קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עתירה לביטול היתר בניה: עתירה מינהלית, בגדרה מבקשים העותרים כי יבוטלו החלטותיהן של הוועדה המקומית וועדת הערר וכן יבוטל היתר בנייה שהוצא למשיבים הפורמאליים, שניתן לאור אותן החלטות. רקע עובדתי: העותרים (להלן: "כהן") מתגוררים בבית משותף דו קומתי, ברחוב רקפת ברמת השרון, המצוי על המקרקעין הידועים כגוש 6551, חלקה 145 (להלן: "הבית"). הם מתגוררים בקומת הקרקע ובעלי הזכויות בה, והמשיבים הפורמאליים 3 ו-4 (להלן: יצחק") מתגוררים בקומה א'. המשיבה 1 הינה הוועדה המקומית ברשות המקומית בה מצוי הבית, והמשיבה 2 הינה וועדת הערר המחוזית. בין העותרים למשיבים קיימת מערכת יחסי שכנות עכורה, ומתנהלים ביניהם הליכים משפטיים נוספים, מלבד עתירה זו, על רקע טענותיהם של כהן, כי יצחק הסבו להם נזקים בגין בנייה שלא כדין. יצחק ביצעו במקרקעין בנייה ללא היתר בנייה, הן בקומה א', הן בגג של הבניין, והן בחצר המשותפת בקומת הקרקע. על הגג שהוא שטח משותף בנו יצחק חדר, הבנייה בקומה א' נעשתה לצורך הקמת ממ"ד, והבנייה בחצר המשותפת כללה הקמת עמודי בטון עליהם נסמך הממ"ד מקומה א' וכן גרם מדרגות חיצוני לדירתם של יצחק. לאחר שהבנייה ברובה הושלמה, פנו יצחק לרשויות על מנת לקבל היתר בנייה בדיעבד. בתום הליכי התנגדות שונים, נדונה הבקשה בפני ועדת הערר, אשר החליטה ביום 31.12.2009 כי לא ניתן לאשר את בניית המדרגות החיצוניות ללא פרסום ואישור כדין של הקלה כיוון שהן מדרגות שאינן צמודות לבית, וכי יש הצדקה תכנונית לניוד זכויות הבניה לגג הבית, ואין מקום להתערב בשיקול דעתה של הועדה המקומית בעניין זה. וכנאמר בהחלטת ועדת ערר מס' 5165+5220/09 (נספח א' לתגובתה של ועדת הערר): "טוענת הועדה המקומית, כי המדרגות אינן עומדות במלואן בדרישת סעיף 53 הנ"ל שכן, הן אינן צמודות בשלמותן לבית, שכן תחתית המדרגות בולטות מעבר לקו הבניין הקיים. לפיכך לטענתה, גם אם היא תהיה מוכנה לאשר את המדרגות החיצוניות, בכפוף לסגירת הדלת מחדר המדרגות, עדיין יהיה צורך בפרסום הקלה לאישור המדרגות. בעניין זה צודקות הועדה המקומית ולפיכך לא ניתן לאשר את המדרגות המבוקשות ללא פרסום ואישור הקלה...הועדה המקומית אישרה למבקשי ההיתר לנייד 36.87 מ"ר מקומה א' לקומת חלל הגג באופן שבמקום יהיה מותר לבנות 59.87 מ"ר במקום 23 מ"ר...לדעתי קיימת במקרה דנן הצדקה תכנונית לניוד הזכויות לגג כפי שפירטה הועדה המקומית לעיל, וכי החלופה של ניוד זכויות הבנייה העודפות לגג טובה בהרבה מבחינה עיצובית ותיכנונית מביצוע הרחבת דירת מבקשי ההיתר בדרך של בנייה לצדדים." בעקבות החלטת וועדת הערר, הגישו יצחק בקשה מתוקנת להיתר בנייה, הכוללת הקלה לשם בניית המדרגות החיצוניות, באופן שלא יהיו צמודות לבית. כמו כן, ביקשו לאשר לה תוספת בנייה בקומה א', הקמת חדר על הגג, הקלה להקמת חדר עם גג משופע ולא גג שטוח, וכן לאשר שוב ניוד זכויות לגג הבית. כבר כאן יש לציין, כי לצורך הקמת ממ"ד, יש לקבל את אישור פיקוד העורף. בתחילה הגישו יצחק בקשה לבנייה במתכונת שיפורי