קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פסילת הצעה במכרז בגין פגם בערבות: לפני עתירה לבטל את החלטת משיבה 1 (להלן: "המשיבה") לפסול הצעה שהגישה העותרת בשל פגם שנפל בערבות שצירפה להצעתה לספק ולהתקין אצל המשיבה מערכות אל פסק. רקע ועובדות רלבנטיות בחודש יוני שנה זו פנתה המשיבה לארבע חברות בהן העותרת ומשיבה 2 (להלן: "יונירום") בהזמנה להציע הצעות לאספקה והתקנת מערכות אל פסק (להלן: "ההזמנה"). ביום 6.6.2011 התקיים סיור קבלנים, בהשתתפות נציגי ארבע החברות, במסגרתו חולקו חוברות ההזמנה הכוללות תנאי סף, בהם סעיף 3 ד שזו לשונו: "להצעת המציע יצורף מקור של ערבות בנקאית או של חברת ביטוח, אוטונומית וללא תנאי, בנוסח הקבוע בנספח א' המצורף להזמנה להציע הצעות זו, או בנוסח דומה לו, על סך 165,000 ₪ הערבות תהא תקפה מיום הגשתה ועד ליום 31.10.2011 לפחות. מציע שלא יצרף להצעתו ערבות הצעה כנדרש, או יגיש ערבות ביצוע/הסכם במקום ערבות ההצעה - הצעתו תיפסל!" למסמכי ההזמנה צורף טופס ערבות (להלן: "נספח הערבות") שזה לשונו: "הנדון: ערבות להצעה לבקשת אנו מתחייבים לסלק את הסכום הנ"ל, בתוך 14 ימי עסקים מיום קבלת דרישתכם הראשונה בכתב, מבלי להטיל עליכם לנמק דרישתכם ומבלי לטעון כלפיכם כל טענת הגנה שיכולה לעמוד לקבלן בקשר לחיובים כלפיכם או לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת הקבלן. לעניין סעיף זה "בכתב" למעט דרישה שתגיע באמצעות פקסימיליה. ..." למשתתפים בסיור הקבלנים חולק מסמך הנושא את הכותרת פרוטוקול סיור קבלנים להלן: הפרוטוקול ) ובפרק "דגשים להגשת ההצעה" צוינה דרישה לצרף להצעות ערבות "...בנוסח הקבוע בנספח א' המצורף להזמנה להציע הצעות זו". המילים: "או בנוסח דומה לו" המופיעות בנספח הערבות לא נזכרות בפרוטוקול. ביום 6.7.2011 נפתחו מעטפות ההצעות ונמצא כי הצעתה של העותרת הייתה ההצעה הזולה ביותר כאשר הצעת יונירום גבוהה ממנה בכ 500,000 ₪, ועומדת על כ 4,000,000 ₪. להצעת העותרת צורף כתב ערבות (להלן: "כתב הערבות") שונה בנוסחו מטופס הערבות שזה לשונו: "הנדון ערבות מספר..... הננו ערבים בזה כלפיכם לסילוק כל סכום עד לסך 165,000.00 מאה שישים וחמישה אלף ₪ בלבד המגיע או העשוי להגיע לכם מאת טנסור מערכות בע"מ (שייקרא להלן - "החייב"), בקשר עם הצעת מחיר לביצוע עבודות אספקה, התקנת והפעלת מערכת אל-פסק. נשלם לכם מפעם לפעם, תוך 7 ימים לאחר קבלת דרישתכם כל סכום שיצוין בדרישתכם, בלי שיהיה עליכם לבסס את דרישתכם או לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת החייב, בתנאי שהסכום הכולל שנשלם על פי ערבותנו זו, לא יעלה על הסכום הנקוב לעיל. ערבות זאת תישאר בתוקפה עד לתאריך 31/10/2011 ועד בכלל, וכל דרישה על פיה, צריכה להגיע בכתב לידי הסניף החתום מטה שמענו הוא: ... מודגש בזה, כי "דרישה בכתב" כאמור לעיל, אינה כוללת דרישה שתגיע לבנק באמצעות הפקסימיליה, מברק או כל אמצעי אלקטרוני אחר וזו לא תחשב כ"דרישה" בהתאם לכתב ערבות זה" הצעת העותרת הועברה לבדיקת יועץ משפטי של הוועדה. חוות הדעת סברה שדין הצעת העותרת להיפסל בשל פגם בערבות הבנקאית שצורפה להצעת העותרת. ביום 24.7.20011, התכנסה ועדת הרכש העליונה של המשיבה והחליטה לפסול את הצעת העותרת בשל פגם בערבות שצורפה להצעתה, ולבחור בהצעת יונירום. הודעות על תוצאות ההליך נמסרו למשתתפות ביום 7.8.2011, ולאחר ניסיונות כושלים לשכנע את וועדת המכרזים לשנות את החלטתה הגישה העותרת את העתירה שלפני בה היא עותרת לבטל את פסילת הצעתה ולהורות על החזרת הדיון בהצעות למשיבה. בד בבד עם הגשת עתירתה הגישה העותרת גם בקשה לצו ביניים המורה לאסור על המשיבה לפעול למימוש ההתקשרות עם יונירום, וביום 18.8.2011 ניתן צו ארעי כמבוקש. בדיון שהתקיים ביום 11.9.2011 בבקשה לצו ביניים, הוסכם כי יינתן פסק דין בעתירה על פי החומר המונח בפני בית המשפט והשלמת טיעונים בכתב. טענות העותרת כתב הערבות שצורף להצעת העותרת דומה בנוסחו לנוסח נספח הערבות, ובכך מקיים את תנאי הסף. בכתב ערבות שצורף להצעת העותרת נקבע כי סילוק סכום הערבות יהא בתוך 7 ימים מדרישת הפירעון, כך לעומת 14 ימים שנקבעו בנספח הערבות. העותרת טוענת כי השוני נובע מפליטת קולמוס, אותה היה על ועדת המכרזים לתקן מאחר שהתקיימו 4 התנאים שנקבעו לכך בפסק הדין בעע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי ואח' (פורסם באתר בית המשפט העליון) . בכתב הערבות נקבע כי סילוק סכום הערבות יהא: "מבלי שיהא עליכם לבסס את דרישתכם או לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת החייב", לעומת זאת בנספח הערבות צוין: "מבלי להטיל עליכם לנמק דרישתכם ומבלי לטעון כלפיכם כל טענת הגנה שיכולה לעמוד לקבלן בקשר לחיובים כלפיכם או לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת הקבלן". ההבדל בין הנוסחים אינו משמעותי ונובע מהעובדה שלבנק יש נוסח סטנדרטי שקשה לשנותו, ועל כן, לא ראתה העותרת צורך לשנות את נוסח כתב הערבות. זאת ועוד. העותרת לא ראתה צורך לשנות את נוסח כתב הערבות מפני שידעה שהמשיבה נוקטת בנושא נוסח הערבות הבנקאית מדיניות ליברלית ואינה פוסלת הצעות בשל הבדלים צורניים וחסרי חשיבות מהותית בין כתב הערבות לבין נוסח נספח הערבות. כדוגמא למדיניות האמורה, מציינת העותרת את זכייתה בהליך הזמנה של המשיבה להציע הצעות לאספקת יחידות מתג סטטי בחודש נובמבר 2010. בהליך זה דרישות המשיבה בנושא הערבות היו זהות לדרישות בסעיף 3ד להזמנה כאן, והצעת העותרת לא נפסלה אף שהערבות שצורפה לה דומה לערבות אותה צירפה העותרת במסגרת ההליך כאן. בהתנהלותה זו יצרה המשיבה מצג לפיו ניתן להגיש נוסח ערבות בנוסח