קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עתירה לפסילת מכרז פומבי: כללי העתירה המנהלית שבפני עוסקת בחוקיותו של מכרז פומבי דו שלבי 261-09 "לאספקת שירותי הסעות במוניות לציבור עבור המרכז הרפואי אסף הרופא", אשר פורסם על ידי המשיבות 1 - 3 ביולי 2010 (להלן: "המכרז"). העותרת, חברת מוניות שלא השתתפה במכרז, טוענת בעתירתה כי המדובר ב"מכרז תפור", שנועד מלכתחילה להעניק גושפנקא חוקית לפעילותן הבלתי חוקית של המשיבים 4 - 7 בתחומי בית החולים, ולהדיר את רגליה של העותרת משטח זה. נוכח זאת ביקשה העותרת כי בית המשפט יורה על ביטול המכרז. מטעמים שיפורטו להלן, מצאתי כי יש ממש בחלק מטענות העותרת, ועל כן ראויה העתירה להתקבל באופן חלקי. הצדדים להליך ארבעה הם הגורמים המרכזיים שנטלו חלק בהליך שלפני: העותרת היא חברת מוניות פרטית המחזיקה ברשיון עסק מהמשיבה 8, המועצה המקומית באר יעקב, אשר בשטחה מצוי המרכז הרפואי "אסף הרופא" (להלן: "מוניות כפיר" או "העותרת"). מנהלה של העותרת הוא מר חיים מסורי. העותרת מעונינת להשתתף בתחרות על האפשרות להפעיל שירותי הסעת מוניות בשטח המרכז הרפואי "אסף הרופא", אולם מטעמים שיובהרו בהמשך, היא לא נטלה חלק במכרז. המשיב 3, הוא המרכז הרפואי "אסף הרופא". מדובר בבית חולים גדול, השלישי בגודלו בארץ, המשרת כחצי מיליון לקוחות. בשטחו, המשתרע על כ- 300 דונמים, שוכנים מתחם רפואי ומתחם עסקי. המשיבים 1 - 2, מדינת ישראל ומשרד הבריאות, מפקחים ומנהלים את המשיב 3, וככאלה, הם האחראים להתנהלותו (להלן יכונו המשיבים 1 - 3 יחדיו: "בית החולים"). בית החולים הוא שפירסם את המכרז, וזאת בעקבות התדיינות שהתנהלה בבית המשפט המחוזי בתל אביב ביחס לזכותם של המשיבים 4 - 7, לפעול בתחומי בית החולים מבלי שיש בידם רשיון עסק מהמועצה המקומית באר יעקב (עת"מ 34604-02-10 אשר יוזכר בהמשך הדברים). המשיבה 4, איחוד בעלי מוניות ראשון, הפעילה עובר למכרז שירות מוניות במתחם בית החולים ללא מכרז, ומבלי שיהיה ברשותה רשיון עסק מהמועצה המקומית באר יעקב. משפורסם המכרז, הייתה מוניות ראשון אחת משתי המציעות שנטלו חלק במכרז, והיא זו שזכתה בו בסופו של יום. המשיבים 5 - 7 הם הבעלים ונושאי המשרה במשיבה 4 (משיבים 4 - 7 יכונו להלן יחדיו: "מוניות ראשון"). המשיבה 8 היא המועצה המקומית באר יעקב, אשר בשטחה המוניציפאלי נמצאה בית החולים. המשיב 9, מר ניסים גוזלן, הינו יו"ר המועצה המקומית, ומשמש, מתוקף תפקידו, הן כיו"ר המועצה המקומית, הן כיו"ר הוועדה המקומית לרישוי עסקים (משיבים 8 - 9 יכונו להלן יחדיו: "המועצה המקומית"). הרקע העובדתי להגשת העתירה כאמור, לעתירה שלפני קדמה עת"מ (מחוזי ת"א) 34604-02-10 "מוניות כפיר באר יעקב נ' מדינת ישראל, שהוגשה על ידי העותרת כנגד המשיבים, וגורמים נוספים, ביום 21.2.2010 (להלן: "העתירה הראשונה"). העתירה הראשונה עסקה בטענתה של מוניות כפיר, כי בית החולים מאפשר למוניות ראשון לספק שירות מוניות בשטחו שלא כדין, וזאת מהטעם שלמניות ראשון אין רישיון עסק לפעול בתחומי המועצה המקומית באר יעקב. מאידך, כך נטען, בית החולים מונע את פעילותה של מוניות כפיר בשטח בית החולים, וזאת למרות שאין כל טעם המצדיק זאת. לאור זאת התבקש בית המשפט בעתירה הראשונה להורות למשיבים לפעול להפסקת פעילותה של מוניות ראשון, ולאפשר את פעולת מוניות כפיר, בשטח בית החולים. בעקבות הגשת העתירה הראשונה כונס דיון בלשכתה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד שרית דנה (להלן: "המשנה ליועמ"ש"), בהשתתפות כל הגורמים הרלוואנטיים. בעקבות דיון זה הוציאה המשנה ליועמ"ש ביום 30.5.2010 מסמך שכותרתו "יישוב סכסוך המרכז הרפואי אסף הרופא ומועצה מקומית באר יעקב" (להלן: "הנחיות המשנה ליועמ"ש"). לענייננו חשובות ההנחיות הבאות: "1. המרכז הרפואי, כגוף ציבורי, אינו רשאי לאפשר הפעלת תחנת מוניות במתחם המרכז, בלא שלמפעיל יש רישיון כדין מהרשות המקומית. 2. ככל שיש הצדקה להעניק זיכיון על שירותי הסעת מוניות במתחם המרכז הרפואי, הרי שבמסגרת המכרז שתפרסם המדינה לבחירת המפעיל, ייקבע תנאי ולפיו רק מי שיקבל רישיון עסק מאת הרשות המקומית, יוכל להפעיל תחנת מוניות במתחם בית החולים. 