בשתי דרכים עשויים לעבור מקרקעין מבעלות פרטית לרשות מקומית. האחת, הפקעה, לפי סעיפים 188-189 שבפרק ח' לחוק התכנון והבניה, המאפשרים לרשות המקומית במצבים מסוימים להפקיע מקרקעין שנועדו בתוכנית בניין עיר לצורכי ציבור והקובעים את אופן ביצוע ההפקעה. השניה, מכר ללא תמורה. עסקה של מכר ללא תמורה היא עסקה במקרקעין בה עוברת הבעלות בקרקע מהמעביר לנעבר ללא תמורה למעביר. בעבר, עמדה הפסיקה על הבדל וההבחנה בין שני הדרכים. דרך ההפקעה כוללת רכיבים של אילוץ וכפיה להעברת המקרקעין מבעליה הפרטיים לידי הרשות בהתאם לסמכויות הנתונות לה. הדרך השניה, של מכר ללא תמורה נתפשה כהעברה רצונית לרשות, מכח הסכם, במסגרתו זוכה הבעלים לתמורה רעיונית, העשויה לבוא לידי ביטוי בצורות שונות כגון: העברת בעלות במקרקעין חלופיים או השבחה, מתן זכויות בנייה, הטבות תכנוניות ושינוי יעוד של המקרקעין הניתנים לבעלים הפרטיים במסגרת תוכניות של איחוד וחלוקה (ראה, בין היתר, ע"א 31/79 חברה לשיכון עממי בע"מ נ' עיריית רמת-גן, פ"ד לה(3) 295, 300; בג"צ 26/70 בר נ' שר הפנים, פ"ד כד(1) 648-645, 647; בג"צ 318/61 וולמן נ' שר הפנים, פ"ד טז 766, 770-768). לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר העלה את זכות הקניין הפרטי, למדרגה של זכות חוקתית, חל שינוי בגישת הפסיקה. נקבע כי עסקה שצורתה "מכר ללא תמורה", עשויה בנסיבות מסוימות להיתפס במהותה כהפקעה. השוואה זו, בין העברת מקרקעין בדרך של הפקעה ובין ההעברה בדרך של מכר ללא תמורה נדונה בהקשרים שונים בפסיקה. בע"א 6663/93 יוסף צאיג ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון ואח', פ"ד נה(1) 49 (להלן - פד"י צאיג) עלתה השאלה, האם שטחים שהועברו במכר ללא תמורה לרשות, נכללים במניין השטחים המותרים להפקעה, לפי סעיף 2 לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, תשכ"ד-1964. כב' השופט זמיר קבע באותה פרשה: "השאלה היא, אם מבחינת האיזון הראוי בין האינטרס הציבורי לבין האינטרס הפרטי יש טעם להבחנה בין הפקעה לבין העברה מרצון. ברור כי יש טעם להבחנה כזאת אם מדובר בהעברת מקרקעין מן הבעלים אל רשות מינהלית בעיסקה מסחרית רגילה. אולם העברה מרצון שונה מעיסקה כזאת. בהעברה מרצון מדובר בהעברת מקרקעין לצורכי ציבור, בדרך-כלל כאשר המקרקעין יועדו לצורכי ציבור בתכנית לפי חוק התכנון והבניה, וההעברה מתבצעת ללא תמורה משום שהחוק מסמיך רשות מינהלית להפקיע מקרקעין אלה ללא תשלום פיצויים. במקרה כזה, הבעלים מעביר את המקרקעין אל הרשות המינהלית, כביכול מרצון חופשי, בצל הצפייה, ואולי נכון יותר לומר תחת איום, של הפקעה. יתרה מזאת, לא פעם הבעלים מעביר את המקרקעין אל הרשות המינהלית, כביכול מרצון חופשי, משום שאחרת הוא ייאלץ להמתין זמן ממושך לקבלת אישור או היתר הנדרשים לצורך הפיתוח של המקרקעין. אילולא כן, הבעלים לא היה מעביר את המקרקעין אל הרשות המינהלית ללא תמורה. העברה כזאת דומה להפקעה במסווה של הסכמה, בחינת כופין אותו עד שיאמר רוצה אני" (שם בעמ' 67- 