קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פיצויי קיום עקב אי זכיה במכרז: 1. התובע הגיש תובענה מינהלית לפיצויים שעילתה מכרז, בהתאם לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: החוק), בהתאם לתוספת השלישית של החוק. הסעד הכספי הועמד על סך של 109,826 ש"ח, נכון ליום 11/4/11 - מועד הגשת התובענה. הרקע: 2. המשיבה (להלן: המועצה) פרסמה ביום 29/7/09 מכרז 11/09 - מכרז זוטא - לסקירת נכסים בתחום הישוב ינוח-ג'ת. מאחר שהתובע הוא בעל משרד למיפוי ממוחשב, פנה למועצה לשם קבלת פרטי המכרז. התשובה שניתנה בשלב הראשון הייתה כי קיימת בעייתיות מסוימת בעצם השתתפותו במכרז, וזאת מאחר שאחד מחברי ועדת המכרזים - מר רובין ביבאר, הוא שותף לעסקו של התובע. לאחר שהתובע הבהיר כי מר ביבאר אינו שותף אלא שכיר בלבד, ומאחר שהודעתו האמורה גובתה בתצהיר למנהל מחלקת מבני ציבור במועצה, אישרה המועצה את השתתפותו של התובע במכרז. אין חולק כי ביום 18/8/09 בישיבת ועדת המכרזים מספר 4/09 המליצה ועדת המכרזים על הצעתו של התובע. הוועדה דנה בהצעות המחיר בקשר לסקר הנכסים - בהרכב חסר - לאחר שחבר הועדה רובין ביבאר העובד כאמור כשכיר אצל התובעת, פסל עצמו מלשבת בדיונים על ההצעות שהוגשו, ועזב את הישיבה לפני תחילתה. 3. עובר לאותו מועד, שימש מר והיב סיף ראש המועצה. מתברר כי מר והיב סיף לא אישר את זכייתו של התובע במכרז. ב-15/9/09 שלח מר והיב סיף למר פאיז חנא, הממונה על הרשות, שעם פתיחת ההצעות על ידי ועדת המכרזים, ראה הוא פגם מהותי בעצם השתתפותו של התובע במכרז, זאת בין היתר, בשל היותו תושב המקום וכי אין זה ראוי שתושב המקום יבצע עבודות מדידה שלו ושל בני משפחתו (סעיף 7 למכתב - נספח א(3) לכתב ההגנה). יודגש, כי במכתב זה של מר והיב סיף מזכיר הוא, כי מר רובין ביבאר הוא בן אחותו של התובע וכן מזכיר את חוות הדעת המשפטית שנתקבלה אשר אישרה את השתתפותו של התובע במכרז. למרות האמור, הפנה את המכתב כאמור למנהל הרשות. 4. משלא נתקבלה כל תשובה בקשר לזכייתו של התובע, פנה האחרון אל ראש המועצה במכתב ביום 5/10/09 וביקש להכריז עליו כזוכה במכרז. תשובת ראש המועצה ששימש אז באותו תפקיד, מר והיב מחמוד סיף, (מכתב מיום 6/10/09) היתה כי הנושא בבדיקה, וכי טרם נפלה החלטה בקשר לזוכה במכרז. 5. בינואר 2010 הודח מר והיב סיף מתפקידו כראש מועצה ע"י משרד הפנים, ומונה למועצה ראש ועדה ממונה זמני, מר פאיז חנא. משלא החליטה המועצה בדבר הזוכה במכרז עד לאותו מועד, הגיש התובע עתירה מינהלית (עת"מ 32472-02-11, להלן: העתירה) כנגד ראש ועדה ממונה זמני, וכן כנגד המועצה המקומית, במסגרתה עתר התובע להכרזתו כזוכה במכרז. העתירה הוגשה בפברואר 2011. יחד עם הגשת העתירה, הגיש התובע בקשה למתן צו מניעה זמני. 6. אין חולק וכעולה מכתב התשובה לבקשה לצו המניעה הזמני ולעתירה, שהגישה החברה למשק ולכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: משכ"ל), כי עוד ביום 20/10/10 פנתה המועצה למשכ"ל וביקשה ממנה לערוך עבורה נוהל הצעת מחיר במסגרת המכרז, לשם קבלת הצעות מחיר ומתן שירותי מדידות נכסים