סטנדרטי של הבנק גם אם אינו זהה לחלוטין לנוסח נספח הערבות. העותרת הסתמכה על מצג זה בעת שהגישה את הצעתה ועל כן, מושתקת המשיבה מלהעלות טענות נגד נוסח הערבות אותה צירפה העותרת להצעתה. המשיבה לא נתנה משקל לעובדה שהצעת העותרת הייתה זולה בכ- 500,000 ₪ מהצעתה של יונירום. יונירום אינה עומדת בתנאי הניסיון המקצועי הנדרש לפי סעיף 08.02.01 למפרט הטכני של ההזמנה. טענות המשיבות המשיבות דוחות את טענות העותרת וטוענות כי בכתב הערבות נפלו מספר פגמים המהווים "מסה קריטית" הפוגעת בעקרון השוויון ומחייבת את פסילת הצעת העותרת. עוד טוענות המשיבות כי יונירום עומדת בתנאי הניסיון הנדרשים על פי תנאי ההזמנה. ביחס להליך ההזמנה משנת 2010, טוענת המשיבה כי עקב פרישת יונירום מההליך נותרה העותרת כמציעה יחידה וההתקשרות עמה נעשתה מכוח היותה ספק יחיד ולא מכוח הליך ההזמנה. מוסיפה יונירום וטוענת, כי יש לפסול את הצעת העותרת מחמת היותה הצעה הפסדית. המסגרת הנורמטיבית בבחינת ההצעות המוגשות במכרז או בהליך הזמנה, על ועדת המכרזים להקפיד על ערך השוויון, ולבחון את ההצעות המוגשות לה תוך הקפדה על קיום תנאי ההליך כפי שנקבעו מראש. עם זאת, בפרשנות תנאי סף, מקום שלשון המכרז סובלת יותר מפרוש סביר אחד, על ועדת המכרזים להעדיף פרשנות סבירה המקיימת את ההצעה על פני פרשנות שתוצאתה פסילת הצעה, ראה ע"א 4605/99 5010/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', פ"ד נה (1) 1, ע' 9. הדברים נכונים גם כשמדובר בתנאי סף תנאי הנוגעים לכתב הערבות. גם כאן, מקום שלשון תנאי הסף ניתנת באופן סביר להתפרש בכמה אופנים, על ועדת המכרזים להעדיף פרשנות מרחיבה, ולהימנע מפסילת הצעה בגין פגם בערבות, כאשר על פי פרשנות סבירה של תנאי המכרז הערבות אינה פגומה. כך גם על ועדת המכרזים לשים נגד עיניה את תכלית כתב הערבות "להבטיח את רצינות כוונתו של המציע מעיקרו ולאפשר לבעל המכרז חזרה אל המציע אם לא יקיים את התחייבויותיו", ראה ע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ ואח' נ' רשות הניקוז קישון ואח', פ"ד נה (4) 873, ע' 894. מן הכלל אל הפרט בסעיף 3ד לתנאי ההזמנה נקבע כי על המציעות לצרף ערבות אוטונומית וללא תנאי, בסך 165,000 ₪, בנוסח נספח הערבות או "נוסח דומה לו". לא נקבע בסעיף האמור שתנאי הערבות צריכים להיות אותם התנאים שבנספח הערבות. כל שנקבע הוא שנדרשת ערבות אוטונומית סכום הערבות, ומועד פקיעתה. הסעיף לא כולל הוראה מנדטורית לעניין דרך מימוש או מועד ביצוע התשלום וכיוצא באלה עניינים שבדרך כלל מצויים בכתבי ערבות בנקאית בנוסחים השונים המקובלים בעולם הבנקאות. ההפניה בסעיף לטופס אינה לפרטי התנאים המצויים בו, והשימוש בטופס אינו מנדטורי כי אם אופציונאלי. על כן, ובהתחשב בתכליתה של הערבות, אין לדרוש מהמציעות ערבות הכוללת את