3. עד לפרסומו של המכרז, ככל שהמרכז הרפואי מבקש לאפשר למוניות ראשון לציון להמשיך ולהפעיל תחנת מוניות במתחם המרכז הרפואי, על המפעיל לקבל רישיון עסק מאת המועצה המקומית באר יעקב תוך 3 שבועות. ככל שלא יינתן למפעיל התחנה רישיון עסק תוך פרק הזמן האמור, לא יהיה המרכז הרפואי רשאי לאפשר המשך פעילותו במתחם. 4. אין חולק שהקרקע בתחום המרכז הרפואי היא קרקע שהזכויות בה הן של המדינה בלבד. ייעודה של הקרקע המשמשת לדרך בתוך מתחם המרכז הרפואי, על פי התכנית התקפה, לא התברר דיו בדיון, אולם גם אם התוכנית מייעדת את אותה קרקע לדרך ציבורית וקובעת הוראה המאפשרת לרשות המקומית להפקיעה, כיוון שאין חולק שהפקעה כזו לא בוצעה, הסמכות לערוך מכרז למתן זכות שימוש באותה קרקע לצורך הפעלת תחנת המוניות או לצורך אחר המותר על פי דין, מוקנה למדינה בלבד, הכל בכפוף לכל דין". בהתאם להנחיות המשנה ליועמ"ש, הוציא בית החולים ביולי 2010 את המכרז. המדובר במכרז לקבלת זכות להפעלת שירותי מוניות בתחומי בית החולים למשך שנה, עם אופציה להארכה, על ידי בית החולים, לתקופה של 5 שנים נוספות. הוצאת המכרז נעשתה בליווי משפטי צמוד של עו"ד שרה סקפה, היועצת המשפטית של בית החולים ושל עו"ד אלה גור (להלן: "עו"ד גור", יועצת שתחום התמחותה הוא עריכת מכרזים ציבוריים). יצויין כי ליווי כזה הוא בגדר חריג, כפי שהעיד המהנדס מוטי סימן טוב, אשר טיפל במכרז מטעם בית החולים (להלן: "מר סימן טוב"): "זה המכרז היחיד שאני זוכר שמלווה על ידי הפרקליטות ועו"ד אלה גור וזה היה כנראה בעקבות העתירה של מוניות כפיר" (פרוטוקול 17.3.2011, עמוד 14 שורות 1 - 2). בעצתה של עו"ד גור הוחלט כי המכרז יהיה, באופן חריג מהמקובל בבית החולים, מכרז דו-שלבי (ראו עדות מר סימן טוב על כך שזו הפעם הראשונה בה ערך בית החולים מכרז דו שלבי. פרוטוקול 17.3.2011, עמוד 19 שורות 29 - 32). המציעים התבקשו להגיש שתי מעטפות: במעטפה אחת התבקש המציע לכלול את הנתונים ה"איכותיים" ביחס להצעתו (כגון ניסיונו בהסעת נוסעים, מספר המוניות שבבעלותו או בניהולו, ועוד). פרמטרים אלה הוגדרו בסעיף 5 למכרז כתנאי סף. כן נקבע בסעיף 2 למכרז, כי תנאי הסף המוודא שלמציע יש רישיון עסק בתחומי המועצה המקומית באר יעקב, ייבדק במועד נדחה (90 יום ממועד ההודעה על הזכייה). במעטפה השנייה, התבקש המציע לכלול נתונים "כמותיים" (דהיינו, המחיר המוצע). מעטפה זו נבדקה רק אם המציע עמד בתנאי הסף ובפרמטרים האיכותיים, כל זאת על פי שיטת שקלול, שפורטה בטופסי המכרז. בעקבות פרסום המכרז התייתרה לכאורה, העתירה הראשונה, אולם העותרת ביקשה בכל זאת להיאחז בה, והגישה במסגרתה בקשה לצו ביניים כנגד המכרז. העותרות ביקשו לסלק בקשה זו על הסף, וביום 9.11.2010 התקבלה בקשתן, תוך שהשופט ד"ר קובי ורדי, מציין כדלהלן: "הדרך הראויה הינה פרסום מכרז פומבי שיסדיר את נושא המוניות במרכז הרפואי. זאת לאור המחלוקות שהיו גם בין [בית החולים] ו[המועצה המקומית] וכן לאור התחרות והיריבות הקיימת בין העותרת לבין [מוניות כפיר] והעובדה שהמוניות פעלו בשטח המרכז הרפואי בלא מכרז. והנה, למרות שפורסם המכרז, בחרה העותרת משיקוליה (וכנראה לא בכדי וייתכן כפי שטוענים [מוניות כפיר] עקב זאת שהיא לא עומדת בתנאי ודרישות המכרז) שלא לגשת למכרז ואף לא לתקפו בתקיפה ישירה בעתירה ספציפית כמקובל, אלא בדרך עוקפת ואף מתחכמת של הגשת בקשה לצו ביניים לביטול הליכי המכרז. לפיכך, אני מוחק על הסף את הבקשה לצו הביניים ומבטל את הצו הארעי שניתן ...". משנדחה נסיונה להתנגד לתנאי המכרז במסגרת העתירה הראשונה הגישה העותרת ביום 14.12.2010 את העתירה שלפני. הפעם דרשה בעתירתה את ביטול המכרז, וקיום מכרז חדש תחתיו, וזאת בטענה כי תנאיו אינם ראויים, וכל מטרתם למנוע ממניות כפיר להשתתף במכרז. המשיבים התנגדו כמובן, כל אחד מטעמיו, לקבלת העתירה. בית החולים ומוניות ראשון אף ביקשו כי העתירה תימחק על הסף מחמת שיהוי וחוסר ניקיון כפיים. בדיון מקדמי שנערך לפני ביום 13.1.2011 קבעתי, כי אין לדחות את העתירה על הסף נוכח טענתה החמורה, לכאורה, של העותרת, כי מדובר ב"מכרז תפור". גם אם היה שיהוי מסוים בהגשת העתירה (בין היתר על רקע ניהול העתירה הראשונה), באיזונם הראוי של השיקולים השונים, כך קבעתי, יש לדון בעתירה זו לגופה, בפרט משום שהשיהוי לא גרם נזק ממשי למוניות ראשון, המפעילה ממילא את שירותי המוניות בבית החולים (ראו פרוטוקול 13.1.2011, בעמוד 4 שורות 7 - 16). התיק נקבע לחקירת המצהירים, תוך שהתאפשר לצדדים להוסיף ולטעון בכתב, ואחר כך להגיש סיכומים בכתב. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 7.2.2011 דחה השופט אורי שהם את העתירה הראשונה. ביחס לעתירה שלפניו קבע השופט שהם כי "משנבחרה דרך המכרז, שהינה לכל הדעות "דרך המלך" ההוגנת והצודקת בנסיבות העניין, הפכה העתירה [הראשונה] להיות תיאורטית גרידא". לעומת זאת, ביחס לעתירה שלפני ציין כי "אם יוכשר המכרז, פתוחה הדרך בפני הזוכה לנהל במתחם המרכז הרפואי "אסף הרופא" את תחנת המוניות ... אם, לעומת זאת, יוחלט על פסילתו של המכרז, הרי שהעותרת תהא רשאית להתמודד במכרז חדש..." (פרוטוקול הדיון בעת"מ 34604-02-10 מיום 7.2.2011, עמוד 2 שורות 28 - 35). טענות הצדדים טענות העותרת לוז טענת העותרת היא שהגורמים שערכו את המכרז, אשר היו בניגוד עניינים משום שרצו בזכיית מוניות ראשון, "תפרו מכרז" שיתאים למידותיה של מוניות ראשון, תוך שהתנהלו במשוא פנים ובאפליה. העותרת פרטה מספר אינדיקציות לכך: המכרז פורסם על ידי בית החולים, כאשר הסמכות נתונה, הלכה למעשה, למועצה המקומית. ההחלטה לעשות כן התקבלה, לשיטת העותרת, משום שבית החולים ידע שהמועצה המקומית מבכרת את מוניות כפיר על פני מוניות ראשון; המכרז קבע פרק זמן בלתי סביר, של פחות מ- 14 ימי עבודה, להגשות ההצעות; המכרז קבע למועד נדחה את הצגת רישיון העסק, משום שידע שלמוניות ראשון אין בשלב הנוכחי רישיון עסק המאפשר לפעול בתחומי בית החולים; המכרז דרש, בתנאי הסף, ניסיון בן שלוש שנים בהפעלת 15 מוניות, ובעת הגשת ההצעה, בעלות או ניהול של 20 מוניות לפחות. כן נקבע כי אם למציע אין 20 מוניות, הוא לא יוכל להסתייע בגורם שלישי, זאת, בידיעה שלמוניות כפיר יש רק 8 מוניות. גם שיטת השקלול לבחינת הפן האיכותי "הבטיחה" כי העותרת לא תקבל "ציון עובר", לשלב הבא, זה הכמותי. יתרה מכך, הדרישות נקבעו כתנאי סף, ולא כאמות מידה, שניתן להתגמש בהן. טענות בית החולים מעבר לטענות המקדמיות, שנדחו בדיון המקדמי בבקשה למחיקה על הסף, טען בית החולים כי המכרז עומד בכל הסטנדרטים הראויים, והצביע על השיקולים הבאים: לעותרת היה די והותר זמן לגשת למכרז. היא ידעה אודותיו, ובחרה במודע לא להגיש הצעה. קביעת טווח זמן בן 14 ימים מקובלת גם במכרזים אחרים של בית החולים; אין הגיון בדרישה מוקדמת לרישיון עסק, כאשר ברור כי רק מציע אחד יזכה במכרז. אין מדובר בהשמטת הדרישה אלא בבחינתה בשלב מאוחר יותר; הדרישה למספר מוניות מינימאלי מתבקשת לאור היקף שירותי המוניות הנדרשים בשים לב לגודלו של בית חולים. טענות מוניות ראשון מוניות ראשון הצטרפו לטענות המשיבים האחרים, והדגישו, כי העותרת, במומה היא פוסלת, משום שהיא מפעילה מוניות ללא מכרז בשטחו המסחרי של בית החולים. כן טענו כי מדובר במכרז הוגן, אשר לווה בייעוץ משפטי צמוד, בשל העתירה הראשונה. טענות המועצה המקומית המועצה המקומית טענה, נוכח סעיף 4 לחוות דעתה של המשנה ליועמ"ש, לחוסר יריבות. במצב בו לא הופקעו הדרכים במתחם בית החולים לטובת המועצה המקומית, הוצאת המכרז על ידי בית החולים נעשתה מבחינתה בסמכות וכדין. דיון והכרעה המכרז הציבורי נועד לשמש למספר תכליות, שמרכזית בהן היא שמירת טוהר המידות בהתקשרות המדינה עם המגזר הפרטי. על הרשות לנהוג בשוויון במציעים. לצד זה, כמובן שעל המכרז לשמש לתכליות כלכליות של יעילות וחיסכון, שהרי הכיס, כיסו של הציבור הוא, ועל המדינה להשיג עסקה "טובה" לאזרחיה. לצד השמירה על ערך השוויון, נבחנת השמירה על חופש העיסוק. מכרז הוגן שומר על כללי תחרות הוגנים, ואינו מכביד, שלא לצורך, על המציעים. עם זאת, באיזון הכללי בין שני הערכים, גובר זה המדבר בשוויון (ראו עע"מ 8284/08 תעשיות אבן סיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (ניתן ביום 13.9.2010; להלן: "עניין תעשיות אבן סיד")). הכללים המעצבים את דיני המכרזים, שנגזרו עד שנת 1992 מן המשפט המינהלי, ומן המשפט האזרחי, מצאו ביטויים בחוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: "חוק המכרזים"). חוק המכרזים פרש כנפיו על המדינה, גורמיה ורשויותיה (ראו סעיף 1, סעיף ההגדרות). סעיף 2(א) לחוק קובע את הכלל לפיו התקשרות רשות ציבורית בחוזה צריכה להיות על פי "מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". סעיף 2א. (א) לחוק קובע כי "עורך מכרז לא יקבע תנאי להשתתפות של מציע במכרז, אלא אם כן התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז". השאלה שלפני היא, האם ניתנה למוניות כפיר הזדמנות שוויונית והוגנת להתמודד במכרז, או האם מדובר, חלילה, ב"מכרז תפור ". להלן אבחן, אחד לאחד, את הסימנים שנתנה העותרת במכרז - סימנים המעידים לשיטתה, כי המדובר ב"מכרז תפור". אזכיר, מטרתי אינה לבחון את תבונתה של החלטה לכלול תנאי זה או אחר, אלא לבקר את סבירותה וחוקיותה, נוכח הפגמים המינהלים שאפשר שיעלו ממנה. לאחר שאדון בסימנים ובפגמים תידון שאלת היקף ההתערבות והסעד. א. הטענה כי עורך המכרז צריך היה להיות המועצה המקומית (ולא בית החולים) הדיון בעתירה העלה כי מערכת היחסים בין העותרת למועצה המקומית תקינה, ואולי אף יותר מכך. לא כן המצב באשר ליחסיה עם בית החולים. על רקע זה יש להבין את רצונה של העותרת כי עורכת המכרז להפעלת מוניות בשטח בית החולים תהיה המועצה המקומית ולא בית החולים. אלא שהמועצה המקומית עצמה הבהירה בתגובתה לעתירה כי היא מקבלת את עמדת המשנה ליועמ"ש לפיה בית החולים, ולא המועצה המקומית, הוא שצריך להוציא את המכרז (ראו פסקה 4 להנחיות המשנה ליועמ"ש). לא הונחה לפני כל תשתית המצדיקה להתערב בעמדה זו. למעשה, גם העותרת עצמה אינה חולקת על הבסיס העובדתי שעומד מאחורי הנחיית היועמ"ש בעניין זה: העובדה כי השטח לא הופקע לטובת המועצה המקומית, אלא הוא שייך למדינה. ממילא, בעצם העובדה שעורך המכרז הוא בית החולים אין לראות לא פגם, ולא אינדיקציה להתנהלות פסולה. ב. הטענה כי המועד להגשת ההצעות היה קצר מידי בית החולים מודה כי הזמן "נטו" (כלומר ללא שישי-שבת), אשר נקצב להגשת הצעות למכרז היה קצר למדי, ועמד על כתשעה ימים ומחצה. אף לא ניתן לשלול את האפשרות כי המספר הקטן של מציעות שניגשו למכרז (שניים) הוא נגזרת של הזמן הקצר שעמד לרשות המציעים ללמוד את תנאי המכרז, לגבש אסטרטגיה שתאפשר עמידה בהם, ולהגיש את המסמכים הדרושים לצורך השתתפות. מר סימן טוב, אשר טיפל במכרז מטעם בית החולים, הודה בעדותו מיום 17.3.2011, בכך שמדובר בזמן קצר יחסית, אשר אינו עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 4.4 בהנחיה 7.4.8 של החשב הכללי לעניין פרסום מכרז ("ההודעה תפורסם פרק זמן סביר לפני מועד הגשת ההצעות, שלא יפחת מ-14 ימי עבודה, למעט נסיבות חריגות, שבהן ניתן יהיה לפרסם את ההודעה לפרק זמן קצר מהנזכר לעיל, על פי החלטה מנומקת של ועדת המכרזים"). עם זאת, מר סימן טוב ציין כי לוח הזמנים זה אינו יוצא דופן ממכרזים אחרים שהוציא בית החולים (ראו פרוטוקול 17.3.2011, עמוד 12 שורה 23 - עמוד 13 שורה 12). קשה לראות טעם של ממש היכול להצדיק, במקרה שלפני, קביעת פרק זמן כה קצר להגשת הצעות למכרז. אין חולק כי שאלת זהות מפעילת שירותי המניות בשטח בית החולים הצריכה הסדרה, ועניין זה קיבל משנה חשיבות משהוגשה העתירה הראשונה וניתנו הנחיות המשנה ליועמ"ש. ואולם, דווקא העובדה שמדובר בהסדרה ראשונה של הנושא באופן ראוי, היא הנותנת כי היה ראוי לאפשר תקופת זמן ממשית וסבירה להגשת ההצעות. העובדה שעורכי המכרז בחרו, בכוונת מכוון, ובליווי מקצועי צמוד, שלא לעשות כן, היא עניין האומר דרשני. ודוק, אינני סבור שניתן לראות בעניין זה לבדו בסיס מספיק לפסילת המכרז. וודאי שלא בעקבות עתירה של עותרת, אשר ידעה על המכרז מבעוד מועד, אך לא טרחה לרכוש את טפסיו, וממילא אף לא ביקשה ארכה להגשת הצעתה. ואולם, עצם העובדה שנקבע זמן קצר משמעותית מהראוי (ולא מחמת היסח הדעת או דחיפות עניינית) הוא עניין תמוה, המשמש אינדקציה להתנהלות לא תקינה בעריכת המכרז. ג. הטענה כי היה מקום לדרוש הצגת רישיון עסק בשלב הראשון של המכרז, ולא במועד נדחה בסעיף 2 של תנאי המכרז נקבע כי תנאי סף לזכייה במכרז הוא המצאת רישיון עסק מהמועצה המקומית באר יעקב. ואולם, בתנאי, זה, בשונה מתנאי הסף האחרים, לא