קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מכרז הקמה ותחזוקה של מערכות מידע: זוהי עתירה המכוונת כלפי החלטתה של ועדת המכרזים של המשיבה 1 ("המשיבה") מיום 2.3.11 לבחור בהצעתה של המשיבה 2 ("טלדור") כזוכה במכרז מס' 22/2010, שעניינו הקמה ותחזוקה של מערכות מידע במסגרת פרויקט המטרונית במטרופולין חיפה ("המכרז"). עוד מבקשת העותרת לקבוע כי הצעתה שלה היא ההצעה הזוכה במכרז. בפתח הדיון שהתקיים ביום 11.4.11 הסכימו הצדדים כי פסק הדין יינתן על יסוד כתבי הטענות שהוגשו ועל יסוד הטיעון. לאחר עיון בכתבי הטענות ולאחר שמיעת טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה שדין העתירה להתקבל ובהתאם לכך יש לקבוע כי ההחלטה לבחור בהצעת טלדור כהצעה זוכה תתבטל, וכי הצעת העותרת תהיה ההצעה הזוכה, בכפוף לסייג שאליו אתייחס בסיפא של פסק דין זה. תחילתו של ההליך היא בעתירה שהגישה העותרת ביום 1.2.11, שבה היא עתרה לבטל את החלטת ועדת המכרזים של המשיבה שהתקבלה ביום 25.1.11, שלפיה לאחר בדיקת ההצעות ופרסום הציונים הסופיים (איכות ומחיר) של הצעות העותרת וטלדור ייערך משא ומתן והליך תחרות (best & final) ("הליך התחרות") בין שתי המתמודדות, היינו, העותרת וטלדור ("ההחלטה הראשונה"). בדיון שהתקיים ביום 9.2.11 קיבלה העותרת את המלצת בית המשפט, שניתנה על רקע טענת המשיבה שהעתירה היא מוקדמת מדי וראוי להמתין לסופו של הליך המכרז, וחזרה בה מן הבקשה לצו ביניים, תוך שמירה על כל טענותיה בקשר עם ההחלטה הראשונה. הליך המכרז אכן נמשך והוא כלל גם את הליך התחרות, שבסופו החליטה ועדת המכרזים, ביום 2.3.11, לבחור בהצעת טלדור, וכנגד החלטה זו מכוונת העתירה, שלבקשת העותרת ניתנה רשות לתקנה. העותרת פרשה יריעה נרחבת של טענות שנועדו להצביע על כך שלא היה בכוחה של המשיבה לקיים את הליך התחרות הן לאור תנאי המכרז, הן לאור הוראות הדין החל, לטענתה, על המכרז, ובכלל זה גם הנחיות משרד הפנים החלות, לטענתה, גם הן על המשיבה בהיותה תאגיד עירוני. בנוסף נטען גם שהליך המשא ומתן עומד בסתירה להוראות תקנות חובת המכרזים תשנ"ג-1993 . מכיוון שדעתי היא שהעותרת צודקת בטענותיה המבוססות על תנאי המכרז, ודי בכך כדי לקבל את העתירה, אסתפק בהערה שלדעתי אין בסיס מספיק לטענותיה של העותרת שהדין החל על המכרז הוא דין המכרזים החל על רשויות מקומיות, ומכאן שטענותיה בדבר קיומו של איסור גורף לקיים משא ומתן אינן רלוונטיות לעתירה. מאידך גיסא, יש ממש בטענותיה של העותרת כלפי התנהלות המשיבה על רקע הוראות המכרז, ומשזו הפרה הוראות אלה ואף לא נתנה טעם מספיק לכך, די בכך כדי לקבל את העתירה. סעיף 13.7 של תנאי המכרז מורה כך: "1. בכוונת הוועדה לבחור בהצעה הזוכה בתום בחינת ההצעות כמתואר בסעיף 11 לעיל, ללא קיום הליכים או שלבים נוספים, לרבות אי קיום משא ומתן או הליך תחרותי נוסף (best & final). המציעים נדרשים לקחת זאת בחשבון שיקוליהם בעת הגשת הצעתם למכרז. למרות האמור לעיל, הוועדה שומרת על זכותה, במקרים מיוחדים, ועל פי שיקול דעתה הבלעדי, לקיים משא ומתן עם המציעים ו/או חלק מהמציעים בקשר עם כל מאפיין בהצעתם, לרבות הצעתם הכספית, הטכנולוגית, זהות ומאפייני מערכות המידע אשר יוצעו במסגרת ההליך, וכל חלק אחר בהצעתם אף אם לא נמנה לעיל. למציעים לא תהיה כל טענה בקשר עם אי קיום מו"מ או עם ההחלטה על קיומו. הוועדה רשאית לקבוע את קבוצת המציעים הסופית אשר תיטול חלק במו"מ, ככל שיתקיים, בהתאם להצעותיהם בשלב המכרז העיקרי, ולקבוע את אופן ניהול המו"מ ובלבד שבסיומו תאפשר הוועדה למציעים שנכללו בקבוצת המציעים הסופית