החדש באופן הראוי בוצעה בדיקת עלויות יסודית של סעיפי ההוצאה השונים". בעמ' 5 לחוות הדעת, מציין המומחה מטעם המדינה כי עלויות התפעול השוטף התייקרו בין שנת 2005 לשנת 2009 בשיעור של 12.21%. בעמ' 6 לחוות הדעת עומד המומחה מטעם המדינה על כך עלויות כוח האדם התייקרו בשיעור של 12.88% בין השנים 2005-2009. מחוות הדעת של המדינה עולה אם כן שהתעריף אשר פורסם במכרז בסוף שנת 2007 ליום אשפוז לא היה מעודכן ולא הביא בחשבון את התייקרות עליות התפעול וכוח האדם משנת 2005 ועד לסוף שנת 2007. יש להדגיש את האמור לעיל בחוות הדעת מטעם המדינה כי רק לצורך הגשת חוות הדעת לבית המשפט: "בוצעה בדיקת עלויות יסודית". היינו, בדיקה כאמור לא נערכה לקראת הוצאת מסמכי המכרז בהם נקבע המחיר האחיד. מובן שכללי המשפט המינהלי מחייבים ביצוע בדיקה כאמור קודם לקביעת מחיר במכרז ולא במהלך ההליך המשפטי. זאת ועוד, בפתח חוות הדעת מציין המומחה מטעם המדינה כי חישוב העלויות בתחשיב המקורי, על בסיסו כאמור נקבע התעריף במכרז, נעשה על בסיס ההגדרות המדוייקות במכרז הפיילוט לתקן כוח אדם ושטח מבנה (עמ' 3 לחוות הדעת): "התחשיב המקורי כולל שלושה מרכיבים עיקריים: עלויות כוח אדם, עלויות תפעול שוטפות ועלויות הון. נתונים עבור התחשיב המקורי נאספו ממוסדות שונים: ממשלתיים, ציבוריים ופרטיים. העלות חושבה באופן אינדוקטיבי - נעשה איסוף של נתונים וכמויות עבור כלל סעיפי ההוצאה השונים אשר מרכיבים את שלוש קטגוריות ההוצאה העיקריות, עלות ההון, עלות התפעול השוטף ועלויות כוח האדם. הנתונים והכמויות שנאספו ממוסדות גריאטריים שונים נגזרים מההגדרות הברורות אשר הופיעו במכרז הפיילוט לרכש שירותי אשפוז גריאטריים, בכלל זה תקן כוח האדם למחלקה סיעודית ושטח המבנה למחלקה סיעודית". ההדגשה שלי - מ' א' ג' ואולם, ההגדרות של תקן כוח אדם במכרז הפיילוט אינן תואמות להגדרות במכרז ודורשות כמעט בכל הקטגוריות פחות כוח אדם. המדינה מדגישה בסיכומיה כי לקחי מכרז הפיילוט מיושמים במכרז הארצי, ובין היתר המכרז הארצי קובע סטנדרטים אחידים משופרים (ס' 80 לסיכומים מטעם המדינה). המדינה למעשה, על אף התנגודתה הנחרצת לאורך ההליך להציג את התחשיב שעמד בבסיס ההחלטה על התעריף במכרז, הגישה בסופו של דבר את התחשיב המקורי אך מעודכן ומשופר הן מבחינת שינויי המחירים, הן מבחינת בדיקת הנתונים. מכאן, שלשיטת המדינה עצמה - המחירים שנקבעו במכרז לא היו מעודכנים (נקבעו על פי מחירי שנת 2005) ולא היו מבוססים על תשתית עובדתית מספיקה. בנוסף, מתחשיב המדינה לא ניתן ללמוד כיצד נעשה החישוב, וכל שניתן ללמוד הינו כי החישוב נעשה על בסיס נתונים וכמויות שנאספו ממוסדות גריאטריים, כאשר הנתונים והכמויות נגזרים מההגדרות הברורות של מכרז הפיילוט ובכלל זה ההגדרות לעניין תקן כוח האדם ושטח המבנה. היות ותקן כוח האדם למחלקה סיעודית במכרז הפיילוט מצומצם באופן משמעותי מתקן כוח האדם שנקבע במכרז, עולה