קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערבות בנקאית בניגוד לתנאי המכרז: מבוא: מה דינו של משתתף במכרז, אשר להצעתו צורף כתב ערבות בנקאית בשיעור העולה על השיעור הקבוע בתנאי המכרז.   ההליך:   1. העותרת - שופרסל בע"מ, הגישה עתירה מנהלית כנגד המשיבה 1- המועצה המקומית כפר תבור (להלן: "המועצה"), והמשיבה 2, ריבוע כחול נדל"ן בע"מ (להלן: "ריבוע כחול"), ובה עתרה לפסק דין, הקובע כי החלטת ועדת המכרזים של המועצה מיום 16/03/2011 המכריזה על הצעת הריבוע הכחול כזוכה במכרז פומבי מספר 3/11 לרכישת נכס המהווה סופרמרקט במבנה המשמש למסחר ומשרדים והידוע כחלקה:323 גוש: 17037 (להלן:"המכרז"), בטלה מחמת אי עמידת הריבוע הכחול בתנאי הסף של המכרז. כמו כן עתרה העותרת למתן צו הקובע, כי הצעת העותרת, אשר דורגה במקום השני בדירוג ההצעות, היא ההצעה הזוכה במכרז. לחילופין, מתבקש בית המשפט ליתן כל סעד הנראה בעיניו. 2. בגדרה של העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים, המונע בעד המשיבות המועצה והריבוע הכחול להתקשר ביניהן בחוזה על פי תוצאות המכרז, ו/או ליתן כל סעד אחר, הנדרש לצורך הקפאת המצב הקיים עד להחלטה בעתירה.   3. ביום 07/04/11 ניתן צו ביניים ארעי האוסר על המועצה והריבוע הכחול להתקשר ביניהם בחוזה למכירת הנכס כאמור במכרז. עוד נקבע, כי במידה ונחתם חוזה, לא ינקטו פעולות לקידום חוזה עד להחלטה אחרת של בית המשפט. 4. בישיבת יום 17/04/11, אשר נועדה לדיון בבקשה לצו ביניים, הסכימו שני הצדדים כי הצו הארעי יהפוך לצו זמני וכי לאחר השלמת טיעוני הצדדים בכתב, ייתן בית המשפט פסק דין לגופו של עניין. רקע   5. מעשה שהיה, כך היה: בחודש פברואר 2011 פרסמה המועצה מכרז פומבי, שמספרו 3/11, אשר נשא את הכותרת: "רכישת נכס המהווה סופרמרקט במבנה מסחר ומשרדים חלקה:323 (חלק) גוש: 17307".   6. במסמך א' למסמכי המכרז נאמר:   הזמנה להגשת הצעות   "המועצה המקומית כפר תבור(להלן:"המועצה") מזמינה הצעות לרכישת זכויותיה בנכס המהווה "סופרמרקט" במבנה מסחר ומשרדים המצוי במרכז כפר תבור בשטח כולל של 1,000 מ"ר( ברוטו) הידוע כחלקה 323 (חלק מהחלקה) בגוש 17037. יעוד הנכס בהתאם לתכנית מס' ג/4748 תכנית מתאר כפר תבור הינו "מסחרי" כמפורט בתכנית שרק האמור בה מחייב. תנאי ההתקשרות יהיו כמפורט בהסכם המצורף למסמכי המכרז.   המציע יצרף להצעתו ערבות בנקאית אוטונומית ובלתי מותנית השווה ל-10% מהצעתו". (עמ' 16 למסמכי ההצעה, נספח 1(א) לעתירה).   במסמך נוסף מצינו, כי "המועצה איננה מתחייבת לקבל את ההצעה הגבוה ביותר או כל הצעה שהיא, והיא שומרת לעצמה את הזכות לנהל מו"מ עם המציעים".( עמ' 15 להצעה נספח 1(א) לעתירה)   7. במסמך ד' למסמכי המכרז הובהר, כי המחיר המוצע לא יהיה פחות מ-7,000,000 ₪.   8. הצעות למכרז הוגשו מטעם העותרת, הריבוע הכחול וחברה נוספת בשם "טוונטי האנדר נכסים בע"מ". 9. הצעתה של הריבוע הכחול עמדה על סך 13,430,000 ₪. להצעה זו צורף כתב ערבות בנקאית על סך 1,500,000 ₪. (נספחים 19, 20 לעתירה).   10. הצעתה של העותרת עמדה על סך 13,100,000 ₪. בעוד סכום הערבות שצורף אליה, עמד על סך 1,310,000 ₪. ( נספח 1 ב' לעתירה).   11. ראוי לציין, כי הנכס נשוא המכרז הושכר ביום 24.7.01 לעותרת לתקופת שכירות שעד ליום 31/09/2010 והיא מפעילה בו כיום חנות מרכול. עובר לפרסום המכרז הוארכה תקופת השכירות לשלוש שנים נוספות, עד לשנת 2013 .   12. ביום ה-15/03/2011, המועד האחרון להגשת הצעות במכרז, נפתחה תיבת הצעות על ידי חברי וועדת המכרזים של המועצה. לאחר דיון בהצעות, החליטה וועדת המכרזים "להמליץ לקבל הצעת המציע ריבוע הכחול נדל"ן בע"מ. הצעתו עומדת ע"ס 13,430000 ₪ ועומדת בתנאי המכרז" ( נספח 2 לעתירה).   13. בפרוטוקול וועדת המכרזים מיום 16/03/2011, אשר אושר על ידי ראש המועצה, נכתב כך : "חברי ועדת מכרזים, בהמלצתו של היועמ"ש עו"ד חיים גורן החליטו לאשר את הצעת המציע "הריבוע הכחול נדל"ן בע"מ על סך 13,430000 +מע"מ, הצעה הגבוהה מכולם ועומדת בתנאי המכרז".( נספח 3 לעתירה).   14. בו ביום [16/03/11], שלחה העותרת לוועדת המכרזים מכתב, בו ביקשה לקבל לידיה העתק פרוטוקול ועדת המכרזים בהליך פתיחת המעטפות וכן את רשימת המציעות במכרז והצעותיהן. כמו כן, דרשה מהוועדה שלא לנקוט בכל צעד לרבות קידום ההתקשרות עם מי מהמציעים במידה ונקבעה זהות הזוכה העלול לפגוע בזכויותיה.( נספח 4 לעתירה).   