כל התנאים הנזכרים בנספח הערבות אלא רק את אותם התנאים הנזכרים בסעיף 3ד לתנאי ההזמנה, שלטעמי די בהם כדי לקיים את יעודה של הערבות. קרי, ערבות בסך 165,000 ₪, אוטונומית וללא תנאי שתוקפה יהיה עד ליום 31.10.2011 לפחות. בתשובתה הזכירה המשיבה את האמור בפרוטוקול סיור הקבלנים ביחס לאופן הגשת הערבות (סעיף 11) אולם לא טענה שיש להעדיף את הוראות הפרוטוקול על פני הוראות סעיף 3ד להזמנה. יונירום טענה כי בסיור הקבלנים הודיע נציג המשיבה בעל פה שעל המציעות לדבוק בנוסח המקורי של נספח הערבות ולא לשנות אותו, ועל כן, ונוכח האמור בפרוטוקול סיור הקבלנים היה על המציעות להגיש כתב ערבות זהה לנוסח נספח הערבות. לא מצאתי בפרוטוקול סיור הקבלנים הוראה המבטלת או משנה את תנאי ההזמנה. אדרבא, בפרוטוקול נקבע כי: "יש לעמוד בתנאי הסף כמפורט בסעיף 3 בהזמנה להציע הצעות". על כן, דעתי היא שהוראות סעיף 3ד להזמנה הן לבדן ההוראות המחייבות בעניין כתב הערבות אותו נדרשו המציעות לצרף להצעתן. נוכח האמור אני סבור שבבחינת כתב הערבות היה על המשיבה לבחון האם קוימו התנאים שנקבעו בסעיף 3ד לתנאי ההזמנה ולא להקפיד על הבדלים בין נוסח כתב הערבות לבין נוסח נספח הערבות, כל עוד אין בנוסח כתב הערבות של העותרת כדי לפגוע בתכלית הערבות או להקנות לעותרת יתרון על פני המציעות האחרות באופן הפוגע בעקרון השוויון. בכתב הערבות שצורף להצעת העותרת (נספח 4), התחייב הבנק לסלק כל סכום עד לסך של 165,000 ₪ לפי דרישת המשיבה וללא צורך לבסס את הדרישה או לדרוש תחילה את סילוק סכום הערבות מהעותרת. בכך קוימו הדרישות בעניין סכום הערבות ובעניין אוטונומיית הערבות. תוקף ההתחייבות האמורה עד ליום 31.10.2011. בכך, התקיימו בכתב הערבות כל התנאים שנדרשו לפי סעיף 3ד לתנאי ההזמנה. בישיבת ועדת רכש עליונה מיום 24.7.2011, נדונו ההצעות שהוגשו במסגרת הליך ההזמנה. מפרוטוקול הישיבה (נספח ב לתשובת המשיבה) עולה, כי רע"ן רכש פרויקטים התייחס להצעת העותרת באמרו: "חברת טנסור, שהגישה את ההצעה הזולה, הגישה ערבות לא תקינה. מאחר ועל פי חוו"ד יועמ"ש מדובר בצבר של פגמים מהותיים, מבקשים לפסול את הצעתה". בהמשך החליטה הוועדה לפסול את הצעת העותרת ולבחור בהצעת יונירום כהצעה הזוכה בכפוף לניהול מו"מ ובכפוף לאישור החשכ"ל. אין בפרוטוקול פירוט של הפגמים בכתב הערבות, ואין תיעוד של דיון שהתקיים בעניין זה. גם במכתב ששלחה המשיבה לעותרת ביום 7.8.2011 (נספח 1) לא פורטו הפגמים בכתב הערבות של העותרת. רק בתשובה לבקשה לצו ביניים מיום 28.8.2011 מפרטת המשיבה לראשונה את הפגמים שלכאורה נפלו בערבות שצורפה להצעת העותרת, ולטובת המשיבה אניח שחוות הדעת המשפטית הפנימית הונחה בפני חברי ועדת הרכש העליונה ונכללו בה הפגמים המפורטים בתשובת המשיבה. להלן אתייחס לפגמים הנטענים על ידי המשיבה כפי סדר