וסקר שימושים בתחום שיפוטה של המועצה, וכל זאת בטרם הודיעה המועצה על הזוכה במכרז 11/09 או לחלופין על העדר תוקפו של אותו מכרז. 7. הדיון בעתירה התקיים ביום 24/2/11 בפני כבוד השופט רון סוקול. בהסתמך על הסכמת הצדדים, לאחר שקיבלו את הצעת בית המשפט, ומאחר שהייתה מחלוקת לעצם תוקפו של המכרז, נמחקה העתירה ועל המועצה היה להודיע בתוך 7 ימים, לכל המשתתפים במכרז, אם יש בדעתה לקיים את המכרז ולהכריז על הזוכה, או לבטל את המכרז ולהכריז על פסלותו. עוד הורה בית המשפט כי בתוך המועד הנ"ל, לא תתקשר המועצה עם כל גורם אחר לביצוע סקר המדידות. כמו כן תאפשר עיכוב נוסף של 7 ימים כדי לשמור על זכותם של מי מן המשתתפים במכרז המקורי לשקול הליך משפטי נוסף. ביום 27/2/11 ניתנה חוות דעתו של בא-כוח המועצה, עו"ד ראאף ביבאר, כי המכרז 11/09 בנושא סקר נכסים פסול מעיקרו וכי הוא ממליץ על ביטולו, וביום 1/3/11 הודיע יו"ר הועדה הממונה, מר פאיז חנא, כי הוא מקבל את חוות הדעת האמורה ופוסל את המכרז. כעולה מתשובת משכ"ל, כאמור ביום 20/10/10 פנתה המועצה למשכ"ל כדי לערוך עבורה נוהל הצעת מחיר במסגרת המכרז. משכ"ל הדגישה כי לא מדובר באותו שלב בהליכי מכרז אלא בנוהל הצעת מחיר שנערך על ידי משכ"ל עבור המועצה. לאחר שההצעות נפתחו ונבדקו ע"י משכ"ל הם הועברו לידי המועצה, ועליה היה להודיע למשכ"ל על החלטתה. משכ"ל עצמה לא ידעה על המכרז הקודם - 11/09. בשלב מאוחר יותר הודיעה המועצה למשכ"ל על בחירתה ועבודת סקר נכסים נמסרה לאותו זוכה. טענות בעלי הדין: 8. התובע טוען כי לא היה כל פסול במכרז הזוטא, כמו גם בהשתתפותו באותו מכרז, ועם מתן המלצת ועדת המכרזים, היה על ראש המועצה דאז, מר והיב סיף, לאשר את זכייתו במכרז. לעמדתו, הנימוק היחיד שלא למסור לו את העבודה הוא למעשה שיקול זר, בהיותו חבר אופוזיציה במועצה. עוד טוען התובע, כי לאור ההליכים בהם נקט טרם השתתפותו במכרז וכן לאור ההצעה שהגיש וניסיונו בתחום, לרבות מילוי אחר כל התנאים שנדרשו במכרז, ובמיוחד לאור המלצת ועדת המכרזים, היה על ראש המועצה לאשר את המלצת ועדת המכרזים ולאפשר את ביצוע סקירת הנכסים על ידי התובע. משלא נעשה הדבר, דומה הדבר לניהול משא ומתן שלא בתום לב וזכאי הוא לפיצוי מלא - פיצויי קיום - כאילו נמסרה לו העבודה והוא ביצעה בפועל. בנושא אחרון זה הפנה ב"כ התובע לע"א 6370/00 (קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ) פ"ד נו(3) 289. להלן: פס"ד קל בנין). 9. המועצה לעומת זאת טוענת, כי יש לדחות את התובענה. כמו כן עומדת היא על הטענה כי מדובר מלכתחילה במכרז זוטא פסול, בין היתר, בהעדר רשימת ספקים העוסקים בתחום, בהעדר קיומו של אמדן כנדרש לפי תקנה 11 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 (להלן: תקנות המכרזים), החלות בהתאמה גם על מועצות מקומיות (ראה ההחלה בתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות א), תשי"א-1950 התואמת לתקנות המכרזים), וכן כי פניית המועצה לספקים לא נעשתה בהתאם לרשימה של ספקים וקבלנים מורשים כדין, אלא על סמך רשימה אקראית שהכין מהנדס המועצה, וזאת בהעדר רשימת ספקים מורשים כדין אשר אמורה הייתה להיעשות באמצעות מכרז פומבי במסגרתו היה על המועצה לבקש מספקים ומקבלנים להציע את מועמדותם ומשלא עשתה כן נפגם עקרון השוויון (ראה חוות הדעת של ב"כ המועצה מיום 27/2/11).  