קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא טעות בזיהוי אריתראי כאתיופי: פתח דבר 1. בפני עתירה לבטל את צווי ההרחקה והמשמורת שהוציא המשיב נגד העותר ביום 13.1.11; לבטל את זיהויו של העותר כאתיופי כאמור בהחלטה מיום 12.1.11; ולשוב ולהכיר בעותר כאריתראי כפי שזוהה מלכתחילה, ולהעניק לו הגנה בהתאם. עניין המשמורת הפך לתיאורטי, משום שהעותר שוחרר בהסכמה, ולכן אינו מחייב עוד הכרעה מנומקת במסגרת עתירה זו. כן התבקשו בעתירה סעדים נוספים לעניין הנוהל החדש לטיפול במבקשי מקלט מדיני לפי אמנת הפליטים - אך גם עניינים אלו תאורטיים ואינם מחייבים הכרעה בעתירה זו, לנוכח עניין הזהות האריתראית וההגנה הקולקטיבית המתבקשת בהתאם, ובהעדר כל בקשת מקלט כפליט. הפרק העובדתי א. הקדמה מתודית 2. בטרם אכנס לגוף הדברים, ראוי להקדים שתי הערות מתודיות - לעניין גדר המוסכם והשנוי במחלוקת מבחינה עובדתית, ולעניין קבילות הראיות. 3. אשר למוסמכות ולפלוגתאות. שני הצדדים הציגו גירסאות עובדתיות בתצהירים ובמסמכים. במרבית העניינים תואמות הגרסאות זו את זו. לכן, ולמעט בהקשרים בהם אציין במפורש כי העובדות אינן מוסכמות ואכריע במחלוקת - כל העובדות שיפורטו להלן הן עובדות מוסכמות. בכל הנוגע לקביעת גדר המוסכם - ראיתי לקבל כעובדות מוסכמות כל טענות עובדתיות של העותר, שמקובלות על המשיב לפי מסמכיו של המשיב, או לפי התגובה המקדמית או כתב התשובה או תצהיר התשובה שלו. כן ראיתי לקבל כעובדות מוסכמות כל טענות עובדתיות של העותר, שהמשיב בחר שלא לחלוק עליהן או לנסות לסותרן, ולו בדרך של תצהיר נגדי או טיעון לגוף הדברים. 4. אשר לקבילות הראיות. אינני מקבל את טענת המשיב, כי יש למחוק ולהתעלם מכל מסמכים שהעותר צירף לעתירתו, ואשר לא הוצגו קודם בפני המשיב במסגרת ההליך המנהלי או שלא אומתו כדין (באפוסטיל או אחרת). ראשית, בסיכום הראיון האחרון שנערך לעותר, מש/2, אמנם נכתב שהעותר לא הציג מסמכים - אך העותר טען (ולא נסתר) שלא הגיע לראיון אלא לחידוש אשרה, ולכן אין פלא שלא היו בידיו מסמכים באותו מועד. שנית, הראיון האחרון אינו היחידי, ובהליכים וראיונות קודמים שנערכו לעותר, הוא בהחלט הציג מסמכים - וראה למשל בראיון מש/1. אך באופן אבסורדי מסתבר, שב"כ המשיב התנגד גם למסמכים שהוצגו, כאילו לא הוצגו - וראה למשל כרטיס החבר במפלגה, נספח ד' לעתירה, שהוצג בראיון מש/1. שלישית, מה פסול נפל במסמך, אשר גם אם לא הוצג בשעתו, הוא תומך ומאמת טענה שנטענה כבר בהליך המנהלי? הרי מסמך כזה איננו טומן בחובו "גרסה כבושה", מה גם שזהו שיקול של משקל ולא של קבילות. רביעית, המשיב היה יכול ורשאי לבחון כל מסמך "חדש" לגופו בטרם תגובתו, ובוודאי בטרם תשובתו לעתירה, אפילו אם לא הוצג בפניו קודם לכן; והוא היה אף יכול ורשאי לערוך לעותר השלמת ראיון לנוכח המסמך "החדש" וכדי לגבש עמדתו מחדש ובאופן מושכל, דבר שנעשה בתיקים רבים מסוג זה. חמישית ועיקר, וכעניין שבמדיניות - טענתו הפרוצדוראלית של המשיב אינה הולמת את המאטריה של בקשות ההגנה והמקלט. בתיקים אלו מדובר, לכאורה, במי שנמלטו מארץ גזירה, פעמים רבות בחופזה ובדרך-לא-דרך, ואין לצפות שיביאו עימם תיעוד שלם ומלא אם בכלל, ולא כל שכן מאומת נוטריונית או קונסולרית. זאת ועוד, לעיתים מבקשי ההגנה והמקלט כלל אינם מודעים לנדרש, ורק לאחר קבלת ייעוץ משפטי, בד"כ בעת ולצורך פנייה לביהמ"ש, הם מונחים אלה מסמכים עליהם להשיג. אם נתעלם מכך, ונציב רף גבוה מדי, של הצגת תיעוד מלא ומאומת-כדין ומלכתחילה - נימצא מסכלים את תכליתם של דיני הפליטים (במובן הרחב) ואת ההגנה על מי שבאמת זכאי וזקוק לה. הדבר נפסק פעמים רבות בתיקים מסוג זה, וראה למשל: עת"מ 31808-03-10 בילאל חיג'אב נ' מדינת ישראל (2.12.10) ס' 17 לפסה"ד. ב. הרקע העובדתי של העותר 5. העותר נולד בשנת 1983 בסודאן, לאב אריתראי ולאם אתיופית. האם עזבה את אתיופיה לפני שנים, בעקבות מעשי זוועה שביצע שם אביה, וחשש מנקמת דם ופגיעה פיזית שפגעו בה בשל כך. אביו של העותר נפטר ונקבר בסודאן בשנת 2002 כאריתראי. אימו ואחיו של העותר נותרו בסודאן עד היום. דודו של העותר (מצד אביו) חי באריתראה. אין לעותר כל משפחה באתיופיה. העותר חי וגדל כל