מיגון, ולצורך כך קיבלו מפיקוד העורף ביום 19.5.2009 פטור מהחובה לבניית מרחב מוגן. לאחר מכן, הובא לידיעת פיקוד העורף כי יצחק לא בנו במתכונת של שיפורי מיגון, אלא ממ"ד, ומשכך יצא מפיקוד העורף מכתב נוסף, ביום ה-14.9.2009, בו מותנה האישור בחיוב הדייר בתוספת המשך קירות בין 50 ל-70% אל קומת הקרקע, זאת כדי למנוע גרימת נזק למבנה. וכמצוין במכתב (נספח ו' לעתירה): "בתאריך 19/5/09 ניתן פטור מהחובה לבניית מרחב מוגן למר' יצחק שלום...ידוע לנו כי הנ"ל לא בנה במתכונת של שיפורי מיגון אלא מרחב מוגן תיקני, למרות כי התוכניות שהוגשו הוצגו במתכונת שיפורי מיגון בדיעבד. לאחר בדיקה חוזרת של התוכנית מבקש לחייב את הדייר בתוספת המשך קירות בין 50% ל-70% אל קומת הקרקע, כדי לא לגרום נזק למבנה הקיים. במקרה של סירוב מצד הדייר, יש לבטל לאלתר את הבקשה לפטור ולעדכן אותנו". ביום 30.11.2009 אישר פיקוד העורף תוכנית מתוקנת שהגישו יצחק לבניית ממ"ד. התוכנית אושרה בכפוף "להשלמות/חיזוק קירות המשך בקומת הקרקע לפי תוכנית" (אישור פיקוד העורף - נספח ב' לתגובת הוועדה המקומית). המשמעות של אותן קירות הינו בניית עמודי בטון בחצר המשותפת. ביום 16.5.2010, החליטה הוועדה המקומית לאשר את בקשת יצחק במלואה, בכפוף למילויים של מספר תנאים, בהם אישור פיקוד העורף, וכנאמר בהחלטה (נספח ב' לתגובת הוועדה המחוזית): "לסיכום ממליצה הועדה פה אחד לדחות ההתנגדויות ולהתיר ההקלות המבוקשות באישור מיוחד ובכפוף לאישור מפקדת העורף, מילוי גיליון הדרישות. סגירת פתח הכניסה הישן לבית (מכיוון חדר המדרגות) ביציקת בטון, והריסת הקיר שנבנה במקביל לדלת הכניסה מחדר המדרגות". כהן ערערו על החלטת הוועדה המקומית. וועדת הערר, בהחלטה 5216/10 מיום 30.8.2010 קיבלה חלקית את הערר, במובן זה שהוחלט להקפיא את הדיון בהיתר הבנייה לחדר על הגג, עד אשר תוכרע המחלוקת הקניינית בין הצדדים באשר לזכותם של המשיבים לבנות על שטח זה, המתבררת בפני בית המשפט המחוזי. עם זאת, אישרה וועדת הערר את בניית גרם המדרגות החיצוני, שכן המדובר בשיפור תכנוני משמעותי שלא מסב פגיעה בעותרים. בנוסף, אושרה בניית הממ"ד בקומה א'. וכמצוין בהחלטה (נספח ד' לתגובת הוועדה המחוזית): "כבר קבענו בעבר, כי במקום שבו ההליך המשפטי באשר לזכויות הקנייניות של מבקש היתר הבנייה כבר נמצא בעיצומו, כמו במקרה הנדון, שבו שאלת זכותם של המשיבים לבנות את החדר על הגג מצוי בבירור בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בתא 1866/09, ראוי להפעיל את הלכת הלן אייזן ולהימנע מלדון בבקשה להיתר בנייה, נשוא המחלוקת המשפטית, או להוציאו כל עוד לא הוכרעה המחלוקת הקניינית.... אנו דוחים את הערר לענין הקמת המדרגות המבוקשות לאישור ההקלה הכרוכה בבניית מדרגות אלה, ומאשרים בניית מדרגות אלה. לנוכח האמור אנו קובעים כי ניתן מבחינה תכנונית לתת לעוררים את היתר הבנייה המבוקש על ידם. עם זאת אנו קובעים כי לא יוצא היתר בנייה לבניית החדר על הגג עד אשר תוכרע המחלוקת הקניינית בענין הזכות לבנות על גג בית המשותף