נדרש המציע לעמוד במועד שנקבע להגשת ההצעות (2.8.2010), אלא ניתנה למציע הזוכה ארכה להציגו עד 90 יום ממועד ההודעה על הזכייה. להלן נוסחו המלא של התנאי: "מובהר בזה למען הסר כל ספק, כי כתנאי לאספקת השירותים נשוא מכרז זה, יהיה על המציע שיזכה בו להמציא למזמין רישיון עסק (קבוע או זמני) למתן השירותים מהמועצה המקומית באר-יעקב, וכי הוא לא יהיה רשאי לספק את השירותים, אלא בכפוף להמצאת הרישיון כאמור או צו שיפוטי המתיר לו לספקם. היה והמציע הזוכה לא ימציא רישיון עסק או צו שיפוטי כאמור בתקופה של 90 ימים ממועד מסירת הודעת הזכייה במכרז, יהיה המזמין רשאי (אך בכל מקרה לא חייב) לבטל את זכייתו של המפעיל במכרז, ובמקרה כזה, הוא יהיה רשאי לבחור במציע הכשר הבא אחריו או לערוך מכרז חדש, והכל לפי שיקול דעתו המוחלט והבלעדי וכמפורט בהסכם" [ההדגשות שלי - ע.ג.]. תקנות המכרזים, התשנ"ג - 1993 (להלן: "תקנות המכרזים"), מבחינות בין תנאים מוקדמים ו"חיצוניים" להשתתפות במכרז, המוכחים במסמכים (להלן: "תנאי סף") לבין אמות המידה לבחירת ההצעה, כגון תנאי כושר וניסיון, שהינם תנאים "פנימיים", שנבחנים על ידי ועדת המכרזים (להלן: "אמות מידה"). תנאי הסף מעוגנים בתקנה 6 לתקנות המכרזים. אמות מידה בתקנה 22 לתקנות המכרזים. הסוג הראשון הינו קריטריון מעבר, הסוג השני קריטריון הערכה (לעיון בפסיקה שקבעה הבחנה זו, עוד טרם חקיקת תקנות המכרזים, ראו בג"צ 441/83 סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד, פ"ד לז(4) 368 (1983). לפסיקה עדכנית המאוחרת לחקיקת תקנות המכרזים ראו עע"מ 6063/05 זיד עיד נ' מועצה מקומית כפר קרע (ניתן ביום 7.2.2007)). תקנה 6 לתקנות המכרזים, קובעת, לעניין תנאי סף, כך: "6.(א) השתתפות במכרז תהיה מותנית בתנאים הבאים: (1) רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הצריך לענין נושא ההתקשרות וכן קיומם של הרשיונות הנדרשים על פי דין". תקנה 6(א) לתקנות המכרזים, קובעת כי השתתפות בכל מכרז, צריכה להיות מותנית בכך שהמציע רשום במרשם המתנהל על פי דין, ומחזיק ברישיון הנדרש על פי דין. התקנה אינה מאפשרת, על פניו, שיקול דעת אם לכלול תנאי סף זה במכרז (ראו עומר דקל, דיני מכרזים (2004) כרך ראשון בעמוד 281 (להלן: "דקל")). בענייננו הנורמות המחייבות הינן חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968, וצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), תשנ"ה-1995. לשון תקנה 6(א), מחייבת, על פניה, את הצגת הרישיון במועד מתן ההצעה (ראו דקל, 276). ד"ר עומר דקל סבור עם זאת כי: "לכאורה אין מניעה לקבוע במסמכי המכרז כי תנאי הסף צריך להתקיים במועד המאוחר להגשת ההצעות, כל עוד קיימת לכך הצדקה עניינית, וכל עוד מדובר במועד הקודם להכרעתה הסופית של ועדת המכרזים בדבר הזוכה במכרז". כדוגמא לכך הוא מתייחס למכרז שערך משרד הביטחון למחשוב מערכת מבצעית מסוימת המחייבת נשיאת תו תקן של צבא ארצות הברית - תו שלהשגתו נדרש פרק זמן ארוך. הגישה לפיה ניתן, במקרים מתאימים, לדחות את התקיימות תנאי הסף לאחר מועד הגשת ההצעות הייתה מקובלת בעבר גם על בית המשפט העליון. כך, למשל, בג"ץ 418/73 חברת דליה לבנין בע"מ נ' עירית ירושלים, פ"ד כח(1) 137 (1973), נקבע כי ניתן לקבל הצעה שבזמן הגשתה לא עמדה בתנאי הסף שעניינו רישום לפי חוק רישום קבלנים, כאשר הרישום בוצע לאחר הגשת ההצעה ופתיחת מעטפות המכרז, ובטרם נחתם החוזה לביצוע העבודה. אלא שדומה כי באחרונה חלה החמרה בעמדת בית המשפט העליון בסוגיה זו. בעע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (ניתן ביום 16.1.2007), קבע השופט אליקים רובינשטיין: "לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים". בעע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה איזורית שדות נגב (ניתן ביום 6.1.2010, להלן: "עניין אסום") מצטטת השופטת אסתר חיות בהסכמה דברים אלו, ומצביעה על הצורך לאמץ גישה "קפדנית ודקדקנית" לשם השמירה על ערך השיוויון במכרז. ואלו דבריה בסעיף 16 לפסק דינה, הנוגעים ישירות לעניין בו עסקינן: "ככלל, ובהעדר הוראה אחרת במסמכי המכרז, תנאי סף להשתתפות במכרז מבטא דרישה הצריכה להתקיים בהצעה או במציע במועד הגשת