חייו בסודאן, ולא היה מימיו - לא באתיופיה ולא באריתראה. העותר למד בסודאן בבית ספר לפליטי אריתראה, וכשבגר הצטרף בסודאן למפלגה האריתראית הדמוקרטית (תנועת אופוזיציה לשלטון באריתראה). כן הוא מחזיק באישור על היותו אריתראי מנציבות האו"ם לפליטים בסודאן. העותר דובר טיגרינית וערבית (שהן השפות הנוהגות באריתראה ובסודאן, בהתאמה) - ואין כל טענה שהוא דובר אמהרית (שפת אתיופיה). ג. ההליכים אצל המשיב 6. בראשית 2008 החליט העותר לעשות מעשה, ונמלט מסודאן דרך מצרים לישראל. ביום 19.2.08 נכנס העותר לישראל, נעצר, והזדהה כאריתראי. ביום 28.2.08, לאחר שעניינו נבדק ע"י המשיב - זוהה העותר באופן ראשוני כאריתראי, ושוחרר בערבות עד ליום 1.8.08, כמקובל לגבי נתינים אריתראים [ נספח ו' לעתירה]. 7. בהמשך (ובטרם פקעה אשרתו הזמנית) זומן העותר להליך רישום וזיהוי ביחידה המקצועית במשרד הפנים שטיפלה אז במבקשי מקלט; וביום 1.5.08 התקיים במשרד הפנים ההליך המקצועי האמור של זיהוי העותר ורישומו [נספח ז/1]. לאחר שמיעת טענות במסגרת אותו הליך, החליט הממונה על הגבולות במשרד הפנים לזהות את העותר כאריתראי, לתת לו אשרת ס.2(א)(5) כמקובל לגבי אריתראים, ולשחררו בתנאים שנהגו אז לגבי אריתראים (מצפון לחדרה ומדרום לגדרה), הכל כמפורט במסמך ההחלטה [נספח ז/2]. בהמשך לכך הוארכה אשרת השהיה של העותר מעת לעת, כאשר כל האשרות המוארכות הן מסוג ס.2(א)(5), והעותר מזוהה כאריתראי [נספחים ז/4-3]. 8. המצהיר מטעם המשיב טען בסעיף 4 לתצהירו, כי הזיהוי של העותר כאריתראי וחידוש האשרות בהתאם נעשה "מבלי שהופעל שיקול דעת מעמיק לגופו של עניין . אין מדובר בהחלטה מנהלית שהתקבלה לאחר הפעלת שיקול הדעת המנהלי אלא פשוט בתרשומת שנרשמה כהנחת מוצא על סמך טענות העותר, הא ותו לא". חבל שהמצהיר מטעם המשיב בחר להתעלם מהאישור של נציבות האו"ם [נספח ז/1], כי "ביום 1.5.2008 נערך לו הליך של רישום וזיהוי ביחידת משרד הפנים האמונה על טיפול במבקשי מקלט". יתרה מכך, חבל שהמצהיר התעלם מהחלטת הממונה במשרד הפנים מאותו יום בסיומו של אותו הליך [נספח ז/2]: " החלטה בתוקף סמכותי לפי סעיף 13א(ג) ו- 13ו לחוק הכניסה לישראל התשי"ב-1952 (להלן החוק) אני נותן בזה צו לשחרור ממשמורת בתנאים לגבי מי שפרטיו רשומים להלן:BRHANU GEBAN ATAKLIT דרכון 08C12010 אריתראה... צו זה ניתן לאחר שניתן לנ"ל להשמיע את טענותיו." 9. לא מדובר כאן בתרשומת טכנית ללא הפעלת שיקול דעת, אלא בהחלטה של בר-סמכא המפעיל סמכות סטטוטורית, לאחר קיום הליך של שמיעת טענות, ולאחר הפעלה של שיקול דעת מנהלי. אין פירושו של דבר שזהו הליך "חסין אש". אפשר כמובן לתקוף את ההליך, את אופן הפעלת שיקול הדעת, או את העדרו, ואת ההחלטה שבסופו. הדבר נעשה ונטען מדי יום בעתירות של מבקשי הגנה, כנגד דחיית בקשתם בהליך כזה. אך כשם שנדרוש מעותר כנגד הליך והחלטה כאלו, שיציג תשתית ראייתית ומשפטית וטעמים של ממש מה פגם נפל בהם - על אחת כמה וכמה שנדרוש זאת ממשרד הפנים, כאשר הוא בוחר להתנער מהחלטותיו שלו. דא עקא, שהמצהיר מטעם המשיב לא נתן כל טעם לפגם כאמור, אלא פשוט התעלם מהעובדות, מהמסמכים, מההליך ומההחלטה שבסופו - דבר אשר לא ייעשה. 10. לפיכך, אני דוחה את עמדת המשיב בפני ביהמ"ש, וקובע כי קביעת זהותו של העותר כאריתראי ביום 1.5.08 נעשתה ע"י המשיב כדת וכדין, בהליך מסודר ותקין, באופן ענייני, ולאחר הפעלת שיקול דעת. 11. בהמשך לכך, ותוך שהמשיב ממשיך ומאריך את אשרותיו של העותר כאריתראי, קיים המשיב ראיון נוסף לעותר ביום 24.6.09 [נספח מש/1 לתשובה]. בסופו של הראיון מש/1 הגיע המראיין למסקנה, כי העותר נולד וגדל בסודאן וכי אינו מזוהה כאריתראי - ואולם אף גורם מוסמך אצל המשיב לא אימץ את המסקנות הללו. יש לציין, כי מסמך זה ומסקנותיו לא נמסרו לעותר גם אליבא דמשיב, והמשיב המשיך להאריך לעותר את אשרות השהיה שלו כאריתראי גם לאחר מכן [נספח ז/5 לעתירה, וסעיף 6 לתצהיר התשובה]. 