חשש כי גם לעניין תקן כוח האדם התעריף שנקבע במכרז אינו מעודכן. היות ולא ניתן ללמוד מחוות דעת המדינה כיצד שוני זה בהגדרות במכרז הפיילוט לעומת המכרז הארצי בא לידי ביטוי בחישוב התעריף, המדינה לא הפריכה את הסברה כי התעריף אינו מעודכן. החשש כי התעריף שנקבע במכרז על בסיס התחשיב שהוכן לצורך מכרז הפיילוט אינו מעודכן ואינו מבוסס מתחזק נוכח ההערות בדו"ח מבקר המדינה לעניין אופן קביעת תעריפי יום אשפוז במסגרת מכרז הפיילוט. מבקר המדינה קבע כי (490): "1. ...מחיר המינימום נקבע על סמך חוות דעת כלכלית אחת בלבד שהתבססה על תעריפים שנקבעו בשנת 2001 ועודכנו בשנת 2005, וספק אם מחיר המינימום משקף תמורה ראויה למוסדות סיעודיים בעבור יום אשפוז סיעודי. לדעת משרד מבקר המדינה, נוכח הרגישות הגבוהה של אוכלוסיית הקשישים ונוכח תקציב שוק האשפוז הסיעודי המוערך בכ- 1.4 מיליארד ₪, היה מקום לקבל כמה חווות דעת כלכליות. 2. הביקורת העלתה כי המשרד לא בדק מבחינה משפטית ועניינית את האפשרות להטיל על ועדת המחירים המשותפת לו ולמשרד האוצר, את התפקיד לבחון ולקבוע מחירים גם בנושא האשפוז הסיעודי יצוין כי ועדה מקצועית זו קובעת מחירים רבים של שירותי בריאות בארץ". הדגשה שלי - מ' א' ג') ועוד נאמר לעניין מכרז הפיילוט בדו"ח מבקר המדינה (עמ' 493): "מן הראוי שבעתיד, לפני יציאה למכרזים על שירותי אשפוז, יבחנו המשרדים הנוגעים בדבר, ובמקרה זה משרד האוצר ומשרד הבריאות, מדדים חשובים וכן יפנו למומחים בתחומים גריאטריה, פסיכוגריאטריה ורווחה... במהלך זה צריך... לתת את הדעת מראש לא רק לחיסכון הכספי שהוא עשוי לאפשר אלא גם - ובעיקר - לפגיעה אפשרית בציבור הקשישים ובמשפחותיהם, לחשש לפגיעה בתנאי העבודה של העובדים באותם מוסדות ולפגיעה בשירותים לקשישים, לפגיעה במוסדות הסיעודיים שלא יזכו במכרז וכן למחיר החברתי. על משרד הבריאות ומשרד האוצר - כבעלי כוח שלטוני-כלכלי וכרוכשים הגדולים ביותר בענף הסיעודי... להקפיד יותר על איזונים בהגשמת האינטרס להסדרה ולחיסכון בעלויות האשפוז הסיעודי ולהיזהר פן תיפגע איכות הטיפול במוסדות..." (הדגשות שלי - מ' א' ג') יש להדגיש כי התנהלות המדינה בקשר עם הגשת התחשיב מטעמה אינה תקינה. אמנם, ועמדתי על כך לעיל, לא רובצת על המדינה כל חובה לחשוף לפני העותרות מראש את תחשיביה ואת הנתונים שעמדו בבסיסם. למרות שלא מדובר בנתונים שהיו מאז ומתמיד בידי המדינה, שכן המדינה סיפקה את השירות במהלך השנים באמצעות המוסדות הפרטיים, איני מקבלת את טענת העותרות כי חלה על המדינה חובה לשתף את המוסדות התהליך קבלת ההחלטה על התעריף. ואולם, משהעותרות הרימו את נטל ההוכחה הראשוני והראו שהתעריף שנקבע על ידי המדינה אינו מאפשר לה לעמוד בחובתה כלפי תושביה, ולהעניק לתושביה הזכאים לכך שירות אשפוז סיעודי המאפשר להם קיום מינימלי בכבוד, הימנעות המדינה מהגשת חוות דעת נגדית והגשתה בשלב מאוחר ותוך סרבול מיותר של ההליך, אינה