15. נראה, כי דעתה של העותרת לא נחה, ובו ביום שלחה, באמצעות בא כוחה, מכתב נוסף לוועדת המכרזים, בו ביקשה להסב את תשומת ליבה של הוועדה כי נסיבות המקרה מתאימות לנסיבות בהן רשאית וועדת המכרזים לנהל מו"מ עם מציעים בטרם יוכרז על זהות הזוכה, בהתאם להוראת סעיף 7 למודעת המכרז. עוד נטען כי בין הנסיבות הללו קימת העובדה כי הנכס נשוא המכרז מושכר זה מספר שנים לעותרת ועתיד להיות מושכר לה משך 3 שנים נוספות. עוד צוינה העובדה כי העותרת השקיעה השקעות לא מבוטלות בתקופת השכירות למען השבחת הנכס. ( נספח 5 לעתירה)   16. למחרת היום [17/03/11], נזעקה העותרת ושלחה באמצעות בא כוחה, מכתב נוסף, המופנה לוועדת המכרזים, בו ציינה כי טרם קיבלה את תשובת הוועדה לפנייתה לקיום מו"מ עם העותרים. ( נספח 6 לעתירה).   17. ביום17/03/11 הגיבה וועדת המכרזים, באמצעות בא כוחה, לפניותיה של העותרת, בהשיבה כי העותרת רשאית לעיין במסמכים בהתאם לתקנות, במשרדי המועצה, על פי תיאום מראש. כן ציינה, כי לא תוכל להיענות לפניית העותרת שלא לקדם את ההתקשרות עם הזוכה במכרז. זאת בהעדר כל נימוק סביר. לפיכך, תמשיך בהליכי קידום המכרז וחתימת החוזה מול הזוכה.( נספח 7 לעתירה).   18. ביום 22/03/11 שלחה העותרת מכתב נוסף לוועדת המכרזים בו הלינה, כי עד כה לא נענתה הוועדה לפנייתה לניהול מו"מ עם המציעים בהתאם להוראות המכרז. העותרת שוב ציינה כי היא נכונה ליטול חלק במו"מ " ובמסגרתו אף להעלות את מחיר הצעתה בצורה ניכרת, דבר אשר יביא בהכרח למקסום התועלת לציבור, לרבות מבחינת המחיר שיתקבל בגין הנכס". העותרת דרשה מהוועדה בשנית שלא לנקוט בפעולות שייפגעו בזכויותיה, לרבות קידום ההתקשרות עם הזוכה במידה וזהותו נקבעה.( נספח 8 לעתירה) .   19. ביום 24/03/11, השיבה וועדת המכרזים באמצעות בא כוחה לפנייתה של העותרת והבהירה כי אין באפשרותה לנהל הליך מו"מ עם המציעים כפי שהציעה העותרת.( נספח 9 לעתירה).   20. ביום 24/03/11 הודיעה מזכירת המועצה לעותרת בכתב, כי הזוכה במכרז היא חברת ריבוע כחול ועל כן בהתאם מוחזרת להם הערבות.( נספח 10 לעתירה).   21. ביום 27/03/11 פנתה העותרת לב"כ הוועדה וביקשה, נוכח חששותיה בדבר פגמים שנפלו בהצעה הזוכה כי הוועדה תותיר את ערבות העותרת בידיה. כן ביקשה כי הוועדה תמנע מנקיטת כל צעד אשר יפגע בזכויותיה לרבות קידום ההתקשרות עם הזוכה.( נספח 12 לעתירה).   22. בו ביום, השיב ב"כ הוועדה כי כל עוד לא יוצא צו מניעה אין בכוונת הוועדה לעכב את הליכי המכרז וההתקשרות עם הזוכה. (נספח 13לעתירה).   23. לאחר שהוועדה השיבה לעותרת את כתב הערבות, פנתה העותרת לוועדה ביום 29/03/11 והסבירה כי היא מחזירה לוועדה את כתב הערבות עד להשלמת הבדיקות של מסמכי המכרז. (נספח 14 לעתירה).   24. ביום 29/03/11 פנתה העותרת לוועדת המכרזים וטענה, כי מעיון במסמכי המכרז של ההצעה הזוכה עולה, כי נפל פגם מהותי בהצעת הזוכה ועניינו אי עמידה בתנאי סף הנוגע לערבות הבנקאית, העולה בסכומה על הסכום הנדרש. עוד התריעה העותרת בפני הוועדה כי בכוונתה להגיש עתירה מנהלית וכי לאור טענותיה המבוססות היא שבה על דרישתה מהוועדה להימנע מלהוציא את המכרז לפועל ומלהתקשר בהסכם על פיו. (נספח 16 לעתירה) .    מכאן עתירתה של העותרת לפסילת תוצאות המכרז.   טענות העותרת 25. כאמור, מבקשת העותרת לפסול את זכייתה של הריבוע הכחול במכרז. זאת לאור פגמים שנתגלו בערבות שצורפה להצעתה. עוד היא טוענת כדלקמן: 26. בתנאי הסף של המכרז נקבע כי המציע יצרף להצעתו ערבות בנקאית בלתי מותנית בסך של 10% מגובה הצעתו. בפועל, הערבות הבנקאית שצירפה הריבוע הכחול אינה תואמת את דרישות המכרז, שכן הינה גבוהה באופן משמעותי מהערבות הנדרשת. [בסך של 157,000 ₪]. 27. מעיון בפרוטוקול ועדת המכרזים עולה, כי מחירי ההצעות היו גלויים לעיני חברי ועדת המכרזים שעה שבחנה את עמידת המציעים בתנאי הסף וייתכן כי היה בכך להשפיע על חברי הוועדה. 28. בית המשפט העליון קבע בשורה של פסקי דין, כי יש לראות בפגמים בערבות כפגמים מהותיים, הפוגעים בשוויון שבין המציעים במכרז. על כן, הצעה שהערבות שצורפה לה פגומה, דינה להיפסל. אומנם קיימים מקרים חריגים כגון פליטת קולמוס, או טעות בתום לב בהם מוכשר הפגם בערבות. ברם, בעניינו לא מתקיים אף לא אחד מן החריגים הנ"ל. 29. במקרה דנן, לאור האמור ונוכח העובדה כי הפער בין הערבות שנדרשה לבין זו שהועמדה על ידי הריבוע הכחול אינו פער זניח, אלא משמעותי, מתחייבת פסילת הצעתה. 30. מעיון במסמכי ועדת המכרזים עולה, כי למעט אמירה סתמית ולאקונית, לפיה הצעת הריבוע הכחול עומדת בתנאי המכרז, הרי שאין כל אזכור לדיון כלשהו, להנמקה או לחוו"ד משפטית בדבר עמידתה של הריבוע הכחול בתנאי הסף. בנסיבות הללו ניכר כי וועדת המכרזים לא הפעילה כל שיקול דעת בעניין זה. 31. מחובתה של הוועדה היה לבחון את עמדת המשתתפים בתנאי המכרז וליתן לכך ביטוי בפרוטוקול. טענות המועצה 32. מנגד, טוענת המועצה, כי בכתב הערבות שהמציאה הריבוע הכחול לא נפל כל פגם וודאי לא פגם מהותי, המחייב את פסילת הצעתה. 