על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב, והיתר הבנייה יוצא רק אם וכאשר מחלוקת זו תוכרע באופן שזו תאפשר מבחינה קנינית את בניית החדר על הגג. החלטה זו אינה מונעת את האפשרות להוציא בשלב זה היתר בנייה להקמת המדרגות החיצוניות ולביצוע עבודות הבנייה בקומה הראשונה בלבד". לנוכח החלטה זו, ביום ה-14.9.2010 הוציאה הועדה המקומית היתר בנייה ליצחק, בו הותרה בניית הממ"ד ובניית גרם המדרגות. וכך בהיתר (נספח ה' לעתירה): "מותר: לבנות תוספת ושינויים בבית מגורים קיים. בקומה א: 101.39 מ"ר שטח למטרת מגורים + מדרגות חיצוניות לעלייה לדירה בקומה א מקומת קרקע". העותרים אינם משלימים עם החלטות הוועדה המקומית, וועדת הערר, והיתר הבנייה שהוצא בעקבותיהן, ומבקשים כי אלו יבוטלו. דיון: בפתח דבר, יש לציין כי בני משפחת יצחק הפרו את החוק ובנו שלא כדין. הם החלו בבניית מדרגות חיצוניות, ממ"ד ואף חדר על הגג בלא ששיש בידיהם היתר. רק לאחר שהשלימו חלק ניכר מהבנייה, פנו לרשויות. התנהלות זו ראויה לגנאי. הקמת מבנים ללא היתר מתאים, וזאת בבית משותף, מהווה סיכון בטיחותי לדיירים האחרים ופוגמת במרקם החיים המשותפים. אף הוועדה המקומית ראתה לנכון לציין כי "אין בתגובה זו בכדי להמעיט מחומרת עבירות הבניה אשר בוצעו על ידי המשיבים 3 ו-4, תוך הפרת הנחיותיה להפסקת הבניה, ותוך התעלמות כמעט מוחלטת מהוראות החוק". דא עקא, לא התנהלות יצחק, שאין מחלוקת באשר לחומרתה, עומדת על המדוכה, אלא החלטותיהן של הוועדה המקומית וועדת הערר. השאלה שיש להתמקד בה היא האם בנסיבות המקרה, אלו עומדות במבחן הביקורת השיפוטית? כלל נקוט הוא כי בית המשפט אינו שם עצמו בנעליהן של רשויות התכנון ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו תחת שיקול דעתן המקצועי של אותן רשויות. התערבותו של בית המשפט בהחלטות של רשויות התכנון נעשית במשורה, בעילות מובהקות המצדיקות התערבות במעשה המינהלי, כגון: חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (ראו: בג"ץ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד מה(3) 678, 688; בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441, 469-468). אין בכוונתי להיכנס לשיקולים התכנוניים של ועדת הערר, אלא להתמקד בבחינת ההיבטים המשפטיים של ההחלטה. בהחלטתה של הוועדה המקומית הותנה ההיתר לבניית הממ"ד באישור פיקוד העורף. יצחק הגישו תוכניות לפיקוד העורף, שאישר אותם בכפוף להקמת עמודי בטון על קומת הקרקע. העותרים גורסים כי אישור פיקוד העורף בטל כלא היה, מכיוון שמתחייב ממנו כי עמודי ההמשך של הממ"ד ירדו אל החצר המשותפת, משכך חובה היה על הוועדה המקומית וועדת הערר שלא לאשר את מתן ההיתר לבניית הממ"ד. הוועדה המקומית איננה מכחישה כי הממ"ד נסמך על עמודים היורדים לחצר המשותפת - ומצויים על שטח שלעותרים זכויות בו. ואולם, היא טוענת כי בסמכותה ליתן היתר בנייה חרף קיומה של מחלוקת קניינית, כל עוד למבקש זכויות קנייניות בשטח. וכנאמר בתגובתה: "הטענה כי הממ"ד בנוי על גבי קירות המצויים בשטח הבית המשותף, השייך לעותרים דווקא, ולא למשיבים 3 ו-4 היא טענה קניינית מובהקת...