12. אלא שאליבא דמשיב - כשנה לאחר הראיון מש/1, ביוני 2010, נפל דבר בעניינו של העותר. הדברים מובאים בקצרה ובתמצית בסעיף 7 לתצהיר התשובה: "ביוני 2010 נבחן שוב תיקו של העותר, הפעם ע"י אבי מזרחי, מתשאל ביחידה. בחודש זה ערך אבי שיחה טלפונית עם העותר, בה הבהיר לו כי הוא לא זוהה כאריתראי וכי לא יוכל ליהנות מן ההגנה הניתנת ליוצאי מדינה זו". אציין, כי טענה זו הועלתה לראשונה ולאחרונה בתצהיר התשובה (שהוגש משום מה אחרי כתב התשובה). אין לה זכר בתגובה המקדמית וגם לא בכתב התשובה עצמו; אין לה זכר בטיעון בע"פ בדיונים שהתקיימו בפני ביהמ"ש; ואין כל מסמך התומך בה. אינני יודע באיזו מסגרת נטענו הדברים בתצהיר ולשם מה, ולכאורה הם בגדר שינוי חזית שלא-כדין או שנזנחו. למותר לציין, כי אין כל הסכמה ואישור מצד העותר לטענה זו. למען הסר ספק אבהיר, כי אני דוחה טענה עובדתית זו לגופה, ואינני מקבלה. לא יתכן שסטאטוס של אדם ישונה ע"י הרשות המנהלית ללא כל הליך מסודר, ללא שמיעת האדם, ומבלי שניתנה לו האפשרות להתנגד, לטעון ולהביא ראיות. לא ייתכן שהגורם המחליט על שינוי סטאטוס של אדם יהיה גורם בלתי מוסמך. אין זה סביר, שהחלטה הרת-גורל כזו לא תינתן בכתב, לא תישלח בכתב, ולא תימסר לנמען תוך תיעוד בכתב. כמו כן, אין לקבל עדות מפי השמועה על אירוע כה דרמטי - ולא מפי "בעל הדבר", שעשה כביכול את הכל בינו לבין עצמו ובטלפון, ובניגוד לדין. 13. השלב הבא והאחרון בהתנהלותו של המשיב בעניינו של העותר הוא זה נושא העתירה: הראיון מש/2 מיום 12.1.11 וההחלטה שבסופו לדחות את בקשת המקלט של העותר; המעצר ביום 13.1.11; וצווי ההרחקה והמשמורת מאותו יום. 14. ביום 12.1.11 התייצב העותר מיוזמתו במשרדי המשיב בלוד. הכל מסכימים שהעותר התייצב מיוזמתו, וללא כל זימון מצד המשיב - ואולם המחלוקת היא בדבר סיבת ההתייצבות. העותר הסביר, כי התייצב לצורך חידוש אשרת השהיה שלו, כפי שנהג לעשות מעת לעת משך מספר שנים לצורך הארכת האשרות או חידושן. המשיב טען, כי העותר התייצב לצורך בירור בקשת המקלט הפרטנית שלו כפליט אתיופי, לאחר שבקשתו הקודמת להגנה כאריתראי נדחתה והודעה לו בטלפון ביוני 2010. בחנתי את הדברים, ואני מקבל את גרסת העותר ודוחה את גרסת המשיב. ראשית, גרסת העותר הגיונית וקוהרנטית, ונתמכת בהתנהגותו משך כל השנים, ובאשרות השהיה אותן הציג [נספחים ז/5-3], אשר כולן זמניות ויש לחדשן באופן שוטף. שנית, גרסת המשיב מבוססת על ההנחה, שהגנת העותר כאריתראי בוטלה והדבר נמסר לו טלפונית ביוני 2010 - אך הרי כבר קבעתי לעיל כממצא, שלא כך היה ולא כך נעשה. שלישית ועיקר, השתכנעתי מתוך בחינת הראיות, שהעותר לא הגיש כל בקשת מקלט פרטנית כאתיופי. העותר עצמו מכחיש הגשת כל בקשה כזו. אין גם כל היגיון בהגשת בקשה כזו, כאשר היא סותרת את עמדתו העקבית מזה מספר שנים (שהוא אריתראי ולא אתיופי), וכאשר עמדתו העקבית הזו מזכה אותו כל השנים בהגנה טובה, ואין יסוד לחשוש מכל שינוי בעניין זה. מצד שני מסר המצהיר מטעם המשיב, ש"הבקשה החדשה הגיעה לידיו" של אבי מזרחי (אותו אבי מזרחי מהאירוע "שלא היה" ביוני 2010), ש"ראה" את שינוי הגרסה, וביקש הנחיות, ורק בהתאם לכך ערך את הראיון הבסיסי - ואולם אותו מסמך פיזי, שהוגש כביכול למשרד הפנים, והיה בידי אבי מזרחי, לא צורף לתצהיר התשובה ולא הוצג לביהמ"ש. במצב דברים כזה של הכחשת המסמך והבקשה, אין לקבל עדות מפי השמועה על קיומו של המסמך, ואין להסתפק בעדות ללא הגשת המסמך - במיוחד כאשר מדובר במסמך כה מהותי שעומד ביסוד כל ההליך, וחייב להימצא בידי משרד הפנים הטוען לקיומו. אמת, לעיתים די בדברים בע"פ של אדם הפונה למשרד הפנים כדי לחייב את המשרד לראות בכך כבקשת מקלט; אך כאשר נטען שהייתה בקשה בכתב (שניתן היה למסור אותה פיזית לידי הפקיד ולראותה בעין) - צריך להציגה. זאת ועוד, אילו באמת הייתה מוגשת כאן בקשת מקלט פורמאלית - היה המשיב מזמן את העותר לראיון, דבר שלא נעשה (שהרי מוסכם שהעותר התייצב מעצמו). 