33. ההפרש בערבות של הריבוע הכחול אינו משמעותי והוא מהווה 1.17% מסכום ההצעה. אין בהפרש זה כדי להקנות לריבוע הכחול כל יתרון על פני המציעים האחרונים. זאת בעיקר כי מדובר במכרז בעל היקף כספי גדול. 34. זכייתה של הריבוע הכחול היא לאור העובדה כי הצעתה הייתה הגבוהה ביותר. 35. לא אחת מוגש על ידי מציעים כתב ערבות גבוה מהנדרש. בשל לחץ זמן בו נתונים המציעים, הם מזמינים ערבות בנקאית טרם השלמת הצעתם וידיעת הסכום הסופי של ההצעה. על כן, מבוקשת ערבות על סכום המקסימום, העשוי להידרש, כאשר יש ולעיתים בפועל, הסכום הנדרש נמוך יותר. 36. בחירת הזוכה נעשתה בהתאם לתקנה 22 ד' לתקנות שבתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א) הקובעת, כי כאשר מדובר במכרז למכירת טובין או מקרקעין תמליץ הוועדה על ההצעה הגבוהה ביותר. כך פעלה הוועדה במקרה דנן, כאשר אין כל סיבה לסטות מכלל זה. 37. פסיקת בית המשפט העליון אינה רואה בהפרש לא משמעותי בגובה הערבות כפגם מהותי, אשר יש בו להביא לפסילת מכרז.  טענות הריבוע הכחול 38. הריבוע הכחול מצטרפת לטענות המועצה, ומוסיפה כי סכום הערבות שניתן גבוה ב-1.169% מסכום הערבות הנדרשת שהינו פער זניח. מדובר בחריגה של 157,000 ₪ במכרז שהיקפו לא ירד מ-7,000,000 ₪ בעוד ההצעה הגבוה ביותר- היא הצעת הריבוע הכחול עומדת על סך של 13,430,000 ₪. 39. לא כל פער בסכום הערבות מוביל לביטול המכרז ו/או מקים חשש לפגיעה בשוויון. כך אף עולה מפסיקת בית המשפט העליון בפסק הדין המנחה בעניין עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755 [2004]. 40. הסיבה להיותה של הערבות גבוהה מהנדרש נבעה מכך שבמועד הנפקת הערבות, טרם גיבשה המשיבה את הצעתה הסופית. כאשר ביום 15/03/11 - המועד האחרון להגשת ההצעות לא הייתה בידה אפשרות לתקן את הערבות, נוכח פרק הזמן הנדרש להנפקתה. יש לדחות את טענתה של העותרת לפיה, הסבר זה של הריבוע הכחול אינו מתיישב עם התאריך הנקוב על מסמכי הערבות. העובדה שהתאריך המתנוסס על הערבות הינו 15/03/11, אינה מעידה כי הערבות הונפקה מספר שעות עובר להגשת ההצעה. הליך הנפקת ערבות אורך זמן בשל אישורים פנימיים של הבנק . העובדה כי הערבות הוצאה ביום 15/03/11 אין בה כדי להעיד כי הבקשה לערבות והאישורים הנדרשים נתקבלו באותו היום ממש. 41. לא הוכחה כל פגיעה בשוויון. כך, אף לא הוכח כי לפער הזניח בגובה הערבות הייתה השפעה על בחירת הזוכה במכרז. 42. הלכה היא כי בית משפט אינו נכנס בנעליה של ועדת מכרזים, אינו ממיר שיקול דעתה בשיקול דעתו ואין הוא יושב בדין כועדת מכרזים עליונה. אל לו להחליף את שיקול דעתה שלו ועדת המכרזים בשיקול דעתו, כל עוד החלטה זו ניתנה בתוך מתחם הסבירות ושיקול הדעת המוקנה לה. זאת אף אם, לכאורה, נפל בה פגם הנובע מטעות בתום לב, אשר אינו גורם להפרת השוויון או לפגיעה בעקרון ההגינות. במקרה דנן, החלטת הוועדה ניתנה מתוך שיקולים עניינים במסגרת מתחם הסבירות המוקנה לה ולא נפל בה כל פגם מהותי, הפוגע בעקרון השוויון וההגינות. משכך, אין כל מקום להתערבות בית המשפט בשיקול דעתה. 43. לאורך כל הדרך התנהלה שופרסל בחוסר תום לב בניסיונות לסכל את זכייתו של גורם אחר. התנהלותה לוקה בפגמים, עת ניסתה להשפיע על ועדת המכרזים לבחור בהצעתה בדרך פסולה, המנוגדת לכללי השוויון וההגינות. 44. שופרסל מתרצת התנהלותה בטענה, כי קיום מו"מ בין המציעים מעוגן במסמכי המכרז וכי בכל מקרה לא התנהל מו"מ שכזה. על כן אין כל פגיעה בשוויון. אלא ששופרסל נמנעה מלציין כי במסגרת פניותיה לוועדה, בשלב בו טרם הוכרז הזוכה, הציעה לוועדה להעלות את סכום הצעתה בצורה ניכרת. דבר המעיד על התנהלות חסרת תום לב.  דיון כללי 50. עקרון היסוד, המשמש נר לרגלנו, הוא כי תפקידו של בית-המשפט לעניינים מנהלים, בדומה לבית-המשפט הגבוה לצדק, עת שהוא מקיים ביקורת שיפוטית על מעשה הרשות המנהלית, הנו "לבחון את תקינות המעשה המנהלי ולוודא שהסמכות הופעלה על-ידי הרשות בגדרי סמכותה, משיקולים ענייניים ובמתחם הסבירות הפתוח לפניה" ( עע"מ 9018/04 - סאלם מונא ואח' נ' משרד הפנים. תק-על 2005(3), 3248 ,עמ' 3251.)   