עוד חוזרת המועצה וטוענת - כפי שטענה במסגרת העתירה - כי חל שיהוי משמעותי בין מועד קיומו של המכרז 11/09 (כאשר ההצעות נבדקו באוגוסט 2009) לבין מועד הגשת העתירה שאושר רק בפברואר 2011. הדיון והמסקנות: 10. התובענה היא כאמור לתביעה לפיצויי קיום בגין אי הכרזה על היותה "הזוכה" במכרז 11/09 ומסירת העבודה לגורם אחר, אשר לטענת התובע, התמורה שגבה גבוהה מזו שהוצעה על ידו. אכן, אין להתעלם מהתנהלות המועצה, אשר לוותה בפגמים, הן בעצם הוצאת מכרז בדרך בה הוצא, והן בהעדר מתן הודעה על אי תקיפותו של המכרז או לחלופין אי מתן הודעה על הזוכה במכרז, בסמוך למועד בדיקת ההצעות שהוגשו. ואולם, אין באלה בלבד כדי לזכות את התובע בפיצויי הסתמכות בכלל, ובפיצויי קיום, בפרט. יש להבהיר כבר בשלב זה כי ראש המועצה למעשה אינו מחוייב לקבל את המלצת הוועדה מנימוקים שירשמו ואף רשאי לקבל הצעה אחרת עליה לא המליצה הוועדה באישור המועצה (סע' 123 לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א-1950). 11. למעשה חל עיכוב בהכרזה על הזוכה במכרז. המלצת וועדת המכרזים על הזוכה במכרז הייתה עוד בחודש אוגוסט 2009 ואילו ההודעה על פסלות המכרז וביטולו נתנה רק לאחר שמיעת העתירה בחודש מרס 2011. התובע מעולם לא הוכרז כזוכה במכרז. המועצה לא התחייבה לקבלת ההצעה הנמוכה ביותר. המלצת הוועדה לא היה בה לחייב את ראש המועצה לאשר המלצתה. לכאורה, אין גם להתעלם מנימוקי ראש המועצה מר והיב סיף על ניגוד אינטרסים אפשרי לפחות למראית עין, בין עריכת סקר המדידה על ידו, כאשר בני משפחתו מתגוררים שם. כול זאת, מבלי להטיל דופי כלשהו בתובע. אין גם להתעלם מן העובדה כי העתירה להכריז על העותר כזוכה הוגשה בשיהוי משמעותי, רק בפברואר 2011, וכאשר אותם נתונים עובדתיים שהיו ידועים לו עובר לאותו מועד, היו גם בידיעתו בסמוך למועד עריכת המכרז. 12. פניית המועצה למשכ"ל, הגם שנעשתה עוד קודם להחלטה על ביטול המכרז, אין בה לכשעצמה כדי לשנות את התוצאה. כפי שעולה מתשובת משכ"ל בעתירה, עוסקת החברה בפרסום מכרזי מסגרת פומביים, ובמסגרת אותה פעילות פרסמה משכ"ל מכרז מסגרת למתן שירותי מדידה (מס' סמ/12/2010) עבור כול הרשויות המקומיות. מכרז כזה בא למעשה לצורך איתור אותה רשימה של ספקים וקבלנים שלא הייתה למועצה בטרם הוציאה את מכרז הזוטא. אכן המועצה פנתה אל משכ"ל ב- 20/10/2010, אך זאת כדי לערוך עבורה נוהל הצעת מחיר, לשם קבלת הצעות מחיר. משהיה למשכ"ל רשימה של ספקים וקבלנים, פניית משכ"ל אליהם - בהבדל מאופן פניית המועצה למשתתפי המכרז שהיא הוציאה - הייתה סדורה. לכאורה לא הייתה כול מניעה כי באותו מכרז פומבי של משכ"ל, ייקח חלק גם התובע. מכול מקום ראייה אחרת לא הוצגה בפניי. משנתקבלו ההצעות הועברו אלה לאחר בדיקת משכ"ל למועצה, ובמועד הדיון בעתירה, טרם נתנה המועצה החלטתה וטרם נכרת חוזה עם זוכה כלשהו. 