ההצעה ולא לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות ... ... הרציונאל שביסוד קביעה זו טמון בכך שתנאי סף מעצם מהותו הינו "תנאי מוקדם להשתתפות במכרז", כלשון החיקוקים שנזכרו לעיל, ועל כן דרישות התנאי צריכות להתקיים בהצעה או במציע לפני המועד האחרון להגשת ההצעות ... ... אכן, גישה זו לפיה הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף במועד הקובע (יום הגשת ההצעות), היא הצעה שנפל בה פגם מהותי ודינה להיפסל על הסף, יש בה כדי לחזק את האמון בשיטת המכרז הציבורי ואת הידיעה של מציעים בפועל ובכוח כי יזכו ליחס שווה מצד עורך המכרז. כמו כן היא מעודדת מציעים לעשות מאמץ ולעמוד בקפדנות ומבעוד מועד בכל תנאי הסף של המכרז מבלי להסתמך על האפשרות שוועדת המכרזים תכשיר את האיחור או תקבל אישור שהונפק לאחר חלוף המועד שנקבע להגשת ההצעות. קביעת כלל ברור בעניין זה אף מגבירה את הוודאות המשפטית, מקדמת את יעילותם של הליכי המכרז ומצמצמת את פוטנציאל ההתדיינויות לגביהם" זאת ועוד, דחייה של מועד הצגת רישיון העסק למועד שהוא 90 יום אחרי הודעת הזכייה, גם אינה עולה בקנה אחד עם סעיף 3 להנחיות המשנה ליועמ"ש, המורה כי בתקופת הביניים, עד שיוצא המכרז, לא יינתן למוניות ראשון להפעיל שירות הסעות, אלא אם יציגו רישיון לעסק בתוך שלושה שבועות. על רקע זה, ובשים לב לעובדה שמניות ראשון המשיכו לפעול בתחומי בית המשפט במשך חודשים ארוכים לאחר שניתנו הנחיות אלו, קשה לקבל את הסבר בית החולים לפיו הנכונות להקל בתנאי זה נבעה מכך, שמדובר ברישיון ספציפי, מטעם הרשות המקומית, ואין סיבה למציע לטרוח בהשגתו קודם שיזכה במכרז. ההסבר הסביר יותר לנכונות בית החולים לדחות את המועד להשגת רישיון העסק נעוץ בחששו, כי המועצה המקומית עלולה לסרב להעניק רישיונות עסק לתחנות מוניות המתחרות במוניות כפיר. יותר מרמז לכך ניתן למצוא בעדותו של מר סימן טוב: "מה שרציתי לומר שידעתי שקיים את הסכסוך הזה, ידעתי שהיה קטע של רישיון עסק שנמצא ברקע ולכן כל ההקדמה במכרז עצמו שאפשר לראות אותה בנוסח של הפרסום הביא לידי ביטוי את כל הבעיות האלה" (פרוטוקול 17.3.2011, עמוד 18 שורות 14 - 16). ואכן, חשש זה הסתבר כמוצדק בדיעבד, שכן דרכה של מוניות ראשון לרישיון העסק לא הייתה קלה, וחייבה אותה להגיש עתירה משלה לבית משפט זה (עת"מ (מרכז) 25394-01-11 אשר נמחקה לאחר שהמועצה המקומית נאותה, בסופו של יום, להעניק למוניות ראשון רישיון עסק זמני). אין צורך לומר כי מצב דברים בו רשות ציבורית אחת מאפשרת דחייה בהצגת רישיון הנדרש על פי חוק, בשל חשש (שאינו בעלמא) כי רשות ציבורית אחרת עלולה להציב מכשולים בדרך להשגתו, הוא מצב בלתי נסבל. דומה שהדרך הראויה להתמודד עם חשש כזה הייתה להאריך את התקופה להגשת הצעות למכרז, ולאפשר למציעים למצות את סעדיהם מול הרשות המקומית, במידה וזו הייתה נמנעת שלא כדין מלהעניק להם רישיון עסק. ואולם, וזהו העיקר לענייננו, אף אם נניח לטובתן של המשיבות כי בנסיבות המקרה אין לראות בדחיית המועד לבחינת דרישת הסף לעניין רישיון עסק משום טעם מספיק לפסילת המכרז, הרי שבוודאי ובוודאי שיש בכך אינדיקציה לכך שתנאי המכרז נקבעו באופן מוטה, המקל ומכשיר את השתתפותה וזכייתה של מוניות ראשון בו. ד. הטענה להחמרה מופרזת בדרישות הסף לעניין ניסיון והיקף פעילות סעיף 5 למכרז קבע תנאי סף נוספים להשתתפות במכרז. סעיפים קטנים 5.6 ו- 5.7 למכרז הגדירו - כתנאי סף, ולא כאמות מידה - קריטריונים של ניסיון והיקף פעילות, הן באשר לתקופה שקדמה למכרז, הן ביחס למועד הגשת ההצעה. סעיף 5.6 למכרז קבע כך: "המציע בעל ניסיון מוכח של שלוש שנים רצופות לפחות במשך 3 שנים שקדמו למכרז, בהפעלת תחנת מוניות אחת לפחות, ואשר במהלך כל התקופה כאמור, הוא סיפק שירותי מוניות לשלושה לקוחות קבועים לפחות (בו זמנית) ואשר בכל התקופה כאמור בסעיף זה, היו בבעלותו/בניהולו, 15 מוניות לפחות..." סעיף 5.7 למכרז קובע תנאי סף נוסף: "בעת הגשת ההצעה, המציע הינו הבעלים/מנהל של 20 מוניות לפחות משנת ייצור 2005 ואילך השייכות למציע ... מובהר כי במניין המוניות ... לא יספרו מוניות המנוהלות/בבעלות אחרים, אלא כאלו המנוהלות/בבעלות המציע, בלבד" להחלטה לקבוע קריטריונים אלה ביחס לניסיון והיקף פעילות כתנאי סף, ולא כאמות מידה, יש משמעות רבה ביחס לעותרת. היה והמציע לא עומד בתנאי הסף, הצעתו אינה עוברת לשלב הבא - שלב הבחינה הכמותית. מאחר שמוניות כפיר אינה עומדת בתנאי סף אלו, וגם לא הייתה יכולה לעמוד בהם, הרי שהצבתם משמעה, הלכה למעשה, מניעתה מהשתתפות במכרז. האם לדרישות הסף במכרז לעניין ניסיון והיקף פעילות יש הצדקה עניינית? על כך קשה להשיב. בעדותו הסביר מר סימן טוב את התהליך האבולוציוני שהוביל לדרישות אלו: "... במקרה הזה, תנאי הסף הוגדרו יחד. בשלב הראשון אני, שרה [היועצת המשפטית של בית החולים - ע.