סבירה ואינה תקינה. הגשת התחשיב המקורי באופן מחודש אינה מקיימת את החלטת בית המשפט. יכלה המדינה להגיש תחשיב עצמאי ובלתי תלוי להוכחת סבירות התעריף שנקבע במכרז או להגיש את התחשיב המקורי. הדרך בה בחרה המדינה להציג את הנתונים שעמדו בבסיס קביעת התעריף, נראה שנועדה לגלות טפח ולהסתיר טפחיים. מחד, המדינה מבקשת להציג תמונה לפיה נעשה תחשיב. מאידך, המדינה מציגה את התחשיב לאחר שעודכן ושופר ולאחר שנערכה בדיקה יסודית של הנתונים. לא זו אף זו, התחשיב שהגישה המדינה מעודכן לחודש יולי 2009 כאשר המחלוקת נוגעת לתעריף בחודש נובמבר 2007. התנהלות המדינה, והתחשיב והנתונים שהציגה בחוות דעתה לגבי אופן קביעת תעריף יום אשפוז סיעודי במכרז, מעלים חשש ממשי כי תעריף יום האשפוז שנקבע במכרז לא נקבע על סמך תשתית עובדתית ראויה ומספקת ואינו משקף את המחירים והעלויות נכון למועד פרסום המכרז. תנאי הכרחי לסבירות החלטת הרשות הוא כי ההחלטה נתקבלה על בסיס כל העובדות והנתונים הרלוונטיים (בג"ץ 2031/91 עירית רמלה נ' שר הפנים פ"ד מו(1) 271, עמ' 279-280 (1991); בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים פ"ד לז(3) 29, 49 (1983). תחשיב המדינה והנתונים שהוצגו בו מלמדים על כך שהתעריף שנקבע לא היה מעודכן ולא היה מבוסס דיו. חוות הדעת מטעם המדינה, אפוא, לא רק שאין בה כדי להפריך את תחשיב העותרות, לפיו התעריף שנקבע במכרז אינו מאפשר לספק למאושפזים הסיעודיים קיום מינמלי בכבוד, אלא תומכת בו. הראיות שהובאו לפני מעלות אפוא חשש לכך שהתעריף שנקבע במכרז יפגע בזכות המאושפזים לקיום מינימלי בכבוד, תוך הפרה של הכללים החלים על המדינה בהפרטה באמצעות מיקור חוץ, עליהם עמדתי לעיל. ג. כשל במימון השירות לעומת כשל בפיקוח על אספקת השירות אחריות המדינה למילוי צרכים חברתיים כוללת ארבע פונקציות: אחריות למימון השירות; קביעת סטנדרטים ונורמות מחייבות, לרבות פיקוח על הביצוע; ייצור והפקה של השירותים; והגשת השירות לאוכלוסיה (א' דורון, הפרטה של שירותי רווחה, עמ' 19). המכרז נשוא העתירות יוצר הפרטה במסגרתה המדינה אחראית על מימון השירות וקביעת הסטנדרטים (לרבות פיקוח על הביצוע) בלבד, כאשר על ייצור והפקת השירות והגשתו לאוכלוסיה אחראים מוסדות האשפוז שהתקשרו עם המדינה על פי המכרז. הפגם בהליך ההפרטה נפל באחריות למילוי הפונקציה של מימון השירות. מדובר בפונקציה שבאחריות מלאה ופוזיטיבית של המדינה. הפגם אינו במנגנוני הפיקוח, אלא מראש, המחיר שמשלמת המדינה לגוף המופרט אינו מבטיח שירות אשפוז סיעודי המבטיח קיום מינמלי בכבוד. ד. סיכום השאלה האם התעריף שנקבע פוגע בזכות לקיום בכבוד כאמור, העותרות הרימו את הנטל המוטל עליהן להראות כי תעריף יום האשפוז שנקבע במכרז אינו מאפשר קיום מינימלי בכבוד. לא עלה בידי המדינה להפריך את תחשיב העותרות, וחוות הדעת שהוגשה מטעמה מלמדת כי התעריף שנקבע במכרז לא היה מעודכן ולא היה מבוסס