להגיש הצעה סופית בקשר לנושאים אשר נדונו במו"מ, במועד שייקבע ע"י הוועדה. כל זאת מבלי לגרוע מיתר סמכויות הוועדה לרבות סמכותה לעיון וקביעה מחדש כאמור בסעיף 13.4(1) לעיל. בכפוף לאמור בסעיף קטן (2) לעיל, יובהר כי הוועדה תהיה רשאית לקיים הליך מו"מ בכל שלב, כתנאי לבחירה בזוכה או לקיים המשא ומתן לאחר הבחירה בזוכה ולהתנות כריתת החוזה בתוצאותיו של משא ומתן זה, בין ביחס למחיר ובין ביחס לשאר חלקי ההצעה, ואף בנוגע לתנאי החוזה, בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי, ויובהר כי אין הוועדה מגבילה מראש את שיקול דעתה בקשר עם עריכת מו"מ ו/או שינויים בהתקשרות לאחר הבחירה בזוכה או בכל שלב אחר, ובלבד שהדבר יהיה לטובת הפרויקט." טענתה העיקרית של העותרת היא שס"ק 1 של סעיף 13.7 קובע את העיקרון שלפיו תיבחר ההצעה הזוכה ללא הליכים נוספים וללא הליך תחרותי נוסף, ואילו ס"ק 2 אמנם מסייג את העיקרון האמור, אלא שהסייג מאפשר לוועדת המכרזים לעשות שימוש בכוחה לקיים הליך תחרותי נוסף רק במקרים מיוחדים. כשבוחנים את התנהלותה של ועדת המכרזים, לא ניתן למצוא החלטה מנומקת שלפיה היא ראתה במקרה זה מקרה מיוחד, שבשל נסיבותיו היא החליטה להשתמש בכוחה לפי ס"ק 2 של סעיף 13.7. ואכן, פרוטוקול דיון ועדת המכרזים מיום 25.1.11 (נספח 6 לכתב העתירה) מלמד שטענת העותרת איננה משוללת יסוד. נאמר בו "בהתאם להמלצת אגף צתא"ל, מאשרת הועדה את הניקוד המשוקלל לאחר הצבת הצעת המחיר בנוסחא. כמו כן, הוחלט לקיים מו"מ ובסופו לקיים הליך "best and final", על המחיר בלבד, בין שני המציעים שציוניהם המשוקללים הגבוהים ביותר: חברת מלם וחברת טלדור". כאן המקום לציין שהניקוד המשוקלל שאליו התייחסה ועדת המכרזים בהחלטתה האמורה, מצביע על כך שהציונים הסופיים להצעות העותרת וטלדור, היו: 86.90 להצעת טלדור ו-97.13 להצעתה של העותרת. החלטת ועדת המכרזים לקיים הליך תחרותי לא נומקה בכל נימוק שהוא, ולכאורה מתחייבת המסקנה שאין מדובר כלל במקרה מיוחד שרק הוא יכול, לפי ס"ק 2, להקים את העילה לשימוש בכוחה של המשיבה לסטות מן העיקרון הקבוע בס"ק 1 ולקיים הליך תחרותי. מסקנה זו אף מתחזקת למקרא הנאמר בפרוטוקול, היינו שההליך התחרותי יקוים "על המחיר בלבד", ופשיטא שוועדת המכרזים סברה שהמחירים שהוצעו על ידי שתי המתמודדות, היינו העותרת וטלדור, היו גבוהים מדי וניתנים למיקוח, והיא סברה שבכוחה להוסיף ולקיים משא ומתן עם שתי המציעות על מנת להפחית את המחיר. דא עקא שסברה זו איננה מתיישבת לא עם הוראתו הברורה למדי של ס"ק 1, המורה כי ככלל לא יקוים הליך תחרותי, ואף לא עם הוראתו של ס"ק 2, שלפיה אם יקוים ההליך יהיה זה אך במקרים מיוחדים, וכאמור, לא ניתן להבין מפרוטוקול הדיון אם ועדת המכרזים סברה שמדובר במקרה מיוחד ואם כן - מה הם הנימוקים למסקנתה זו (עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (טרם פורסם, 24.5.10)). ולא רק מפרוטוקול הדיון לא ניתן להבין את נימוקיה של ועדת המכרזים, גם מתשובתה של המשיבה, כמו גם מטענות בא כוחה בעת הדיון, לא ניתן להבין זאת. ההסבר שנתנה המשיבה בתשובתה, וכך אף טען בא כוחה, היה שהצעות המחיר שהוגשו היו גבוהות במידה ניכרת מהערכה תקציבית של הפרויקט שנעשתה על ידי משרד התחבורה (נספח 1 לתשובת המשיבה) ומשום כך, ומשום שוועדת המכרזים התרשמה כי הצעות המחיר של העותרת ושל טלדור לא היו בבחינת המילה האחרונה, היא ראתה להחליט על קיום הליך תחרותי נוסף. להסבר זה של המשיבה אין בסיס מספיק ואני דוחה אותו. על מנת שהמשיבה תוכל להסתמך על הכוח הנתון לה בס"ק 2 לקיים הליך תחרותי נוסף