52. באשר למתחם ההתערבות השיפוטית בהחלטות ועדת המכרזים, מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט אינו נכנס בנעליה של ועדת המכרזים, אינו ממיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו, ואין הוא יושב בדין כ"ועדת מכרזים עליונה או כערכאת ערעור על החלטת ועדת המכרזים"( בג"צ 441/83 סעדיאן נ' ראש עירית אשדוד, פ"ד לז (4) 368 ,378-379(1983); עע"מ 3190/02 - קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ. תק-על 2003(3), 2247 ,עמ' 2249;( להלן:"פרשת קל בנין"). במסגרת ביקורתו השיפוטית על החלטת ועדת המכרזים, על בית-המשפט לבחון אם החלטת הוועדה, ככל החלטה מנהלית, ניתנה בסמכות כדין, על יסוד שיקולים ענייניים, הושתתה על מסד נתונים ראוי ובאה בגדרו של מתחם הסבירות, תוך שקילת שיקולים עניינים. בית-המשפט יתערב בהחלטת ועדת מכרזים רק במקרים שבהם נתקיימה אחת מעילות הביקורת השיפוטית, הפוסלת החלטה מנהלית, או כאשר בהליכי המכרז נפל פגם מהותי, המפר את עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובכללם עיקרון השוויון וההגינות. זאת, בצד האינטרס הציבורי שעניינו יעילות המינהל וחסכון בכספי ציבור . טעות בתום לב שאין בה משום הפרת השוויון או פגיעה בעקרון ההגינות, לא תוביל בדרך כלל להתערבות בהחלטת הוועדה (ראה, ע"א 334/01 - מדינת ישראל נ' אברהים אבו שינדי. תק-על 2003(1), 143 ,עמ' 148-149.)   לגופו של עניין   53. במקרה דנן עסקינן בפגמים בערבות. כאשר השאלה העומדת העומדת לדיון היא, האם יש לפסול ערבות במכרז, הגבוהה מהנדרש.   בית משפט העליון קבע, כי ככלל, יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, משום פגמים מהותיים, אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן (ראו עע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2008(2), 2385 (2008); עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אברהים, פ"ד נז(3) 505, 511-512 (2003)); עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (2003)( להלן:"פרשת י.ת.ב") עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה, פ"ד נט(4), 495 (2004) (להלן:" פרשת מרגלית"). כפי שציין בית משפט זה בפרשת י.ת.ב. בעמ' 64:   "ויודגש, פגמים בערבות הם בגדר מקרה מיוחד של פגמים בהצעות המוגשות למכרז. ככלל, העקרונות הבסיסיים החלים על מכרז באשר הוא ישימים גם ביחס לפגמים בערבות. עם זאת, ניתן לומר כי הכלל שלפיו דין הצעה פגומה להיפסל מקבל משנה תוקף כאשר מדובר בפגם בערבות, בשל היותה דרישת סף מהותית כמוסבר לעיל. המקרים החריגים שבהם ניתן להכשיר פגמים בהצעות המוגשות למכרז בשל היותם פגמים "טכניים" או "פורמאליים" גרידא, יהיו נדירים ביותר כאשר מדובר בפגמים בערבות".   54. רבות נאמר אודות משמעו של כתב ערבות בנקאית המצורף להצעת המכרז, אודות חשיבותו ומשמעותו והקשר ההדוק בינו לבין יסודות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והיעילות הכלכלית. תנאי במכרז, המחייב הפקדת ערבות בנקאית, מהווה משום תנאי יסוד חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות: "יש להקפיד אחר מילויו לא רק כדי לספק את דרישת בעל המכרז לוודא בדרך זו את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע, אלא גם לצורך קיום ערך השוויון המכרזי בהתייחסותו ליתר המציעים, הן בפועל והן בפוטנציה". (עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 2009 (3), 104, 113 (2009) (להלן: "פרשת אוזן"). 55. באשר לפגמים שנפלו במכרז, מבחינה הפסיקה בין פגמים מהותיים, המפרים את עקרונות היסוד של דיני המכרזים, כגון עקרון השוויון ועקרון התחרות ההוגנת, לבין פגמים "טכניים", אשר אינם יורדים לשרשו של עניין. כ"פגם טכני", עשוי אף להחשב פגם מהותי, אשר נבע מטעות בתום לב, אשר אין בו כדי לפגוע בעקרונות היסוד הנ"ל. פגם מהותי יוביל, ככלל, לפסילת ההצעה או המכרז. לא כך פגמים "טכניים", אשר ניתן למחול עליהם או לתקנם, אלא אם נעשו שלא מתוך תום-לב, אלא מתוך זדון (ראו פרשת קל בנין, עמ' 2250; בג"צ 54/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (1) 651 [1983]; ע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת ישראל פ"ד נה (1) 418, 431-432 [1999]).   56. אכן, פסיקתו העקבית של בית המשפט העליון היא, כי פגם בערבות הינו, ככלל, פגם מהותי, המוביל לפסילת ההצעה (פרשת מרגלית, עמ' 512-513 ). בפרשת מרגלית, הבהירה כב' השופטת ביניש (כתוארה אז) כי העקרון המנחה את בית המשפט בבחינת פגמים בערבות הוא החשש מפני פגיעה בעקרונות השוויון והשמירה על האינטרס הציבורי של טוהר המידות במכרזים ולא תום ליבו של מגיש הערבות הפגומה:   "אולם, השיקול המכריע נקבע על פי המבחן האובייקטיבי והוא קיומו של חשש, או אפשרות, שהפגם שנפל בערבות יקנה למציע יתרון שאינו שיוויוני. בשורה ארוכה של פסקי דין הבהרנו כי החשש הפוטנציאלי מפני הפגיעה בשיוויון, ובאופן כללי יותר - השמירה על האינטרס הציבורי של טוהר המידות במכרזים, הוא העיקרון המנחה בבחינת הפגמים בערבות ולא תום הלב של מגיש הערבות הפגומה (השוו: ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1984), פ"ד נ(5) 59, 65). על הנימוק המרכזי לגישה זו עמד השופט (כתוארו אז) ברק בפסק דינו בע"א 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2) 