על נתונים מספיקים. משהמדינה לא הפריכה את תחשיב העותרות, יש לקבלו. מתחשיב העותרות עולה כי התעריף שנקבע במכרז אינו מאפשר לממן לא רק את רכיב הרווח לגוף המופרט, אלא אף לא את עלות הקיום בכבוד. כאמור לעיל, בהפרטה באמצעות מיקור חוץ המדינה אינה רשאית להתנער מאחריותה למימון רווח סביר לגוף המופרט. אחריות המדינה למימון שירות האשפוז הסיעודי היא אחריות ישירה ופוזיטיבית, להבדיל מאחריותה לפיקוח על הביצוע. לאור אלו, התעריף שנקבע במכרז לוקה בחוסר סבירות קיצוני. 5. הסעד תעריפי יום אשפוז סיעודי שנקבעו במכרז אינם מאפשרים זכות לקיום בכבוד של המאושפזים. משכך, תנאי המכרז הקובעים את תעריפי יום האשפוז בטלים. נשאלת השאלה האם יש מקום לבטל את המכרז כולו. ע' דקל, מכרזים, כרך שני, עמ' 310, עמד על כך שביטול מכרז על ידי בית המשפט הינו סעד קיצוני שיש לנקוט רק בהעדר אפשרות לתיקון הפגם בנפל במכרז: "... עתירה לביטול מכרז צריכה להצביע על כך שהפגם שנפל בהליך המכרז הינו מסוג שאינו ניתן לתיקון. פגם הניתן לתיקון בדרך כלשהי לא יצדיק בדרך כלל את ביטול המכרז אלא רק את תיקון הפגם. כך, לדוגמא פגם שנפל בהצעה הזוכה לא יוביל בדרך כלל לביטול המכרז בכללותו... ביטול המכרז יהיה מוצדק בנסיבות שבהן הפגם הנטען נפל במכרז עצמו כגון שהמכרז נוסח באופן פגום שאינו מאפשר את יישומו...". במקרה זה אין מנוס מביטול המכרז בכללותו. עקרון השוויון מחייב את ביטול המכרז כולו נוכח אי סבירות התעריפים שנקבעו בו, שכן ההחלטה של חלק ממוסדות האשפוז שלא להשתתף במכרז נבעה מגובה התעריפים שנקבעו בו. לו היה מאפשר המכרז למוסדות קיימים הצטרפות מאוחרת במחיר חדש שיקבע, ניתן היה להורות רק על תיקון התעריפים במכרז. ואולם, המכרז מאפשר הצטרפות מאוחרת רק למוסדות חדשים או למוסדות שלא הייתה בידיהם תעודת רישום בתוקף או שלא היה ביכולתם להגיש במועד הצעה במסגרת המכרז (ס' 2.16 למסמכי המכרז). לגבי מוסדות קיימים שלא נגשו למכרז מכל סיבה אחרת, נקבע כי ככלל אלו לא יורשו להשתתף במכרז, אלא בחלוף 9 חודשים לפחות ממועד תחילת תקופת המכרז ובאם תאשר זאת ועדת המכרזים באחת מישיבותיה הרבעוניות (ס' 2.17 למסמכי המכרז). לאור האמור, אין מנוס מביטול המכרז, על מנת שמוסדות שלא ניגשו למכרז יוכלו לגשת למכרז חדש, אם יהיה, על פי תעריפים חדשים שיקבעו. על מנת להשיג שוויון הזדמנויות, יש לבטל אפוא את המכרז כולו. מובן כי המשיבה אינה מחוייבת בשינוי יתר תנאי המכרז במידה ויוחלט על פרסום מכרז חדש. יחד עם זאת, אין מקום להורות על ביטול ההתקשרויות שכבר נעשו על פי המכרז. זאת כיוון שהעותרות לא הציגו לבית-המשפט את המשמעויות של ביטול כאמור והמשיבה לא התייחסה לכך. 6. סיכום לאור כל האמור לעיל, המכרז נשוא העתירות בטל. המשיבה תשלם לכל אחת מהעותרות בכל אחד מהתיקים שכ"ט עו"ד והוצאות בסך 45,000 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. רפואההפרטהאשפוז סיעודי