15. בין כך ובין כך, המשיב החליט לקיים לעותר ראיון בסיסי באותו יום 12.1.11 -וראיון זה אכן התקיים, בתרגום לשפה הטיגרינית, ועיקריו נרשמו [נספח מש/2 לתשובה, ונספח י"ד לעתירה]. המראיין (אבי מזרחי) ייחס לעותר בקשת מקלט פרטנית כפליט אתיופי - כך לפי עצם ההליך של ראיון בסיסי, לפי כותרת המסמך, ולפי החלטה שבסופו. בראש המסמך נרשם שהעותר אזרח אתיופיה, אך הוא לא נשאל כלל בראיון אם זו אזרחותו או מה אזרחותו. כל שנשאל בסוגיית האזרחות היה לעניין אזרחותה של אמו, והוא אישר שהיא אתיופית; ואז נשאל האם הוא מודע לאפשרות שלו לקבל אזרחות אתיופית מכוחה, והוא השיב בשלילה. לא היתה כל שאלה לעניין אזרחותו או לעניין הזיקה האריתראית שלו או של אביו. הוא נשאל מדוע עזב את סודאן, והשיב שעשה זאת בשל כך שהשלטונות עוצרים את מי שאינו סודאני. הוא אישר שנעצר למספר חודשים בסודאן, אך הבהיר שהדבר נבע מהיותו תושב זר ולא בגלל פעילות עבריינית. הוא נשאל והשיב, שלא רצה ללכת לאתיופיה כיוון שאביו אריתראי ופחד שיעצרו אותו שם בשל כך (ורק כך עלה עניין אביו, מיוזמתו); וכן בשל חשש לנקמת דם בעקבות מעשי הרג שעשה שם סבו מצד אימו. בסיכום הראיון החליטו המראיין ואדם נוסף מיחידת המסתננים לדחות על הסף את "בקשת המקלט הפרטנית" של העותר, מהטעם שהיא מבוססת על "סוגיה פלילית" ולא על אף אחד מהיסודות הקבועים באמנת הפליטים. 16. בתום הראיון זומן העותר להתייצב בשנית למחרת - לדבריו לשם קבלת האשרה החדשה. כאשר התייצב למחרת, יום 13.1.11, נמסר לעותר כי אינו מזוהה עוד כאריתראי אלא כאתיופי וכי בקשת המקלט שלו נדחתה, והוא נעצר במקום. עוד באותו היום הובא העותר לשימוע מיידי לפי חוק הכניסה לישראל, והוא אמר מיד שהוא אריתראי ואביו אריתראי, והוא לא אתיופי [נספח טו/3]. בהמשך אותו יום 13.1.11, הוציאו הגורמים המוסמכים אצל המשיב צו הרחקה וצו משמורת כנגד העותר [נספחים טו/1, טו/2], והוא נותר במשמורת. גם בבית הדין למשמורת לא שוחרר העותר - ורק ביום 1.3.11 הוא זכה להשתחרר, בהסכמה, במסגרת דיון ראשוני בעתירה זו בבית המשפט. עיקר טענות הצדדים 17. ב"כ העותר טען, כי החלטת המשיב לדון מחדש בשאלת אזרחותו פסולה - משום שהוא רשאי להסתמך על ההחלטה המקורית המכירה בו כאריתראי לנוכח עקרונות הוודאות המשפטית, תום הלב והצדק הטבעי. עוד טען ב"כ העותר, שאין לדון מחדש באותו עניין ללא שינוי נסיבות, דבר שלא התקיים ולא נטען בעניינו של העותר. עוד טען ב"כ העותר, כי החלטה המשנה מהחלטה קודמת חייבת להתבסס על תשתית מוצקה במיוחד, דבר שלא התקיים בעניינו של העותר. כן טען ב"כ העותר לעצם ההחלטה - שהיא שגויה ובלתי סבירה, בהיותה עומדת בניגוד לדין ולראיות; וכי יש בה הפליה פסולה, בהיותה בניגוד למדיניות המשיב במקרים דומים. לעניין הטעות בדין הציג ב"כ העותר את הדין האריתראי והאתיופי, והראה כי העותר אזרח אריתראי מלידה, ולכן אינו אזרח אתיופי כל עוד לא התנער מאזרחותו האריתראית. לעניין הראיות הפנה ב"כ העותר לכך, שהראיות מצביעות על זיקות סודאניות ואריתראיות בלבד, וכי אין לעותר כל זיקה אתיופית לפי הראיות. עוד הוסיף וטען ב"כ העותר טענות רבות לעניין הנוהל החדש לטיפול במבקשי מקלט מדיני לפי אמנת הפליטים, ולעניין המעצר הפסול של מבקשי מקלט והגנה בבואם למשרדי המשיב לקבל מזור וסעד - אך כפי שציינתי בראשית הדברים, סוגיות אלו אינן צריכות הכרעה בתיק זה בהיותן בלתי רלוונטיות ותיאורטיות, משום שהעותר לא ביקש ואינו מבקש מקלט כפליט לפי אמנת הפליטים, ומשום שהעותר שוחרר בהסכמה. 18. ב"כ המשיב התייחס בתשובתו לחלק מהסוגיות דלעיל, והוסיף טענות במישורים נוספים. ב"כ המשיב הקדים וטען לסמכותה של הרשות המנהלית לשנות מהחלטותיה ולעקרון אי-הסופיות החל אצלה, בשונה מדוקטרינת מעשה בי-דין שבהליך השיפוטי. עוד טען, כי המשיב לא החליט מעולם כל החלטה לגוף העניין בדבר אזרחותו האריתראית של העותר, ולכן לא מתעוררת כלל שאלה של שינוי החלטה. עוד הוסיף ב"כ המשיב, שהחלטה לזהות את העותר כאתיופי היא החלטה נכונה - לנוכח עמדת העותר בפני הרשות; ולנוכח הוראות הדין האתיופי והאריתראי, כפי פרשנותן הנכונה, כאשר הנטל לסתור זאת הוא על העותר. מכל מקום, טען ב"כ המשיב, שמדיניות אי-ההרחקה לאריתראה אינה חלה על העותר, אפילו יש לו אזרחות אריתראית - משום שהיא מתייחסת רק לתושבי אריתראה, ובוודאי לא למי שיש להם אזרחות או זיקת תושבות נוספת. ב"כ המשיב דחה את טענת ההפליה, וטען כי גם אם המשיב טעה בעניין אחר - אין להנציח זאת גם במקרה זה. עוד הוסיף ב"כ המשיב, שיש לדחות את העתירה בשל חוסר ניקיון כפיים של העותר, המתבטא, לטענת המשיב, בשינוי גרסאות ובהעדר מהימנות מצד העותר. ב"כ המשיב