472, 475 (להלן:פרשת מבני פלס): "הטעם לכך הוא, שתום-לבו של המציע הוא עניין קשה להוכחה, והכרה בתום-לב כעילה סובייקטיבית, המתגברת על פגם אובייקטיבי בערבות, יש בה כדי לפתוח פתח לעקיפת הדין במקום לאכיפתו ולשימוש לרעה בו וביסודותיו. אכן, 'מי לידינו כף יתקע כי בעתיד לא ינסו מציעים להערים על תנאי המכרז, ולהגיש תחילה ערבות שאינה מקיימת את תנאי המכרז ולאחר שיזכו בו, ימרו אותה בערבות כדין, תוך טענת תום לב שקשה יהיה להפריכה. אל לנו לפתוח פתח, במקרה כמו זה שלפנינו, לסטות מלשון המכרז, שכן - כפי שצויין בבג"צ 624/78 הנזכר - 'בכך ניתן יד ליצירת חריגים, וחריגים לחריגים, אשר סופם אבוד כל אמת מידה לניהול תקין של המכרז'' (בג"צ 786/78)"." (שם, עמ' 512-513)   57. במקרה דנן, טוענת העותרת, כי נפל פגם בערבות שהוגשה על ידי הרבוע הכחול. לשיטתה מאחר וסכום הערבות גבוה מ-10% מסך הצעתה. יש לפסלה.   באשר לערבות גבוהה מן הנדרש, מצינו בעע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6), 755, 764-765 (2004)( להלן:"פרשת מסילות") מפי כבוד השופטת ארבל: "העמדת סכום ערבות העולה באופן משמעותי על הסכום הנדרש על פי תנאי המכרז פותחת פתח לפגיעה בשוויון בין המציעים במכרז. הפגיעה בשוויון הינה בכך שהמציע המעמיד ערבות גבוהה מהנדרש עשוי לקנות יתרון על פני יתר המציעים שעמדו בתנאי המכרז, יתרון הגלום בכך שלוועדת המכרזים ידוע וברור כי במידה שאותו מציע לא יעמוד בהתחייבויותיו על פי המכרז, סכום הכסף שיועמד לשיפויה יהא גבוה מזה שתקבל אם תבחר בכל אחד מהמציעים האחרים שעמדו בתנאי המכרז".   כאמור, לשיטתה של השופטת ארבל, אף ערבות גבוהה מן הנדרש פותחת פתח לפגיעה בשוויון בין המציעים. החשש הוא, כי במקרה בו קימת ערבות גבוהה מן הנדרש, עלול הדבר להקנות למציע יתרון על פני חבריו ולהשפיע על הוועדה לשלילה. שכן, הוועדה עלולה להיות מושפעת מן השיקול שתוכל לגבות ממנו סכום כסף גבוה יותר, במקרה שתקום לה עילת שיפוי. קיים אף חשש להשפעה עקיפה שיש לערבות בסכום גבוה מן הנדרש, על אופן הערכת חוסנו הכלכלי של המציע על ידי הוועדה, וממילא עלול להתעורר חשש לנסיון להשפיע על שיקול הדעת של הוועדה.לפיכך, ממשיך ואומר בית המשפט, בהיעדר נימוק או הסבר מטעם המציע לגובה הערבות, מתעורר חשש באשר למניעיו. גם אם פעל בתום לב, החשש לפגיעה בשוויון בעינו עומד, כמו גם החשש למראית עין של חוסר תום לב.   עם זאת, ממשיך בית המשפט ואומר כי יש לבחון כל מקרה לגופו:   אכן, בהיעדר כל הסבר מניח את הדעת, עקרון השוויון שהוא עקרון יסוד בכל מכרז והצורך לקיימו בנתוני המכרז כמו גם בתהליכיו ובדרכי התנהלותו, מחייב כי סכום הערבות לא יהא נמוך מהנדרש על פי תנאי המכרז, אך גם לא גבוה מהנדרש. כמובן, כל מקרה נבחן לגופו - לסיבת הגשתה של ערבות העולה על הנדרש, ללשון הוראות המכרז ביחס לערבות ולגובה ההפרש בין הסכום הנדרש לבין הסכום שהוגש יש חשיבות לצורך הקביעה האם נפל בערבות פגם המביא לחשש מפני פגיעה בשוויון ועל כן גם לפסילת ההצעה.( שם, בעמ' 765-766 )( הדגשה אינה במקור - ב.א.)   עוד ראוי לציין, כי כב' השופט גרוניס, אשר הסכים לדחיית הערעור בשל פגם אחר, ציין כי החשש שמא ערבות הגבוהה מן הנדרש תשפיע על שיקול ועדת מכרזים נראה לכאורה רחוק:   "יש לזכור, כי אין עסקינן במקרה בו מציע במכרז מצרף להצעתו ערבות בנקאית שסכומה נמוך מן הנדרש. פשיטא, שפגם כזה יביא לפסילת הצעתו. במקרה הנוכחי הוגשה ערבות בנקאית שסכומה גבוה מן הנדרש. השיקולים לבחינת העניין אינם בהכרח זהים. ברי, כי המטרה לשמה מוגשת ערבות בנקאית מושגת מקום שהערבות גבוהה מן הנדרש. החשש שמא תשפיע ערבות גבוהה מן הנדרש על שיקול הדעת של ועדת המכרזים שלא כדין נראה לכאורה רחוק משהו. מכל מקום איני רואה צורך בהכרעה בעניין, משנמצא כי נפל פגם אחר בהצעתה של המערערת שמביא לפסילתה". (שם, עמ' 767-768).     58. אכן כאשר מדובר בערבות נמוכה מן הנדרש, ברי כי למציע יתרון כלכלי הפוגע בעקרון השוויון. פסילת ערבות כזו על הסף הינה תוצאה טבעית. כך, למשל, התייחס לכך בית המשפט העליון בבג"צ 376/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1), 505 , 512-513 (1976), באומרו: "כפי שהובהר ב-בג"צ 320/71 (לא פורסם), , הרי הערבות היא תנאי בין מוציא המכרז לבין כל אחד מן המשתתפים שנדרש להגישה. היא באה להבטיח רצינות כוונתו של המציע מעיקרו ולאפשר לבעל המכרז חזרה אל המציע אם לא יקיים התחייבויותיו; אומר בית- משפט זה : "השגת ערבות כזאת כרוכה בהוצאה כספית מצד הקבלן מגיש ההצעה והיא מהווה ערובה לבעל המכרז שהקבלן יקבל על עצמו את ביצוע העבודה אם יזכה בה." (בג"צ 320/71 הנ"ל) אם נפל פגם בערבות, הרי אינה משרתת מטרתה, או