13. לגוף המחלוקת בתובענה לא טען התובע כי נמנע ממנו לקחת חלק באותו מכרז, לא הוצגו בפני נתונים בנוגע לזוכה במכרז שאורגן על ידי משכ"ל ולא הובא כול הסבר מדוע נמנע התובע מלנקוט בהליך מתאים בסמוך למועד בדיקת ההצעות. בכול אלה יש כדי להצביע על השלב המקדמי בו היה התובע לקראת אפשרות של כריתת הסכם, ואולם אפשרות כזו, ככול שהייתה בערכים סבירים, בסמוך למועד הכרזת וועדת המכרזים על המלצתה, הלכה ופחתה עם חלוף הזמן. אין גם להתעלם מהשינויים שחלו במועצה ובהרכבה במהלך אותה תקופה, מהלכים שגם הם היו בידיעת התובע. 14. נוסיף עוד, שלכאורה צדק בא-כוחה המועצה בקובעו כי הוצאת המכרז זוטא לקויה ונפלו בה פגמים מהותיים, בין היתר, בהעדר אומדן להערכת שווי העבודה. בקיומו של מכרז בכלל ומכרז זוטא בפרט יש חשיבות לקיומו של אמדן של בעל מקצוע, אשר תונח בפני וועדת המכרזים. חוו"ד זו לא באה במקום שיקול הדעת שיש בוועדת המכרזים, אלא כדי לסייע בידי וועדת המכרזים לשקול בצורה סבירה וראויה את ההצעות המובאות בפניה. בהעדר חוות דעת, יש חסר של נתון חיוני לצורך גיבוש החלטתה של וועדת המכרזים (ראה בג"צ 2400/91 (בוני בנין ופיתוח בפתח תקווה בע"מ נ' עירית נתניה, (להלן: פס"ד בוני בנין) פ"ד מה(5) 69). 15. נראה עוד כי לא ניתן ללמוד מפס"ד קל בנין לעניינינו את מה שביקש התובע ללמוד. באותו מקרה ניהלה מזמינת מכרז מו"מ עם המציעים, סיכמה עם אחד מן המציעים את כל התנאים, וכל מה שנותר היה הצורך באישורה של מועצת המנהלים של החברה. מועצת המנהלים החליטה שלא לאשר את העסקה ולכרות חוזה עם מציע שלא נטל כל חלק במכרז. במקרה כזה קבע בית המשפט (כב' הנשיא ברק כתוארו אז) כי מדובר בהפרת חובה לנהוג בתום לב. באותו מקרה נקבע שלא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים ואולם התנהגות המשיבה עולה כדי חוסר תום לב במו"מ. שם דובר ב"מכרז פרטי סגור". בית המשפט קבע שם, כי בנסיבות כגון אלה הוכיחה המשיבה כי לגבי הליך המכרז היה הליך סרק וכי השתלם לה מבחינה כלכלית ליצור קשר חוזי עם גורם חיצוני. באותו מקרה בחן בית המשפט אם יש מקום לחייב בפיצוי "טרום חוזי" בהסתמך על סעיף 12 לחוק החוזה מו"מ שלא בתום לב - פיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למו"מ - "פיצויי הסתמכות" או "פיצויים שליליים"; או שמא יש להפעיל את החריג וזאת כאשר מו"מ הבשיל לכדי חוזה ורק התנהגות חסרת תום לב מנעה את שכלולו. במקרים כאלה ניתן לדבר על - "פיצויים חיוביים" או "פיצויי קיום". באותו מקרה אכן הגיע בית המשפט למסקנה כי ניתן להחיל את החריג לכלל ולקבוע פיצויי קיום. שונה המצב בעניינינו. הנסיבות כפי שפורטו במקרה דנן, שונות במהותן. לא הייתה הכרזה על הזוכה, היה שיהוי משמעותי בפניית התובע לבית המשפט המינהלי, לא נוהל כול משא ומתן בין הצדדים, וההסכמות ככול שהיו, לא גובשו לכדי כמעט "חוזה מחייב". התוצאה: 16. אשר על כן, אני מורה על דחיית התובענה. בנסיבות העניין ובהתחשב באופן התנהלות המועצה - מועד מתן ההודעה על פסלות המכרז - אין בדעתי לחייב את התובע בהוצאות, למרות התוצאה אליה הגעתי. פיצויי קיוםמכרזפיצויים