אין צורך לומר, כי הוועדה המקומית אינה מוסמכת לדון ולקבוע מסמרות בענייני קניין... משאין מחלוקת כי המשיבים 3 ו-4 הם בעלי זכויות במקרקעין, רשאיות היו הוועדה המקומית וועדת הערר לדון בבקשתם ולהכריע בה מבחינה תכנונית, חרף התנגדותם הקניינית של העותרים." טענת הוועדה המקומית בדין יסודה. לוועדה המקומית וועדות הערר מסור שיקול הדעת, האם לעכב מתן היתר בנייה בשל מחלוקת קניינית, או שמא לאשרו, חרף התנגדות בעלי זכויות במקרקעין. בשום מקום, לא נקבע כי קיימת חובה על מוסדות התכנון שלא לאשר בקשה להיתר, כאשר קיימת התנגדות כזו, זאת כאשר מבקש ההיתר גם הוא מבעלי המקרקעין. בבג"צ 1578/90 הלן אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה (24.10.1990) (להלן: "הלכת הלן אייזן") הותוו העקרונות המנחים בסוגיה. נפסק כי הוועדות רשאיות במקרים המתאימים לעכב את מתן ההיתר עד להכרעה במחלוקת הקניינית (ה.ש - ההדגשות אינן במקור): "אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקנין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הועדות להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך; מאידך גיסא, אם השאלות הקנייניות שנויות במחלוקת או אם יוצא שלכאורה יש למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין או שבאין התנגדות לאחר שנשלחו הודעות כדין לזכאים, אין זכויות הקנין שנויות במחלוקת, תדונה הועדות בשאלות התכנוניות המתעוררות. בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של הענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד. מהלכת הלן אייזן עולה כי מקום בו הוועדות סבורות כי אין למבקש כלל זכות קניינית בנכס, הן רשאיות להפנותו ואת המתנגדים לבית המשפט המוסמך. דא עקא, בנסיבות בהן קיימים למבקש זכויות בשטח, או שהזכויות הקנייניות שנויות במחלוקת, בסמכות הוועדות לדון בפן התכנוני ולאשר את הבנייה, זאת לאור הגדרת תפקידיהן בחוק. לאחרונה ניתן על ידי בית המשפט העליון פסק דין נוסף בסוגיה, בעע"מ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ )9.1.2011) (להלן: "הלכת בני אליעזר", או "פרשת בני אליעזר"). כב' השופט רובינשטיין חזר בהאי לישנא על ההלכה כי לוועדות מסור שיקול הדעת האם לעכב את מתן ההיתר עד להכרעה במחלוקת הקניינית, או להכריע בבקשה להיתר חרף קיומה של המחלוקת, כאשר נקבע שבנסיבות המקרה היה מקום להורות על עיכוב כזה (ה.ש - ההדגשות אינן במקור): מן האמור עולה, כי מקום בו הועדה סבורה, שאין בידי מבקש ההיתר "תימוכין קנייניים" לבקשה התכנונית (למשל, בקשה לבניה ברכוש המשותף), תעכב את הבקשה עד להכרעת הערכאה המוסמכת בסוגיה הקניינית... ההבחנה היא איפוא בין מקום שבו אין שאלה באשר לזכויות קנייניות, למקום שבו זכויות אלה לא הובהרו כנחוץ... כדי להשיב לשאלה אם במקרה דנא מוסדות התכנון רשאים לעכב את הדיון אציין כבר עתה, לאחר התלבטות כנזכר, כי מקובלת עליי בסופו של יום עמדת הועדה המקומית, וזאת משום שהתכנית כוללת בניה ברכוש משותף