לפחות אינה משרתת אותה באופן יעיל ומלא. כדברי מ"מ הנשיא (זוסמן) (כתארו אז) ב-בג"צ 134/72, "רמיר" נ' עירית פתח-תקוה, ("רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עירית פתח-תקוה, ואח', פ"ד כו (185-186 ,183 (2.), בע' 186 : "כבר פסקנו בעבר, שהמזמין אינו חייב לקבל הצעה אם הערבות אינה מנוסחת כדבעי. אפילו תאמר שיש למזמין סיכוי סביר לזכות בתביעה נגד הערב אין הוא חייב להשלים עם מסמך שיסבך אותו במשפטים עם נותן הערבות. מן הצורך שכתב-הערבות יהא חד וחלק, כך שניתן לאכוף את התשלום על הערב ללא בעיות." על-אחת-כמה-וכמה מוצדקת ההקפדה על קיומם של תנאי הערבות במקרה כגון זה שבפנינו, בו לא מדובר על פגם ניסוחי קל-ערך, אלא על פגם מהותי בשיעורה של הערבות."   59. עם זאת, עת עסקינן בערבות הגבוהה מן הנדרש, אין לנו לקבוע באופן מוחלט כי הדבר מוביל לפגיעה בעקרון היסוד של דיני המכרזים. בפרשת אוזן, בעמ' 114, הבהיר בית המשפט כי יתכנו אמנם מקרים נדירים, בהם תוכשר הצעה אשר נפל פגם בערבות שצורפה לה. זאת כאשר הפגם אינו מסכל את מטרת הערבות ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרון השוויון. עוד קבע בית המשפט: "פשיטא, כי מציע אשר צירף ערבות נמוכה מן הנדרש, או בת תוקף קצר מן הנדרש, קנה לעצמו יתרון על-פני המציעים האחרים שקיימו את תנאי הערבות במכרז כלשונו וכרוחו. הבלגה על פגם מסוג זה עלולה אף לפגוע במציעים פוטנציאליים, שאפשר שלא השתתפו במכרז מאחר שלא היה ביכולתם להמציא את הערבות הנדרשת על-פי הוראות המכרז (דקל א', שם, בעמ' 534; ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון, פד"י נא(5) 643, 646-647 (1997)). כך הדבר ביחס לפגמים אחרים, אשר יש בהם כדי להקשות על מימוש הערבות, ולסבך את המעורבים בהתדיינויות משפטיות מיותרות, או שעה שנוסח הערבות שונה מן הנדרש על פי תנאי המכרז [כגון בעת"מ 3827/10, טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר [17.3.11], אליו התייחסה העותרת]. אולם, כשהמדובר בערבות הגבוהה מן הנדרש, המגשימה ממילא את מטרת הערבות, עלינו לשאול עצמנו האם אכן נפגע עקרון השוויון, ולו מראית העין של עקרון זה, כעולה מהלכת מסילות.    60. במקרה דנן, נוכח הנסיבות, מצאתי כי נשלל הרציונאל של הלכת מסילות. החשש להשגת יתרון של מתמודד אחד על פני חבריו, בשל הצגת ערבות גבוהה יותר, אינו מתקיים כאן. עובדתית, הצעתה של הריבוע הכחול הייתה גבוהה יותר מיתר ההצעות. בפרוטוקול וועדת המכרזים מיום 16/03/2011, אשר אושר על ידי ראש המועצה, נכתב כי הוחלט לקבל את הצעת הריבוע הכחול לאור העובדה כי הצעתה הייתה ההצעה הגבוהה מכולן: "חברי ועדת מכרזים, בהמלצתו של היועמ"ש עו"ד חיים גורן החליטו לאשר את הצעת המציע "הריבוע הכחול נדל"ן בע"מ על סך 13,430000 +מע"מ, הצעה הגבוהה מכולם ועומדת בתנאי המכרז". ( נספח 3 לעתירה). הסברה של הריבוע הכחול בדבר הגשתה ערבות גבוהה מן הנדרש מאחר ופעלה להנפקתה של הערבות מבעוד מועד, בטרם גיבשה הצעתה סופית, הסבר סביר הוא, אשר מוכן אני לקבלו. אף התאריך המודפס על מסמכי הערבות - תאריך יום המכרז אין בו כדי להצביע כי ביום זה הוצאה הערבות.   ואכן, בעת"מ 2443/08 אי.פי.אי. (תנועה וחניה ישראל) בע"מ נ' עיריית נתניה, תק-מח 2009(3), 7724 (2009). המציאה הזוכה במכרז ערבות הגבוהה ב- 50% מן הערבות הנדרשת. טענתה הייתה, כי מאחר ופרק הזמן הנדרש לשם הוצאת ערבות בנקאית הוא שבוע עד שבועיים, היא פעלה להנפקתה עוד בטרם גיבשה סופית את הצעתה. על כן הייתה הערבות בסכום גבוה מן הנדרש. בית המשפט קבע, כי מאחר שבפועל לא השפיע גובה הערבות על בחירת הזוכה במכרז, ומחיר העבודה היווה את השיקול המכריע, הרי שהזוכה לא קנתה כל יתרון על פני מתחרותיה בעצם הגשת ערבות גבוהה מן הנדרש. על כן לא נגרמה פגיעה בעקרונות השוויון.   בעת"מ (ירושלים) 8832/08 רולידר בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, תק-מח 2008(4), 7103 (2008), קבע בית המשפט, כי הערבות הגבוהה שהציגה הזוכה במכרז, מקורה בניסוח המטעה של עורך המכרז. עם זאת, בהבחנה שערך בית המשפט, עולה כי ההבדל שהוא מוצא בין הלכת מסילות לבין העניין שלפניו הוא, שבהלכת מסילות לא ניתן כל הסבר מצידה של המציעה להגשת ערבות גבוהה מן הנדרש. וכך נאמר: "יש לדחות את טענת העותרת כי פסק הדין בפרשת אמנון מסילות מחייב את פסילת הצעתה של המשיבה. באותו מקרה לא היה כל הסבר להגשת ערבות גבוהה מהנדרש על ידי המציעה, וזאת בניגוד מוחלט למקרה שלפנינו". ( שם, 7103) הנה כי כן, אף במקרה דנן מתייחס בית המשפט לקיומו של הסבר סביר, השולל את החשש העומד ביסוד הלכת מסילות. אף בבש"א (מחוזי יר') 901/09 אמן-ארגון ומדעי ניהול יועצים בע"מ נ' מדינת ישראל - המשרד לקליטת העלייה - וועדת המכרזים, תק-מח 2009(4), 3741 , 3746 (2009) ,נקבע על ידי בית המשפט, באשר לסוגית כתב ערבות גבוה מן הנדרש כי: "אולם, כשהמדובר בערבות הגבוהה מן הנדרש, המגשימה ממילא את מטרת הערבות, מתחייבת בחינה האם נפגע עקרון השוויון, ולו מראית העין של עקרון זה, כעולה מהלכת מסילות". בנסיבות העניין, בחרה הוועדה את ההצעה הגבוהה ביותר. לא מצאתי כי מתעורר חשש, ולו למראית עין, לפגיעה בעקרון השוויון.     