התייחס גם לנוהל הטיפול במבקשי מקלט לפי אמנת הפליטים, ואף בחן משום מה את מעמדו של העותר אילו ביקש מקלט לפי האמנה - אך כאמור, אין להידרש לסוגיות אלו. דיון והכרעה א. חוסר ניקיון כפיים 19. תחילה אתייחס לטענה הטרומית של המשיב, שיש לסלק את העתירה על-הסף בשל חוסר ניקיון כפיים מצד העותר. לטענת המשיב - העותר "מזגזג" בגרסאותיו ואינו אמין, כאשר תחילה טען שהוא אריתראי, לאחר שנדחה טען שהוא אתיופי, ואחרי שנדחה פעם נוספת שב לטעון שהוא אריתראי. אין בטענה זו ממש. כפי שקבעתי לעיל בפרק העובדתי (סעיפים 16-14) - העותר היה עקבי בגרסתו לאורך כל הדרך, כשטען שהוא אריתראי; הוא כלל לא טען שהוא אתיופי בכל שלב שהוא; ובפרט לא ביקש מקלט מדיני כפליט אתיופי. המשיב יכול היה לדעת זאת מלכתחילה, אילו בדק היטב מה יש בידיו כדי לאשש טענה בלתי נכונה זו - אך בוודאי שכך היה לאחר הדיון המקדמי ושמיעת ב"כ העותר בהקשר זה, וכאשר המשיב נערך להגשת כתב תשובה ותצהיר תשובה וראה שאין בידיו דבר. לכן, לכל הפחות בשלב זה של התשובה, ראוי היה שהמשיב, ולא כל שכן ב"כ מפמת"א, יחזרו בהם מטיעון זה. למרות זאת, המשיך המשיב לעמוד על טענת חוסר ניקיון כפיים מצד העותר; ועל כך ייאמר - הפוסל, במומו פוסל. ב. שינוי פסול של הזיהוי האריתראי - או טעות בתהליך, והיעדר כל שינוי 20. לעצם העניין נחלקו הצדדים בדבר האפשרות של המשיב לבחון מחדש את החלטותיו ולשנותן; ובאופן ספציפי, לעניין האפשרות לשנות בשנת 2011 את החלטתו משנת 2008 לזהות את העותר כאריתראי, ולהחליט תחת זאת כי העותר הוא אתיופי. העותר טען, שהחלטת 2008 סופית ואין לשנות ממנה דבר, אלא עקב שינוי נסיבות, אשר לא התקיים בענייננו. המשיב טען לעומתו, שהחלטת 2008 איננה החלטה סופית ואיננה החלטה עניינית, כי אם רק רישום טכני וללא שיקול דעת, ולכן ההחלטה ב - 2011 היא ההחלטה הראשונה לגוף העניין. דא עקא, וכפי שכבר קבעתי בפרק העובדתי לעיל - ההחלטה ממאי 2008 [נספח ז/2], בשונה מהרישום הראשוני מפברואר 2008 [נספח ו], היא החלטה עניינית ומהותית, שניתנה בתום הליך תקין ומסודר של שמיעת טענות, ולאחר הפעלת שיקול דעת של בעל הסמכות הסטטוטורית. אני ער גם לטענת המשיב, שההגנה הקולקטיבית (או מדיניות אי-ההרחקה) היא הגנה זמנית מעצם טיבה - אלא שהזמניות מתייחסת לעצם מתן ההגנה לכלל נתיני אותה ארץ, ולא לשאלת הזהות של פלוני או אלמוני המבקשים לחסות בצילה. אם לא נאמר כן, והליך קביעת הזהות יחייב בדיקה מתמדת ומתמשכת - נימצא מסכלים את רציונאל היעילות שביסוד ההגנה הקולקטיבית, לחסוך באותן בדיקות ממושכות ומעמיקות ב - RSD (בדיקות הנדרשות בנתיב החלופי של בקשות מקלט פרטניות לפי אמנת הפליטים). לכן, אין לקבל את עמדת המשיב, שהחלטת הזיהוי ממאי 2008 היא החלטה זמנית, שניתן לשנותה בכל עת "סתם כך" - וצודק העותר, שצריך היה שינוי נסיבות או טעמים טובים אחרים כדי לבחון את העניין מחדש ולשנות את זיהויו של העותר בשנת 2011, ושינוי נסיבות זה וטעמים אחרים כאלו לא התקיימו בעניינו של העותר. 21. אלא שלדידי, כל המחלוקת האמורה בין הצדדים מתעלמת ממה שבאמת קרה בינואר 2011 בהליכי הראיון וקבלת ההחלטות אצל המשיב. לכן, גם ההשוואה בין הזיהוי במאי 2008 לבין מה שנעשה בינואר 2011, ובחינת הדברים כשינוי לגיטימי או פסול - לאו השוואה היא. אם נבחן את מסמכי הראיון מש/2 נראה, כי בינואר 2011 המשיב לא "בחן מחדש" את שאלת אזרחותו האריתראית של העותר (כטענת העותר בפניי), וגם לא "החל או המשיך לבחון" זאת (כטענת המשיב בפניי). למעשה, המשיב כלל לא בחן את שאלת אזרחותו של העותר במסגרת הראיון בינואר 2011. המשיב קיים את ההליך האמור בינואר 2011 כראיון בסיסי לפי נוהל טיפול במבקשי מקלט מדיני, וזאת על יסוד "הנחת עבודה", שהעותר מבקש מקלט מדיני כפליט אתיופי. לכן, ובהתאם להנחת העבודה האמורה, רשם המראיין מטעם המשיב בראש המסמך מש/2, שאזרחותו של העותר "אתיופית" - מבלי ששאל את העותר בראיון עצמו כל שאלה לעניין אזרחותו האריתראית (בה זוהה עד כה) או האתיופית (שהיוותה את הנחת העבודה להליך כולו). השאלה היחידה שנשאלה בהקשר לאזרחות, התייחסה לאפשרות להסדיר את האזרחות האתיופית של העותר מכוח אמו, והעותר השיב שאינו