ג.]. תנאי הסף שאני הגדרתי הם: קודם כל האישורים הסטטוטורים, לעניין ה-90 יום אני חושב שהפרקליטות הוסיפה; דרישת ערבות בנקאית; רכישת מסמכי המכרז; המציע בעל רישיון להפעלת מוניות; לאחר מכן, ס' 5.6 ו- 5.7 הם רעיונות שעשינו אותם באופן גולמי והם לוטשו יותר, ז"א אלה תנאי סף שמופיעים בדר"כ וחשבנו, אני ושרה, שהם רלוונטיים. לאחר מכן גם הכמות המוניות המינימלית גם זה כתבנו ולאחר מכן התוספת של לקוח קבוע כאמור, זה הוסף על ידי עו"ד אלה גור..." (פרוטוקול 17.3.2011, עמוד 14 שורה 28 - עמוד 15 שורה 2). משנתבקש מר סימן טוב, שהיה המצהיר היחיד מטעם בית החולים, לנסות ולהצדיק את הדרישות הללו לא היה בפיו הסבר ענייני משכנע. כך למשל כאשר נשאל העד מדוע נקבע במכרז "מספר הברזל" של 20 מוניות הוא ענה: "המספר 20 שהגענו זה לא הייתה כמו שאומרים כאן בדיקה מקצועית..." (ראו דברי העד בפרוטוקול 17.3.2011, עמוד 15 שורות 20 - 21). גם לשאלות קונקרטיות, כגון, כמה פעמים עושה מונית סבב בבית החולים, או מנין ש- 10 מוניות אינן מספיקות, לא ידע העד מה להשיב, וענה "לא בדקתי את זה... אני לא יודע להגיד..." (שם, עמוד 16 שורות 25 - 28). העד גם הודה שהתמצאותו בתחום התעבורתי הוא "אפס" (שם, עמוד 15, שורות 11 - 13). ואכן, נראה כי בית החולים הכביד בתנאי הסף, בלא שהיה לפניו בסיס עובדתי מוצק לכך. כזכור, המכרז דרש שלמציע יהיה ניסיון בהפעלת תחנת מוניות ובה 15 מוניות לפחות במשך שלוש שנים טרם ניגש למכרז, וכי יעמדו לרשותו לפחות 20 מוניות בזמן מתן ההצעה. על פניו, הקביעה לפיה נדרש מהזוכה להיות בעל צי מוניות גדול נראית סבירה, הן משום גודלו של בית החולים, וגודלה של האוכלוסייה שהוא משרת - נתונים שלא נסתרו על ידי העותרת. גם אחד הפרסומים שהוגשו מטעם בית החולים תומך בכך (מכרז להפעלת שירותי מוניות של בית החולים "שיבא", דרש 90 מוניות, כמות המתאימה לגודלו, מאידך בית החולים "גליל מערבי נהרייה", בהתאם לגודלו דרש 6 מוניות. וללא ספק בית החולים "אסף הרופא", מתקרב בגודלו דווקא לזה הראשון). גם מחקירת מר פנחס יחזקאלי, מנהל מוניות ראשון (להלן: "מר יחזקאלי"), עולה כי למוניות ראשון 18 מוניות העומדות לטובת בית החולים, ובשעת הצורך מצטרפות בין 10 ל-15 מוניות נוספות. כן ציין מר יחזקאלי כי הוא נזקק לעתים ל-25 מוניות לשם מתן השירות (פרוטוקול 17.3.2011, עמוד 29 שורות 24 - 35). ואכן, יש שיטענו כי מדובר בדרישה הגיונית. בית החולים מבקש לבחור מציע "גדול", "יציב", שניתן לסמוך על כך שייתן שירות גם בתנאים של לחץ ודוחק. אלא שהדרישה המחמירה להוכחת ניסיון תפעולי בתחנה בעלת גודל מסוים (לפחות 15 מוניות), והאיסור על הסתייעות בגורמי חוץ, הן מגבלות לא פשוטות על תחרות חופשית ועל חופש העיסוק. משמעותן המעשית היא מניעת תחנות מוניות קטנות מלהשתתף במכרז, והגבלתו לתחנות גדולות בלבד. לכך ראוי היה להציב תשתית ראייתית מתאימה, ולו על דרך של היוועצות במומחה בענייני תעבורה. ספק אם בית החולים הצליח להניח תשתית המבססת הצבת דרישות סף מסוג זה, במיוחד לאור עדותו של מר סימן טוב, כי לא ידוע לו על כל בדיקה מקצועית שנערכה בנדון. כל אלה מלמדים כי ההחלטה לקבוע את דרישות הניסיון והיקף הפעילות, בנוסחן במכרז, כתנאי סף ולא כאמות מידה, בעייתית. ואולם, אף אם נניח לטובת בית החולים כי להצגת דרישות הניסיון והגודל עשויה להיות הצדקה עניינית, עדיין, דרך קביעתן של דרישות הסף לעניין ניסיון וגודל מעוררת חשש כבד, במיוחד על רקע היכרות בית החולים את שני המתחרים, כי הן נקבעו שלא מטעמים ענייניים, אלא באופן מגמתי. בעניין זה קשה