הופעתם בתשובת המשיבה: לטענת המשיבה, נספח הערבות מתחיל במילה "לבקשת" וכולל מקום להוספת שם המציעה, לעומת זאת בכתב הערבות של העותרת נשמטה המילה "לבקשת" ולא צוין שם העותרת. נוכח מסקנתי לפיה נוסח נספח הערבות אינו מחייב, איני מוצא פגם בכך שכתב הערבות שצורף להצעת העותרת לא נפתח בציון שם העותרת כמי שהערבות הוצאה לבקשתה. בכתב הערבות צוין כי הבנק יסלק את סכום הערבות שיגיע למשיבה מאת "טנסור מערכות בע"מ" וברור מנוסח זה שמדובר בכתב ערבות שניתן לפי בקשת העותרת או למצער בקשר עם הצעתה. בטענתה לפיה ההשמטה האמורה מהווה פגם בכתב הערבות שצורף להצעת העותרת, נסמכת המשיבה על פסק הדין בעע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם באתר בית המשפט העליון) (להלן: "עניין חג'אזי"), בו עמד בית המשפט על חשיבות ציון העבדה שכתב הערבות הוצא לבקשת בעל ההצעה. ההבדל בין ענייננו לעניין שנדון שם הוא שבמכרז שנדון בעניין חג'אזי על פי תנאי המכרז על המציעים להגיש ערבות "בנוסח המצורף כנספח ג' למכרז, ובנוסח זה בלבד", מה שאין כן בענייננו בו לא נקבע נוסח ערבות מנדטורי ולא נכללה בתנאי המכרז דרישה לציון מפורש של עובדת היות כתב הערבות מוצע לבקשת בעל ההצעה. אשר על כן, אין באמור בפסק הדין בעניין חג'אזי כדי לסייע למשיבה. לטענת המשיבה כתב הערבות כולל את המילים "המגיע או עשוי להגיע לכם" שאינן נכללות בנוסח נספח הערבות ובכך נפגעת אוטונומיית הערבות. טענה זו אינה נראית לי. בפסקת המימוש שבכתב הערבות התחייב הבנק לשלם "כל סכום שיצוין בדרישתכם, בלי שיהיה עליכם לבסס את דרישתכם או לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת החייב". התחייבות הבנק לא הותנתה בכך שסכום הדרישה אכן מגיע למשיבה. ההתחייבות היא לשלם כנגד דרישה, ללא צורך לנמק או לבסס את צדקת הדרישה, ובכך נשמרת אוטונומיית הערבות. בכתב הערבות נקבע כי דרישה בכתב "אינה כוללת דרישה שתגיע לבנק באמצעות הפקסימיליה, מיברק או כל אמצעי אלקטרוני אחר...". לעומת זאת בנספח הערבות צוין: "בכתב" למעט דרישה שתגיע באמצעות פקסימיליה". לטענת המשיבה, הרחבת ההסתייגות ביחס לאופן הגשת הדרישה למימוש הערבות הפירעון עלולה ליצור סיכון או הכבדה על הליך מימוש הערבות או מחלוקות משפטיות עתידיות. בסעיף 3ד לתנאי ההזמנה לא נכללה דרישה מיוחדת ביחס לאופן הגשת הדרישה למימוש הערבות. על כן ובהתחשב במסקנתי לפיה נוסח נספח הערבות אינו מחייב, אין למצוא פגם בנוסח הערבות של העותרת כל עוד אין בהסתייגות ביחס לאופן הדרישה משום הכבדה ממשית על אפשרות מימוש הערבות. לטעמי אין בשלילת אפשרות להגיש את הדרישה למימוש כתב הערבות של העותרת "באמצעות מברק או כל אמצעי אלקטרוני אחר” משום הכבדה ממשית על מימוש הערבות, המצדיקה את פסילת הערבות. בהתייחסה לפגם הנטען, נסמכת המשיבה על האמור בפסק