יודע על כך דבר. 22. דא עקא, וכפי שקבעתי בפרק העובדתי לעיל - העותר לא הגיש כל בקשת מקלט פרטנית כפליט אתיופי, ולא הצהיר ולא טען בכל שלב שהוא אתיופי! אשר על כן, כל שנעשה והוחלט בתום ההליך מש/2 ובעקבותיו - נעשה על בסיס הנחת עבודה שגויה מצד המשיב, ועל בסיס דברים שלא היו. המשיב לא זיהה את העותר כאתיופי באופן ענייני ומושכל - אלא רק הניח באופן שגוי, שכך הוא. המשיב לא ביטל במפורש את החלטתו הראשונה (ממאי 2008) לזהות את העותר כאריתראי - אף שכך השתמע מפעולותיו, על יסוד ההנחה השגויה שהעותר מצהיר על עצמו כאתיופי. ג. סיכום ביניים - תיקון התקלות, והשבת הזיהוי כאריתראי 23. מכל האמור לעיל, מתחייבת תוצאה כפולה. מצד אחד, יש לבטל את כל ההחלטות של המשיב מינואר 2011 שניתנו בעניינו של העותר (על יסוד הנחות שגויות ומוטעות), קרי, הזיהוי של העותר כאתיופי (במסגרת דחיית "הבקשה שלא הוגשה" למקלט כאתיופי), וכן צווי ההרחקה והמשמורת שנבעו מכך. מצד שני, יש להשיב על-כנה את החלטת המשיב ממאי 2008, המכירה בעותר כאזרח אריתראי. ד. ההגנה הקולקטיבית כאריתראי - וטיעוני הנגד 24. אלא שבכך לא סגי. העותר ביקש, שהמשיב ימשיך להעניק לו את ההגנה הקולקטיבית, אותה העניק לו כאריתראי מאז 2008 ועד להחלטות ינואר 2011, היינו, אשרת ס.2 (א)(5) ויתר התנאים להם זוכים המוגנים הקולקטיביים. ואילו המשיב התנגד וטען (אמנם לחלופין בלבד), שאף אם יוכר העותר כאזרח אריתראה (כפי שאכן הוריתי לעיל, שיש לעשות), אין הוא זכאי להגנה קולקטיבית או להגנת אי-ההרחקה, וזאת משני טעמים - שהעותר איננו תושב אריתראה ואין לו זיקה ממשית אליה (במובחן מאזרחות גרידא); ושיש לעותר אזרחות נוספת, אתיופית, המחייבת אותו לפנות לאתיופיה לפני שיפנה לישראל. להלן אבחן את טעמי ההתנגדות של המשיב כפי סדרם, וראשון ראשון. ה. הגנה קולקטיבית - על בסיס אזרחות או תושבות 25. האם לא די לפלוני באזרחות של מדינת המצוקה כדי לזכות בהגנה הקולקטיבית המוענקת לנתיניה? או שמא נדרשת גם תושבות או זיקה ממשית לאותה מדינה? לאחר ששמעתי עשרות אם לא מאות עתירות בסוגיית ההגנה הקולקטיבית בשנתיים האחרונות, יש בידיי לומר, כי מדובר בעמדה מפתיעה של המשיב וב"כ מפמת"א, אשר לא נטענה עד כה. עמדתו המוצהרת ובוודאי הנחזית של המשיב כלפי ביהמ"ש משך כל השנים הללו הייתה, שדי בהוכחת אזרחות אריתראית כדי לזכות בהגנה הקולקטיבית (או בלשונו של המשיב: בהגנה הנובעת ממדיניות אי-ההרחקה) הניתנת לנתיני אריתראה, ללא תלות בתושבות, ואפילו כשהמבקש או משפחתו לפניו נמלטו מאריתראה למדינה שלישית כמו סודאן או אתיופיה, ורק משם נמלט המבקש לישראל. ייתכן והדברים לא הובנו כהלכה ע"י ביהמ"ש, בין במותב זה ובין במותבים אחרים, וניתן כמובן להעמיד דברים על דיוקם. ניתן גם לשנות מדיניות. הרי זו הפררוגטיבה של המדינה לקבוע את גבולות הפריבילגיות וההגנות שהיא מוכנה להעניק לציבור זה או אחר. יש בידי המדינה לשנות את התנאים לזכות, ויש בכוחה לשנות גם את תוכן והיקף הזכות. ואולם בין כשרוצים להבהיר מדיניות קיימת ולהסיר אי-הבנה של ביהמ"ש, ובין כשרוצים להודיע על מדיניות חדשה - צריך לעשות זאת באופן מפורש, ולהציג בפני ביהמ"ש אסמכתא לדבר, גם כדי לשכנע בנכונות הדברים, וגם כדי להדוף טענה נגדית להפליה פסולה (כפי שאומנם טוען ב"כ העותר בתיק זה, על יסוד המדיניות המוכרת והנוהגת עד כה, כפי שעולה גם מהדוגמאות שהציג). דא עקא, שהמשיב וב"כ לא טרחו להציג בפניי בתיק זה כל החלטה מוסמכת של הממשלה או של הפנים או אחרת לעניין זה, כשם שגם משך כל השנים דאגו לשמור על "עמימות" כזו, ולא הציגו בפניי מעולם את ההחלטה המקורית לעניין הענקת ההגנה הקולקטיבית (או מדיניות אי-ההרחקה) לנתיני אריתראה. למותר לציין, כי כך נהג המשיב מול ביהמ"ש גם בעניין אי-חשיפת ההחלטה הממשלתית בעניין ההגנה לנתיני סודאן וחוף השנהב. בנסיבות אלו, אין לי אלא לדחות מחוסר ראיות את טענת המשיב בתיק זה, להעמדת ההגנה הקולקטיבית על בסיס תושבות ולא על אזרחות גרידא, בניגוד לנוהגו עד כה ולדוגמאות שהציג העותר. לכן, די היה לעותר בכך שהוכיח את אזרחותו האריתראית, כדי לזכות באותה הגנה. 26. במאמר מוסגר אציין, כי העותר זוהה והוכר כאריתראי וזכה להגנה קולקטיבית עוד בשנת 2008. לכן, גם אם היה שינוי במדיניות המשיב לעניין תנאי הזכאות - ספק אם הוא היה חל רטרואקטיבית ויכול לשנות ממצבו של העותר. זאת, במובחן משינוי לעניין הזכויות הנגזרות מההגנה, כאשר הזכויות שניתנו עד כה היו זמניות מעצם הגדרתן ולא זכויות מוקנות; ובמובחן משינוי לעניין עצם קיום ההגנה, אשר כאמור היא זמנית מטיבה ותלויה בהחלטת המדינה הקולטת לנוכח שינויי המצב בארץ המצוקה. 