בניגוד לאמור בס"ק 1, צריכה להיות לכך תמיכה בפרשנות אפשרית של סעיף 13.7 של תנאי המכרז, ורק אם היא תביא לשתיים או יותר אפשרויות של פירוש סביר לסעיף, תהיה למשיבה הזכות לפעול לפי אחת מן האפשרויות הללו (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1)1, 10). אולם לא זה הוא המקרה ואין בנמצא פרשנות סבירה אחרת זולת זו המוצעת על ידי העותרת, והיא שס"ק 1 קובע את הכלל, היינו, שלא יהיה הליך תחרותי נוסף, וס"ק 2 קובע את היוצא מן הכלל, שתחולתו היא רק במקרים מיוחדים. במצב דברים זה הנטל הוא על המשיבה להראות קיומן של נסיבות מיוחדות, וטענתה שהצעות המחיר הגבוהות של העותרת ושל טלדור הן בבחינת מקרה מיוחד, אין לה על מה שתסמוך. ראשית, מפני שהדבר איננו מתיישב עם הוראת ס"ק 1, שממנה ברור שהמשיבה צפתה את האפשרות שהצעות המחיר תהיינה על הצד הגבוה, ושנית, ובעיניי אף חשוב יותר, פירושו הסביר של ס"ק 2 הוא שהכוח שניתן למשיבה לנהל משא ומתן הוא עניין שיש להבינו על רקע המורכבות הטכנולוגית של העבודה שהיא נושא המכרז, אשר בעטיה ייתכן מצב שבו תמצא עצמה המשיבה חייבת לנהל משא ומתן על פי הנאמר בס"ק 2. פער מחירים בין הצעות משתתפי המכרז לבין הערכה תקציבית של משרד התחבורה, שלא נטען ולא הוכח שהוא שימש כאומדן מחייב, אינו יכול להיחשב כנסיבה מיוחדת המצדיקה סטייה מן הכלל הקבוע בהוראת ס"ק 1. המשיבה טוענת, וכמותה טוענת גם טלדור, כי העותרת מנועה מלטעון כנגד סמכותה של ועדת המכרזים לנהל את הליכי התחרות, אולם גם לטענה זו אין יסוד מספיק. עקרון המניעות, המשתיקה משתתף במכרז מלטעון נגד תנאיו, הוא אמנם מושכלות ראשונים בדיני המכרזים (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל - משרד התחבורה, פ''ד לו(4) 44 (1982)), אולם העותרת איננה טוענת כלל נגד תנאי המכרז אלא דווקא מבקשת להסתמך עליהם, ולחייב את המשיבה לנהוג לפי ס"ק 1 של סעיף 13.7. חובתו של בעל מכרז לנהוג בהתאם לתנאיו היא מיסודות עקרון השוויון (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (טרם פורסם, , 28.2.11)) והמשיבה, וכמותה גם טלדור, אינן מצביעות על סיבה מספקת מדוע לא ייעשה כך. אין יסוד גם לטענה שהעלתה טלדור, שהעותרת מנועה מלטעון נגד ההליך התחרותי מפני שהיא נטלה בו חלק. העותרת עשתה כך לאחר שקיבלה את המלצת בית המשפט, וחזרה בה מן הבקשה לסעד זמני שאותה הגישה סמוך לאחר ההחלטה הראשונה, והיא עשתה כן בכפוף לשמירת טענותיה וזכויותיה, ומשום כך לא ניתן לטעון נגדה עתה כי היא מנועה מלטעון טענה כלשהי ממין אלה שאותן היא טוענת. בשולי פסק הדין יש מקום להתייחס גם לטענותיה של המשיבה 3 ("נס"), שהשתתפה גם היא במכרז אולם לא הגיעה לשלב הסופי שבו התמודדו רק העותרת וטלדור. נס העלתה טענות נגד התנהלותה של המשיבה שפגעה, כך נטען, בעקרון השוויון בין משתתפי המכרז, והיא הוסיפה וטענה שיש לבטל את המכרז בכללותו. איני רואה מקום להידרש לטענותיה של נס, מפני שגם אם יש בהן ממש, ואיני קובע בכך דבר, הן מביאות לתוצאה חמורה יותר מזו שאליה אני מגיע, של קבלת העתירה, ביטול החלטת ועדת המכרזים וקביעת הצעתה של העותרת כהצעה הזוכה במכרז. משלא הועלתה טענה כלשהי שלפיה הצעת העותרת אינה ראויה להיות הצעה זוכה, נראה לי כי זו צריכה להיות תוצאת העתירה. עם זאת, בתשובה לשאלתי אישרו באי כוח העותרת כי מקובל עליה שהצעתה הכספית תהיה זו שהוצעה על ידה במסגרת ההליך התחרותי, ובכפוף לסייג זה, שכאמור מוסכם על העותרת, אני מורה שהצעתה במכרז היא ההצעה הזוכה. המשיבה וטלדור ישלמו לעותרת שכר טרחת עורכי דין בסכום של 25,000 ₪, כל אחת. מכרז