61. מעבר לאמור אציין, כי האפשרות שהחריגה המטבית בכתב הערבות השפיעה על שיקול הדעת של הוועדה, אינה סבירה. זאת לאור העובדה כי עסקינן במכרז, בו הצעותיהן של העותרת ושל הריבוע הכחול עולות על סך 13,000,000 ₪. הצעת העותרת עמדה על סך של 13,100,000 ₪ בעוד הצעת הריבוע הכחול עמדה על סך של 13,430,000 ₪. הריבוע הכחול הגישה כתב ערבות על סך של 1,500,000 ₪. כאשר למעשה במקום ערבות של 10% הוגשה ערבות על סך של 11.169%. דהיינו, חריגה של 1.169 %. כאמור, בפרשת מסילות נאמר, כי לגובה ההפרש בין הסכום הנדרש לבין הסכום שהוגש יש חשיבות לצורך הקביעה האם נפל בערבות פגם המביא לחשש מפני פגיעה בשוויון. מאחר ובמקרה דנן עולה סכום הערבות ב-1.169% על הסכום הנדרש, ומאחר והעותרת והמשיבה הגישו הצעות גבוהות, איני רואה כל חשש כי הערבות שצרפה הריבוע הכחול להצעתה היא שהשפיעה על תוצאות הזוכה במכרז .    62. בסיכומי תשובתה, הפנתה העותרת את בית המשפט לפס"ד בעת"מ 2246-04-10 כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (24/6/10). העותרת ציינה, כי בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה קבע כי בתי המשפט חוזרים ומדגישים כי יש להקפיד על הגשת ערבות או שיק בטחון בדיוק על פי תנאי המכרז. עוד ציינה העותרת כי באותה פרשה הופקד שיק בטחון על סך של 950,000 ₪, אשר סכומו עלה ב-75,000 ₪ על הנדרש, מחצית מזה שבענייננו ושמונה אחוזים בלבד יותר מהקבוע במכרז. על כן השאיר בית המשפט את החלטת הוועדה לפסול את הצעת העותרת על כנה. עיון בפסק דין זה מעלה כי הפגם בשיק הביטחון לא היה הפגם היחיד שהביא לפסילת ההצעה. וכך נאמר באותה פרשה על ידי כב' השופט רון סוקול :   "זאת ועוד, בתי משפט חזרו ושנו כי יש להקפיד על הגשת ערבות או שיק בטחון בדיוק על פי תנאי המכרז. במסגרת עקרונות אלו נפסק גם כי ערבות בסכום העולה על הנדרש הינה ערבות פסולה ( עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח (6) 755 (2004)). הטעם בדבר הינו החשש שמא ייפגע עקרון השוויון בין המציעים. יש חשש שמא העמדת ערבות שכזו, ללא הסבר מניח את הדעת, מלמדת על ניסיון להשפיע שלא בתום לב על וועדת המכרזים.   במקרה הנוכחי עסקינן בשיק ולא בערבות בנקאית, ויתכן שהדבר מקהה במידה מסוימת את עוקצו של החשש ואת הביקורת על הערובה. מאידך, הסברה של העותרת אינו הסבר מניח את הדעת, שהרי לא סביר כי העותרת לא יכלה להחתים בעלי זכות חתימה על שיק בסכום מתאים, או להעריך את ההצעה באופן כזה שהשיק יהיה בסכום קרוב יותר לנדרש.   יתכן שהפגם בשיק לא היה מספיק לביטול ההצעה אילו עמד לבדו, אולם בהצטרפו לפגם בהצעת המחיר, מחזק הפגם בשיק הערבות את הקביעה, כי עניין לנו בהצעה פגומה שדינה להיפסל."   הנה כי כן, אף מפסק דין זה עולה, כי במקרה בו ינתן הסבר המניח את דעת, תתכן תוצאה אחרת.   63. עלי לציין כי התנהגותה של העותרת לאחר הגשת ההצעות ובטרם הודע על הזוכה נגועה בחוסר תום לב. התנהלותה של העותרת מעידה על כך, כי עוד בטרם ידעה על פגם כלשהו בהליך המכרז, או בהצעת מי מבין המציעים האחרים, כבר החלה בפעילות נמרצת, שמטרתה סיכול זכייתו של כל מציע אחר כלשהו ומתן עדיפות להצעתה, תוך דרישה לאפשר לה לשפר את הצעתה, או להתחשב במעמד המיוחד אשר לטעמה, הינה זכאית לו. 64. כאמור, עוד בטרם ידעה העותרת על פתיחת תיבת ההצעות, עוד ביום 16/03/11, היא פנתה לוועדה בבקשה לקבלת פרוטוקול המכרז ובדרישה אולטימטיבית מהוועדה שלא לנקוט בכל צעד לרבות קידום ההתקשרות עם מי מהמציעים, במידה ונקבעה זהות הזוכה, העלול לפגוע בזכויותיה. העותרת המשיכה בפניותיה אלו, ואף הציעה לנהל מו"מ. כאשר פניתה זו לא נענתה, הגדילה העותרת לעשות כאשר ביום 22/03/11 שלחה מכתב נוסף לוועדת המכרזים, בו הלינה, כי עד כה לא נענתה הוועדה לפנייתה לניהול מו"מ עם המציעים בהתאם להוראות המכרז. העותרת ציינה את נכונותה לנהל מו"מ במו"מ" ובמסגרתו אף להעלות את מחיר הצעתה הצורה ניכרת, דבר אשר יביא בהכרח למקסום התועלת לציבור, לרבות מבחינת המחיר שיתקבל בגין הנכס". העותרת דרשה מהוועדה בשנית שלא לנקוט בפעולות שייפגעו בזכויותיה, לרבות קידום ההתקשרות עם הזוכה במידה וזהותו נקבעה, העותרת הבהירה במכתביה כי הינה המחזיקה בנכס, וכי הינה זכאית