27. למעלה מהנדרש אציין, כי לא רק שהעותר הוכיח את אזרחותו האריתראית (כפי שקבע המשיב עצמו במאי 2008, כפי שעולה מהמסמכים, וכפי שעולה מהוראות הדין שיבוארו בהמשך) - הרי שהעותר גם הוכיח זיקה ממשית לאריתראה. העותר הוא בן לגולה אריתראי בסודאן. אף שנולד וחי בסודאן, למד העותר והתחנך בבית ספר לפליטי אריתראה. הוא דובר טיגרינית, שהיא שפת אריתראה. ובבגרותו הצטרף העותר כחבר למפלגה הדמוקרטית האריתראית. לפיכך, ואפילו אם ההגנה הקולקטיבית לנתיני אריתראה חייבה ומחייבת בזיקה ממשית, ואינה מסתפקת באזרחות - עומד העותר גם ברף גבוה זה. יתרה מכך, גם אם מבחן התושבות היה גובר על הכל, ומוסכם שהעותר אינו תושב אריתראה - הרי זאת מפני שהוא תושב סודאן. אך מדינת ישראל מעניקה גם לסודאנים הגנה קולקטיבית, או מחילה עליהם את מדיניות אי- ההרחקה. ואזי, בין כך ובין כך, זכאי היה העותר להגנה, ואין להרחיקו. 28. לאחר הגשת כתב התשובה ולאחר הדיון האחרון הגיש ב"כ המשיב לביהמ"ש "הודעה", אליה צירף החלטה חדשה של ביהמ"ש העליון בבר"ם 1662/11 גברמדהין בירהה נ' משרד הפנים (1.9.11). ב"כ המשיב טען כי החלטה זו היא "בגדר הלכה באשר לדין הנוהג", אך לא פירט לאיזה עניין וסוגיה ובאיזה הקשר. תרתי וחיפשתי באותה החלטה, למה כיוון ב"כ המשיב. ככל שכיוון לסעיף 35 להחלטה - אכן נזכר שם נוהגו של משרד הפנים לבדוק, במסגרת הליכי קביעת הנתינות של מסתננים, את מירב הזיקות של המסתנן למי מהמדינות, ולא להתמקד בשאלה המשפטית התאורטית היכן עוד יכול היה המסתנן להיחשב כאזרח בתנאים מסוימים. אכן כך בוחנים את הדברים, כשאין בידי המסתנן אסמכתא ברורה לאזרחותו, ויש סימני שאלה בדבר - שאז מחפשים את מירב הזיקות של המסתנן למדינה זו או אחרת. גישה זו ראויה גם בעיניי. כך ניתן לנסות ולבחון את אמינות הטענות של המסתנן במצבי אי-הוודאות. כך גם ניתן למסתנן ליהנות מהספק, ומייחסים לו אזרחות על יסוד זיקותיו למדינה כלשהי , אף שאין בידו אסמכתא מוצקת לאזרחותו שם. לעניין "מירב הזיקות" אין רלוונטיות לענייננו בהקשר לאזרחות האריתראית של העותר - משום שלעותר היו ראיות חזקות לעניין אזרחותו האריתראית, ולמעשה לא הייתה יכולה להיות מחלוקת של ממש לגביה. המחלוקת התעוררה בשאלת אזרחותו הנטענת האחרת, האתיופית (כפי שיפורט להלן). אלא שבהקשר זה - דווקא מבחן "מירב הזיקות" עומד לזכות העותר ולחובת המשיב, משום שלעותר אין כל זיקה שהיא לאתיופיה. ו. ההגנה הקולקטיבית, כלל הנתינות הכפולה, והאזרחות האתיופית 29. שני הצדדים הסכימו, למעשה, לתחולתו העקרונית של "כלל הנתינות הכפולה" בהקשר של ההגנה הקולקטיבית. כאשר אדם, אזרח מדינה זרה, נכנס בשערי ישראל ומבקש הגנה, בין כפליט בבקשת מקלט פרטנית ובין כחבר בקבוצה הזוכה להגנה קולקטיבית, ויש לו אזרחות במדינה נוספת על מדינת האזרחות הראשונה - עליו להקדים ולהידרש לעזרתה של מדינת האזרחות השנייה שלו בטרם יבקש הגנה בישראל. כלל זה, הידוע כ"כלל הנתינות הכפולה", נרשם באופן מפורש בסעיף 1(א)(2) סיפא לאמנת ז'נבה בדבר מעמדם של פליטים 1951, בהתייחס למבקשי מקלט לפי האמנה. כלל זה הוחל בפסיקה גם על מבקשי ההגנה הקולקטיבית, שאיננה הגנה מכוח האמנה, אך היא שייכת לאותה "משפחה" של דינים מבחינה עניינית - וראה בר"ם 1662/11 בעניין בירהה הנ"ל, וכן ראה עת"מ 53854-07-10 היילו נ' משרד הפנים (1.5.11). 30. המחלוקת האמיתית בענייננו התמקדה בשאלה - האם יש לעותר אזרחות שנייה כזו, אתיופית? שאם כך הוא, וזו עמדת המשיב - אין העותר זכאי להגנה קולקטיבית כאריתראי בטרם פנה למדינת האזרחות השנייה שלו, אתיופיה; ואם לא כך הוא, וזו עמדת העותר - אזי אין כל מניעה ליתן לעותר הגנה קולקטיבית כאריתראי. 