68). כב' השופט זמיר, הדגיש, כי העברה מרצון של מקרקעין, תחשב כהפקעה בהקשר הנדון "רק אם נעשתה ללא תמורה כספית (או תמורה אחרת שיש לה שווי כספי) מן הרשות המפקיעה". עוד, בעקבות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ועיגונה של זכות הקניין במסגרתו, קבע בית המשפט העליון, כי מחדל מתמשך של הרשות הציבורית מלממש את מטרת ההפקעה מהווה עילה לביטולה. בבג"צ 2390/96 קרסיק ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד נה(2) 625 (להלן - פד"י קרסיק), נדונה השאלה האם השתהותה של הרשות בניצול המקרקעין שהופקעו ליעודם הציבורי, מקים את זכותו של הבעלים המקורי להשבת המקרקעין לבעלותו. כב' השופט חשין, השיב על השאלה זו בחיוב, וזאת מכח הזיקה הנמשכת של הבעלים למקרקעין שהופקעו. זיקה זו מחייבת את הרשות להצדיק את מעשה ההפקעה מידי יום ביומו, קרי, להראות את הצורך הציבורי במקרקעין גם לאחר ההפקעה. הסביר כב' השופט מ' חשין: "הפקעה - באשר היא - אין בה כדי לנתק זיקה של בעלים לקרקע שהופקעה מבעלותו. בתקופה השנייה של ההפקעה - היא התקופה לאחר מעשה הפקעה שנעשה כדין - שומר הבעלים המקורי על "זיקה" לקרקע שהופקעה, ובה-בעת מחויבת הרשות המפקיעה לעשות שימוש בקרקע המופקעת למטרה ציבורית. למותר לומר - הדברים ברורים מאליהם - כי "זיקתו" של הבעלים לקרקע והחובות המוטלות על הרשות המפקיעה אינן אלא שני צדדים של אותה מטבע" (שם בעמ' 653). כב' השופט זמיר הציג תפיסה אחרת באשר לסמכות ההפקעה הנתונה לרשות. לגישתו, הסמכות היא "סמכות צמודת מטרה" קרי, הדרישה כי הפקעה תתבצע למטרה ציבורית, צריכה להתקיים לא רק בעת ההפקעה אלא גם לאחר ההפקעה. כב' הנשיא ברק סבר, כי הבסיס לביטול הפקעה, אם המטרה הציבורית אינה מתקיימת עוד, מקורו במעמד זכות הקניין, לאחר חקיקתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כך סיכם כב' הנשיא ברק את ההלכה שנקבעה באותה פרשה, ולפיה על הרשות מוטלת חובה לבטל את ההפקעה אם המטרה הציבורית אינה קיימת: "הבסיס להלכה הינו מעמדה המרכזי של זכות הקניין של הבעלים המקורי. בזכות זו פגעה ההפקעה פגיעה אנושה. קניינו של הבעלים המקורי ניטל ממנו שלא בהסכמתו, בלא שנשתייר בידו בדל של זכות בקניינו. הטעם לנטילת הבעלות היה בקיומה של מטרה ציבורית שהצדיקה את הקרבת קניינו של הפרט על מזבח הכלל. הצדק דורש כי משנתבטלה המטרה הציבורית, וניטל הטעם המקורי מהמשך בעלותה של המדינה במקרקעין, תוחזר הבעלות לבעלים המקורי. בעלותה של המדינה באה לה בשל שימוש בכוחותיה השלטוניים וכנגד רצונו של הבעלים המקורי. מכאן, שבעלותה במקרקעין היא בעלת אופי מיוחד ("קניין ציבורי"). כך, למשל, אין זה ראוי שלמחרת ההפקעה תוכל המדינה למכור המקרקעין בשוק כדי לממן את תקציבה. על בעלותה של המדינה מוטלות מגבלות. אחת מאותן מגבלות - הנגזרת מדרישת הצדק ומזכות הקניין של הבעלים המקורי שנשללה ממנו ללא הסכמתו - הינה שעם חלוף המטרה הציבורית שעמדה ביסוד ההפקעה תתבטל ההפקעה עצמה". שיהויקרקעותללא תמורהשאלות משפטיותהפקעה