להתחמק מהתחושה הלא נוחה שיש לפנינו תמונת ראי של ההקלה בה נהג בית החולים עם מוניות ראשון - בעוד שבדרישות הסף ה"בעייתיות" מבחינת מוניות ראשון בחר בית החולים להקל (אולי יתר על המידה), הרי שבדרישות הסף המקשות על מוניות כפיר בחר בית החולים דווקא להחמיר (ויתכן שמעל לראוי). מטבע הדברים, עניין זה מהווה אינדיקציה נוספת לכך שהמכרז היה מוטה ובלתי הוגן. סיכום ביניים הדיון לעיל מלמד כי המכרז הוצא בחופזה. הזמן שהוקצב להגשת ההצעות היה פחות מ- 14 ימים, ואינו עומד גם בהוראות משרד האוצר. כמו כן, קיימת בעייתיות בתנאי הסף שנקבעו במכרז, אם בשל גמישות יתרה (הפועלת לטובת מוניות ראשון), אם משום הקשחה יתרה (הפועלת לרעת מוניות כפיר). במצב דברים זה, קשה להשתחרר מהרושם כי בית החולים, שהיה מעוניין בהכשרת המצב הקיים, פעל בתנועת מלקחיים: מצד אחד קבע תנאים בהם מוניות כפיר אינה יכולה לעמוד (כשירות וניסיון), מצד שני דחה בדיקת תנאי סף חיוני בו חשש כי מוניות ראשון אינה יכולה לעמוד במועד הגשת הצעתה (רישיון לעסק). ודוק, אף אם לגבי כל תנאי בפני עצמו ניתן להניח - לטובת בית החולים - כי הפגם אינו מגיע כדי הצורך בפסילת המכרז, בבחינת צבר האינדיקאטורים נוצרה מסה קריטית, המבססת את הטענה שמדובר במכרז פגום ובלתי תקין. כאן נשאלת השאלה היכן עובר קו הגבול בין תכנון לגיטימי של מכרז, לבין הטיה פסולה של המכרז. לענייננו יפים דברי השופטת חיות בעע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה (ניתן ביום 18.1.2009, פסקה 4 לפסק דינה): "אכן, "תכסיסנות" מעצם טיבה וטבעה היא מושג עמום וקו הגבול בין תכנון לגיטימי לתכסיסנות פסולה הפוגעת בעקרונות של שוויון והגינות, אינו תמיד חד וברור. סימונו של קו הגבול העובר בין השניים כרוך, בין היתר, בשאלות של מידה ושל היקף והוא תלוי נסיבות. על הקושי להבחין בין תכסיסנות פסולה לתכנון לגיטימי עמד בית משפט זה בעבר בציינו "לכל מקצוע 'תכסיסים' משלו; חוכמת החיים וחוכמת השופט היא להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים שאינם לגיטימיים". לצערי, התשתית הראייתית שהונחה לפני מובילה למסקנה כי קיים חשש כבד שהרשות המנהלית חרגה במקרה זה מגדר התכנון הלגיטימי, וערכה מכרז בלתי מאוזן, ובלשון העם "מכרז תפור". הסעד בעבר מסקנה ממין זו אליה הגעתי הייתה מחייבת את ביטול המכרז על פי עיקרון החריגה מסמכות, שתוצאתה בטלות. הקושי בהחלטה מעין זו הוא בחוסר גמישותה, ובחוסר יכולתה להתאים את עצמה לנסיבות המקרה, ובענייננו, גם לתוצאות הביטול ולהשלכותיו. קושי זה הוביל לריכוך הדין, ולמתן שיקול דעת לבית המשפט להגיע גם לתוצאות ביניים. תוצאת ביניים יפה לענייננו גם בשים לב לכך שבצד הפגם שנפל בהתנהלותו של בית החולים, נפלו גם פגמים בהתנהלותם של גורמים אחרים, ובראשם העותרת והמועצה המקומית: העותרת בכך שלא נקטה בהליך המשפטי הראוי במועד; המועצה המקומית, שכן העימות בינה לבין בית החולים אחראי במידה לא מבוטלת למצב הדברים העגום שנפרש לפני. לאור זאת, הגעתי למסקנה כי הסעד ההולם במקרה זה לא אינו פסילת המכרז בכללותו, אלא הגבלת השלכותיו של המכרז, תוך יצירת בסיס הולם לתחרות הוגנת בעתיד הקרוב מאד. לפיכך הרייני להורות כדלהלן: זכייתה של מוניות ראשון במכרז תעמוד בתוקפה, ואולם האופציה שניתנה לבית החולים להאריך את הסכם ההתקשרות לאחר שנת הפעילות הראשונה תתבטל. תקופת פעילותה של מניות ראשון מתוקף המכרז תסתיים לכל המאוחר ב- 31.3.2012 (ועד בכלל). בית החולים יפרסם עד ליום 15.1.2012 מכרז חדש לאספקת שירותי הסעות במוניות לציבור עבור המרכז הרפואי "אסף הרופא". משך הזמן להגשת הצעות למכרז זה לא יפחת מ- 30 יום. תנאי המכרז, ובכלל זה תנאי הסף, יקבעו על ידי ועדה מקצועית שיקים בית החולים אשר תורכב מאנשים שלא הייתה להם כל נגיעה לסכסוכי העבר ביחס להפעלת מוניות בשטח בית החולים. תנאי המכרז יאושרו על ידי היועצת המשפטית של משרד הבריאות, או יועץ משפטי מטעמה שלא היה מעורב בעתירה זו או בעתירה הראשונה. סוף דבר עתירתה של העותרת מתקבלת בחלקה, כמפורט בסעיף 54 לעיל. המשיבים 1 - 3 יישאו בהוצאות העותרת, בסכום של 30 אלף ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מה- 1.1.2012. מכרז