לפיצויים אם תפונה - טיעון המרמז על איום או על מתן תמורה סמויה מטעמה. שכן, עומדים לצידה כלי מיקוח, המחלישים את עמדות המציעים האחרים ונותנים לה מעמד בכורה. עוד הוסיפה העותרת והציעה להגדיל את הצעתה לאחר פתיחת תיבת המכרזים, ובכך לתמרץ את ועדת המכרזים להעדיפה. לעניין זה ניתן למצוא בספרו של ע. דקל מכרזים, כרך ב, עמ' 54-55 ,[2006] את הדברים הבאים:   "בשלב השני של המכרז, לאחר שהוגשו ההצעות, אין לכאורה כל צורך בקיום קשר בין המציעים לבין נציגי הרשות, למעט פנייה יזומה מצד וועדת המכרזים לקבלת הבהרה לפרט או למרכיב בהצעה. ההצעות הוגשו זה מכבר, למציעים אין עוד אפשרות לתקנן או לשפרן, ועל כן לכאורה לא נחוצה בשלב זה תקשורת בין המציעים לנציגי הרשות. אולם דווקא בשלב זה קיים אצל המציעים תמריץ ברור וחזק במיוחד להשפיע על שיקול דעתם של חברי וועדת המכרזים, כדי שיבחרו בהצעתם כהצעה הזוכה במכרז. על כן, אפשרות של קשר בין מי מהמציעים במכרז לבין נציגי ועדת המכרזים בשלב זה עלולה להוות ניסיון לפיתוי או לשכנוע מצד המציע בדבר איכותה של הצעתו. קשר כזה עלול להיות מנוצל לשינוי ההצעה במסווה של מתן הבהרה, לצורך ניסיון להציע שיפור ממשי בהצעה (לדוגמא: נכונות להעניק הנחה על סכום ההצעה), לצורך ניסיון להפעיל לחץ על נציגי הרשות או לשחדם, או לצורך ניסיון להטות את דעתם של חברי ועדת המכרזים בכל דרך אחרת. מכאן, שגם בשלב שלאחר הגשת ההצעות עלול קיומו של קשר בין מי מהמציעים לבין חברי ועדת המכרזים, כולם או חלקם, ליצור מראית עין של משוא פנים והעדפה אסורה, ובמקרים מסוימים הוא אף עלול ליצור משוא פנים של ממש. המסקנה המתבקשת הינה כי החל בשלב פרסום המכרז וכלה בקבלת ההכרעה במכרז ראוי למעט בקשרים בין חברי ועדת המכרזים ויתר המעורבים בהליך המכרז לבין מציעים פוטנציאלים ומציעים ממש". ואילו בעע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת בע"מ, תק - על 2003 [3] 2247 [2002], מצאנו: "שלא כהליך של הבהרות, ניהול משא ומתן בין צדדים למיכרז בטרם החלטה על הזוכה, נועד להביא לשינוי בהצעה בפרט מהותי למיכרז, המהווה נדבך מרכזי בתשתית נתוניו. ככלל, חל איסור על ניהול משא ומתן בין בעל מיכרז למציע לשיפור הצעתו, ועקרון זה משתלב באיסור החל על בעל מיכרז לעשות שינויים מהותיים בתנאי המכרז בעקבות משא ומתן כזה [בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פד"י לח [1] 729, 737]. כללים אלה נגזרים מעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת בדיני המכרזים. ברשויות המקומיות חל איסור גורף על ניהול משא ומתן בהליך המכרז. הדבר עולה מתקנה 18א לתקנות העיריות [מכרזים] התשמ"ח - 1987 האוסרת על ניהול משא ומתן בין בעל מכרז לבין משתתף בטרם נקבע הזוכה במכרז. הוראה דומה מצויה בסעיף 18א לצו המועצות המקומיות [א]. הוראות אלה נחקקו בתשנ"ז, בעקבות פסק הדין בע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' עריית נשר, פד"י נ [4] 206, בו קבע בית המשפט ברוב דעות כי בנסיבות מסוימות מותר לרשויות מקומיות לכלול במיכרזיהן סעיף המתיר ניהול משא ומתן, ובלבד שהדבר ייעשה תוך הקפדה על עקרונות השוויון, התחרות ההוגנת, טוהר המידות ותום לב [הרציג, כרך א', שם,עמוד 322]".     65. כאמור, במקרה דנן, פעלה העותרת לטעמי בחוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים, עת פנתה לוועדה והציעה להעלות את מחיר הצעתה בצורה ניכרת. טענתה כאילו ניסתה לבוא במו"מ עם הוועדה בהתאם לאמור במכרז אין לה שחר. שכן, במסמכי המכרז נאמר, כי הוועדה "שומרת לעצמה את הזכות לנהל מו"מ עם המציעים". במקרה דנן לא הודיעה הוועדה למי מהמציעים כי בכוונתה לנהל עימם מו"מ. חששה של העותרת הוא שהביאה לפנות אל הוועדה בבקשה למו"מ ולאחריו להציע שלא במסגרת מו"מ לשפר את הצעתה. לא ברור לי, כיצד טוענת העותרת כי יתכן והערבות הגבוה מהנדרש שהוגשה על ידי הריבוע הכחול היה בה כדי להשפיע על דעת הוועדה. כאשר היא עצמה בחרה בצעדים אשר יש בהם להפעיל לחץ על הוועדה ולנסות להטות את דעתם של חבריה, בהציעה לשפר את הצעתה בצורה ניכרת, תוך העלאת רמיזות באשר למעמד הבכורה לו זכתה כתוצאה מהיותה השוכרת המחזיקה בנכס. סבורני, כי יש במנהגה זה - הלא ראוי - של העותרת כדי לחסום בעדה להעלות כל טענה באשר לפגיעה בעקרונות השוויון שבבסיס עקרונות המכרז, שעה שהיא עצמה דרשה כי יוענקו לה זכויות, המפרות את עקרון השוויון, ומעניקות לה עדיפות על פני מציעים אחרים.   66. לאור כל האמור, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטת וועדת המכרזים. העתירה נדחית אפוא. העותרת תשלם לכל אחת מן המשיבות בנפרד שכ"ט עו"ד והוצאות בסכום כולל של 15,000 ₪. מכרזערבות בנקאיתתנאי סף במכרזבנקערבות