31. ב"כ שני הצדדים טענו לעניין זה בהסתמכם במישרין על חוקי האזרחות של אריתראה ושל אתיופיה, על הפרשנות שיש לתת להם, ועל היחס ביניהם. כיוון שהדברים נעשו בהסכמה ובאופן הדדי, וכיוון שממילא יש כבר פסיקה בישראל בסוגיה ספציפית זו - לא אדרש כעת לשאלת הצורך בחוות דעת מומחה לדין הזר או בחיזוק ראייתי הדומה לכך, ולעניין נטל הראייה בסוגיה זו. אך ככל שהעניין יתעורר בהקשר אחר, וביחס לדיני מדינות אחרות שטרם נפסק דבר בעניינם, אפנה כאן לדברים שכתבתי בהקשר זה בעת"מ 53854-07-10 היילו הנ"ל, בסעיפים 27 ו-29 לפסה"ד. 32. לעצם העניין, שני החוקים, האריתראי והאתיופי, קובעים אזרחות מכוח הורשה. סעיף 2 (1) לחוק האריתראי קובע, שכל מי שנולד לאב או לאם אריתראים, הוא אזרח אריתראי מלידה. סעיף 3 (1) לחוק האתיופי קובע, בדומה, שכל מי שאחד מהוריו או שניהם אתיופי, הוא אזרח אתיופי בהורשה. אלא שסעיף 20 (2) לחוק האתיופי מסייג זאת וקובע, שאתיופי אשר רכש אזרחות זרה בעקבות היוולדו להורה בעל אזרחות זרה, ייראה כאילו וויתר על אזרחותו האתיופית באופן וולונטרי - אלא אם הצהיר עד שנה מבגרותו על רצונו לוותר על האזרחות הזרה. לסיכום, אף ששני החוקים מבוססים על אזרחות מכוח הורשה - הרי חוק האזרחות האתיופית דוחה את עצמו מפני החוק האריתראי, כך שאזרחות אריתראית מכוח הורשה שוללת את האזרחות המקבילה האתיופית, בכפוף למנגנון התנערות הקבוע בחוק האתיופי. כך בדיוק נפסק לאחרונה בעת"מ 53854-07-10 היילו הנ"ל. 33. מהו, אפוא, דינו של העותר? העותר הוא בן לאב אריתראי, ולכן הוא אזרח אריתראי מלידה. אלמלא כן, היה העותר יכול להיות גם אזרח אתיופי מלידה, כיוון שהוא בן לאם אתיופית. אך לנוכח האזרחות האריתראית מכוח הורשה, והוראתו הגוברת של סעיף 20(2) לחוק האתיופי - רואים את העותר כמי שוויתר על האזרחות האתיופית. אמת, קיימת בחוק האתיופי אופציית התנערות מהאזרחות האריתראית הזרה - אך אופציה זו פקעה לפי החוק האתיופי בחלוף שנה מבגרותו של העותר, היינו לפני כ - 10 שנים. מכל מקום, אין לאנוס את העותר לוותר על אזרחותו האריתראית, אליה יש לו גם זיקה ממשית (אתנית, תרבותית ופוליטית), רק לצורך רכישת אזרחות אתיופית, אליה אין לו כל זיקה ממשית, והכל בכדי לאפשר למשיב לדחות את בקשת ההגנה שלו על יסוד "כלל הנתינות הכפולה". לעניין אחרון זה ראה את שנפסק בעת"מ 53854-07-10 היילו הנ"ל, וכן בעת"מ 20457-01-11 קינדה נ' משרד הפנים (30.1.11). ב"כ המשיב ביקש לטעון ההפך, שיש לחייב את העותר להתנער מאזרחותו האריתראית, בהסתמך על שני פסקי דין אנגליים של ביהמ"ש לערעורים בעניין ( ETHIOPIA) MA ושל ביהמ"ש המנהלי בעניין MEHARI - אך הדין אינו עימו. ראשית, לא כך נפסק שם, אלא שהעותרות שם לא הורשו להתנער מאזרחותן האתיופית ולטעון לאזרחות אריתראית בלבד, לאחר שחיו כל חייהן באתיופיה ונכנסו לאנגליה עם דרכון אתיופי תקף. שנית, אפילו היה נפסק שם אחרת, לא היה בפסה"ד האנגליים כדי לחייב בימ"ש ישראלי לשנות מהלכה שנפסקה בישראל במספר פסקי דין. 34. מן המקובץ עולה, שהעותר הוא אזרח אריתראי בלבד, הוא אינו אזרח אתיופי, ואינו זכאי לאזרחות אתיופית - ומשכך, אין להחיל עליו את "כלל הנתינות הכפולה", ואין למנוע ממנו מטעם זה את ההגנה הקולקטיבית לה הוא זכאי כאריתראי. סוף דבר 35. על יסוד כל האמור בפסק דיני זה לעיל, אני מקבל את העתירה כדלקמן: החלטת המשיב מינואר 2011 בדבר זיהוי העותר כאתיופי, וצווי ההרחקה והמשמורת שניתנו בהתאם, מבוטלים בזאת; החלטת המשיב ממאי 2008 לזהות את העותר כאריתראי תשוב על-כנה; העותר יהיה זכאי להגנה כאריתראי, ובפרט יקבל אשרת שהייה ס.2 (א)(5) לתקופה של חצי שנה, אשר תתחדש בתום כל חצי שנה לתקופה נוספת כזו (כל עוד ההגנה הקולקטיבית לנתיני אריתראה תהיה בתוקף), והעותר יהיה זכאי לעבוד למחייתו. העותר ימסור למשיב כתובת מגורים עדכנית, וכן יעדכן את המשיב בכל שינוי בעניין זה. בכפוף לכך, יבוטלו כל יתר התנאים שנקבעו בבימ"ש זה בצו הביניים המוסכם מיום 1.3.11 כתנאים לשחרורו. 36. לנוכח תוצאת ההליך והעמל שהושקע בו - אני מחייב את המשיב לשלם לעותר, לידי ב"כ, תוך 30 יום מהיום, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪. משרד הפניםמסתנניםהעליה האתיופית