וניצול זכויות בניה, באופן העלול לפגוע בזכויות המשיבה 3... לדידי, טעם מרכזי שבגינו נוטה הכף לכיוון הסדרתו של הנושא הקנייני תחילה נעוץ בבקשת המשיבה לנצל מחצית מזכויות הבניה, קרי, מחצית מפוטנציאל הבניה הקיים והעתידי המיוחס לחלקה על-פי תכנית המתאר הרלבנטית... הצורך בהסכמה נובע גם מן האמור ביחס לשוויין הכלכלי של זכויות הבניה. כאמור, שווי המקרקעין מושפע עמוקות מזכויות הבניה המיוחסות לו, וניצול זכויות הבניה על ידי אחד מן השותפים משמעה האפשרי במקרים מסוימים הוא פגיעה בערך המקרקעין (ובבית משותף - בערך הדירות), ולכן על ניצול זכויות הבניה להיעשות בהסכמה בין השותפים, או בעקבות הכרעה שיפוטית... סיכומם של דברים, המשיבה בענייננו לא הוכיחה כי יש בידה "תימוכין קנייניים" לבניה המבוקשת, ולפיכך חלה הלכת אייזן, המרשה את מוסדות התכנון שלא להכריע בהיבטים התכנוניים של הבקשה, ולהפנות את הצדדים לבית המשפט המוסמך." את הלכת בני אליעזר יש לקרוא בהתחשב בנסיבותיה העובדתיות. במקרה שנדון שמה, דובר על בקשה להקמת מגדל מגורים בן 5 קומות על גבי החצר המשותפת, וניצול זכויות בנייה ללא קבלת הסכמת השותפים. ברור כי ניצול זכויות הבנייה ללא הסכמת השותפים עלול לפגוע באופן קשה ביותר בזכויותיהם, שכן הדבר משליך על ערך המקרקעין המוחזק על ידם. כב' השופט רובינשטיין מציין בפירוש כי טעם רב להכרעתו לפיה יש להמתין להכרעה הקניינית תחילה, נעוץ בכך שמדובר בניצול זכויות בנייה. בנוסף, הקמת מגדל רב קומות על גבי השטח המשותף עלול לפגום באופן משמעותי באיכות חייהם של יתר השותפים. לאור נסיבותיו הספציפיות של המקרה - נפסק כי הוועדה המקומית רשאית הייתה לעכב את מתן ההיתר ואין מקום להתערב בשיקול דעתה. זאת ועוד, בהלכת בני אליעזר הן הוועדה המקומית והן וועדת הערר היו בדעה כי יש להמתין להכרעה הקניינית טרם מתן היתר הבנייה. הודגש על ידי בית המשפט העליון כי הוועדות רשאיות להחליט האם להפנות את המבקשים והמתנגדים לבית המשפט המוסמך כדי שיכריע בפן הקנייני טרם מתן ההיתר - כלומר לא חלה עליהם החובה לעשות כן. משכך, הלכת בני אליעזר איננה חורגת מהמסגרת שנקבעה בהלכת הלן אייזן. הן בהלכת הלן אייזן והן בהלכת בני אליעזר, נפסק כי למוסדות התכנון מסור שיקול הדעת האם לעכב את היתר הבנייה כאשר קיימת מחלוקת קניינית, זאת בשים לב לנסיבות הספציפיות של הבנייה, ובכל מקרה לא חלה עליהם החובה לנקוט בדרך מסוימת. דברים ברוח זו אף נאמרו על ידי כב' השופט ריבלין בהחלטתו לדחות את הבקשה לקיום דיון נוסף על פסק הדין שניתן בפרשת בני אליעזר (דנמ 668/11 בני אליעזר בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים (24.7.2011)). כב' השופט ריבלין קבע כי אין עילה לקיים דיון נוסף משום שאין המדובר בהלכה חדשה, אלא פסק הדין מושתת על אותם עקרונות יסוד בדיני התכנון והבנייה שהוזכרו בהלכת הלן אייזן. וכנאמר: הליך הדיון הנוסף שמור למקרים יוצאי דופן ונדירים, שבהם פסק בית המשפט העליון הלכה חשובה, קשה, חדשה או כזו העומדת בסתירה להלכה קודמת של בית-המשפט העליון (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). המקרה שלפנינו אינו בא בגדר אותם המקרים החריגים. הכרעתו של בית המשפט במקרה שלפנינו נעוצה בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, ואף עולה בקנה אחד עם ההלכה המקובלת בעניין סמכותם של גופי התכנון להכריע בשאלות הקנייניות המתעוררות, לרבות הדברים שנקבעו בפרשת אייזן. בית המשפט בענייננו אף הבהיר כי "נראה כי מצויים אנו בגדרי פסק הדין בעניין אייזן, לפיו מוסדות התכנון רשאים לעכב את בקשת המשיבה ולהפנותה לערכאה אזרחית להכרעה בסוגיה הקניינית...כפי שאף הובהר בפסק הדין, עצם קיומן של התנגדויות מצד בעלי זכויות בנכס אינן מונעות - כשלעצמן - את קיום הדיון בבקשה להיתר בנייה. אלא שמוסדות התכנון רשאים יהיו לעכב את הדיון בבקשה, במקרים המתאימים לכך, כאשר מתעוררת שאלה קניינית מהותית הדרושה הכרעה. אין מדובר, אפוא, במקרה זה בהלכה חדשה בעלת השלכות רוחב שיצאה תחת ידו של בית משפט זה, אלא, בעיקרו של דבר - ביישומם של עקרונות יסוד בדיני התכנון והבניה המוכרים זה מכבר." מכאן, כי הן הוועדה המקומית והן ועדת הערר, היו מוסמכות לדון בבקשה להיתר לבניית הממ"ד, על אף שהוא נסמך על עמודים שנבנו על החצר המשותפת. הוועדות לא חרגו מסמכותן משעשו כן, כפי שגרסו העותרים. השאלה היחידה הינה האם, בנסיבותיו הספציפיות של המקרה שלפני, החלטותיהן לדון בבקשה להיתר היו סבירות?. מהתשתית שנפרסה עולה כי יש לענות על שאלה זו בחיוב. עובדות פרשה זו, אינן דומות לנסיבות שעמדו בבסיס החלטתו בית המשפט העליון בפרשת בני אליעזר. כאן עסקינן בבניה של עמודי המשך על גבי החצר המשותפת, חצר המצויה גם בבעלות המשיבים הפורמאליים, וזאת לצורך הקמת ממ"ד - עניין בעל צורך חיוני כשלעצמו. אין המדובר בניצול זכויות בנייה ועל פניו אין חשש כי ערך המקרקעין ירד בשל הבנייה. משכך, הפגיעה בעותרים איננה משמעותית. לעומת זאת ישנה תועלת רבה בהקמת הממ"ד - בייחוד לאור המצב הביטחוני. לכן, הוועדות היו רשאיות להפעיל את שיקול דעתן ולהתיר את הבנייה חרף קיומה של המחלוקת הקניינית. בעניין זה פתוחה בפני העותרים הדרך לפעול למיצוי זכיותיהם שנפגעם לטענתם, בהליכים משפטיים שונים מההליך כאן. זאת ועוד, טענת הוועדה המקומית, כי העותרים כלל לא העלו טענות כנגד בניית עמודי הבטון בפני הוועדות או בפני ערכאה אחרת טרם הוצא היתר הבנייה, לא נסתרה. מעיון בפרוטוקול הדיון שנערך בפני וועדת הערר (נספח ג' לתגובת וועדת הערר), עולה כי ב"כ העותרים טען אך ורק כנגד בניית גרם המדרגות והבנייה על הגג. ב"כ העותרים נמנע מלטעון כנגד בניית הממ"ד ועמודי הבטון. אף אחד מהצדדים לא צירף את כתב הערר, כך שלא היה באפשרותי להתרשם אם הועלתה הטענה כי הממ"ד ניצב על עמודים המצויים על השטח המשותף. אי צירופו של כתב הערר יש לזקוף לחובת העותרים. לעומת זאת, בכתב העתירה מצוין בפירוש, כי רק לאחר שניתן היתר בנייה ב-14.9.2010 - כלומר לאחר החלטות הוועדה המקומית וועדת הערר - הוגשה תביעה לבית משפט אזרחי כנגד בניית הממ"ד. לאור כל האמור לעיל, החלטת הוועדות בעניין הממ"ד, אינן לוקות בפגם של חוסר סבירות קיצוני, ולא מצאתי כי יש מקום להתערבותי. מטעמים דומים - אין להתערב גם בהחלטה בעניין גרם המדרגות החיצוני. אף אם נקבל את טענת העותרים כי גרם המדרגות בנוי בחלקו על גבי שטח משותף, שהן למשיבים הפורמאליים והן לעותרים זכויות בו, לוועדות מסור שיקול הדעת האם ליתן ההיתר חרף המחלוקת הקניינית. וועדת הערר מצאה כי בניית גרם המדרגות תהווה "שיפור תכנוני משמעותי", ומנגד לא תפגע בעותרים, שטענו כי המדרגות יפגעו בכניסת "אור ואוויר". עוד אציין כי מעיון בפרוטוקול הדיון עולה כי ב"כ העותר לא העלה כלל בפני וועדת הערר את הטענה כי יש להפעיל את הלכת הלן אייזן, ולעכב את הבנייה של גרם המדרגות עד שתוכרע המחלוקת המשפטית. בנסיבות אלו, החלטתה של וועדת הערר איננה לוקה בפגם, המחייב את התערבותו של בית משפט זה. בטרם סיום, אתייחס לטענת העותרים, כי וועדת הערר עשתה הבחנה מלאכותית בין הבנייה על הגג - שהינו שטח משותף, לבניית עמודי הבטון וגרם המדרגות - שנעשו גם הם בשטח משותף - החצר. בעוד שלגבי הבנייה על הגג החליטה וועדת הערר שלא לדון בבקשה להיתר כל עוד לא מוכרעת המחלוקת המשפטית, לגבי הבנייה בחצר המשותפת ההיתר אושר. כיוון שלרשויות התכנון נתון כאמור שיקול הדעת להחליט האם להתיר בנייה על גבי שטח חרף המחלוקת הקניינית - ממילא וועדת הערר הייתה מוסמכת להפריד בין בניית החדר על הגג, לבין גרם המדרגות ועמודי ממ"ד, ולהחליט בכל סוגיה לגופה. בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה - הבחנה זו אף הייתה מתבקשת, ממספר סיבות. ראשית, במועד החלטתה של וועדת הערר המחלוקת הקניינית בעניין הבנייה על הגג התבררה כבר בהליך משפטי בבית המשפט המחוזי , בעוד שלא כך לגבי הממ"ד, בגינו פנו העותרים לערכאות משפטיות רק לאחר שהוצא ההיתר. שנית, שיקולי תועלת מול נזק הצדיקו להפריד בין הסוגיות. בניית ממ"ד מהווה הכרח עבור יצחק. לא ניתן לאמר דבר דומה באשר לחדר על הגג - בנייתו אמנם תשפר את איכות חייהם של המשיבים הפורמאליים אולם היא איננה צורך מיידי מבחינתם. בנוסף, מידת הפגיעה שתיגרם בשל הבנייה על הגג גבוהה לאין ערוך מזו שתיגרם בשל בניית עמודי הממ"ד וגרם המדרגות. הבנייה על הגג מהווה למעשה ניצול של זכויות בנייה על הרכוש המשותף, דבר שעלול להשליך על ערך המקרקעין ולהסב פגיעה כלכלית בעותרים. בכוחה של בנייה זו אף למנוע מן העותרים שימוש בגג המשותף - ובכך לפגום באורח ניכר באיכות חייהם. מנגד, בניית העמודים עליהם ייתמך הממ"ד בהחצר המשותפת, על פני הדברים איננה פוגמת באורח ניכר באיכות החיים של העותרים, ולא משליכה על ערך המקרקעין. כך גם לעניין גרם המדרגות - העותרים טענו כי הוא מסתיר להם "אור ואוויר" - פגיעה יחסית שולית - ומנגד לדעת מוסדות התכנון יש בבנייה שיפור תכנוני משמעותי. משכך, ההבחנה שנעשתה על ידי וועדת הערר התבקשה לאור שיקולי תועלת מול נזק - וסבירה בנסיבות המקרה. סוף דבר: דין העתירה להידחות. הנני מחייבת את העותרים בהוצאות המשיבות 1 ו-2 בסכום של כ-10,000 ₪ לכל משיבה כאמור. בניההיתר בניה