הדין בבש"א (ירושלים) 635/08 (עת"מ 8615/08) מטרופולין תחבורה ציבורית בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה ואח' (פורסם בתקדין). גם בעניין זה ההבדל בין העניין שנדון שם לבין ענייננו הוא ששם נדרשו המציעות להמציא ערבות "לפי הנוסח המצורף בנספח ג' למכרז לפי העניין" (שם בפסקה 51), ואילו בענייננו לא נקבע נוסח מחייב. כך הוא אף ביחס לאמור בפסק הדין בעת"מ 1950/07 שרותיון - שרותים ניידים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (פורסם בתקדין), בו נדון מכרז בו נדרשו המציעים לצרף להצעתן ערבות "עפ"י הנוסח המצ"ב" (שם פסקה 12). בכתב הערבות נקבע כי סכום הדרישה יסולק תוך 7 ימים, לעומת זאת, בנוסח נספח הערבות צוין כי סכום הדרישה יסולק בתוך 14 ימים. לטענת המשיבה, התנאי הקבוע בכתב הערבות מיטיב עמה ובכך יש כדי לפגוע בשוויון. נוכח מסקנתי לפיה נוסח נספח הערבות אינו מנדטורי, ומאחר ואין בתנאי המכרז דרישה כלשהי באשר לפרק הזמן מיום הדרישה עד ליום התשלום, איני מוצא בהתחייבות הבנק לשלם למשיבה את סכום הדרישה תוך 7 ימים פגם בערבות. המשיבה מצביעה על הבדלים נוספים בין נוסח כתב הערבות לבין נוסח נספח הערבות, בהם: הוספת הביטוי "נשלם לכם מפעם לפעם", השמטת המילה "לראשונה" והוספת המילים "דרישה שתגיע לאחר המועד האמור לא תיענה". בכל אלה אין פגיעה באוטונומיית הערבות או בדרישה שנוסח הערבות יהיה דומה לנספח הערבות. נראה שוועדת המכרזים, ראתה עצמה מחויבת להקפדה יתירה בהתאמת נוסח הערבות לנוסח שצורף למסמכי המכרז תוך העדפת הגישה הפורמליסטית. וועדת המכרזים לא נתנה משקל ראוי לעובדה שהנוסח שצורף למסמכי המכרז אינו מנדטורי, והובא כדוגמא לנוסח כתב הערבות בלבד, וכי הדרישות הבלעדיות בנושא הערבות הבנקאית, הן אלו שפורטו בסעיף 3 ד לתנאי ההזמנה. אכן, בפסק הדין בעניין חג'אזי ובפסקי דין נוספים נקבע כי מותר להן לועדות המכרזים "לדקדק ולהיות פורמליסטיות בעניין כתבי הערבות". הלכה דורשת היצמדות פורמליסטית לתנאי המכרז בנושא הערבות, ומחייבת במקרים לא מעטים פסילת הצעות טובות תוך הקרבת התועלת הכלכלית המיידית לטובת שמירה על טוהר המידות והגנה על עקרון השוויון. ברם, מקום בו בתנאי המכרז לא נקבע נוסח ערבות מחייב, אין מקום לחרוג בבדיקת הערבות מכללי הפרשנות הכלליים של דיני המכרזים. ככל שתנאי המכרז מאפשרים זאת, על ועדת מכרזים להימנע מפסילת הצעה בשל אי עמידה בתנאי סף כאשר על פי פרשנות סבירה של תנאי הסף ניתן להכשיר את הערבות, ובכך לפעול להרחבת מעגל המשתתפים במכרז ולהגשים את תכלית הליך המכרז, אשר מחד נועד לאפשר לציבור הרחב ליהנות מהזדמנות הוגנת ושוויונית להתקשרות עסקית עם המדינה ורשויותיה ומאידך לאפשר למדינה למקסם את התועלת הכלכלית, הגלומה בהליך תחרותי הוגן ושוויוני. נראה כי בהחלטתה לפסול את הצעת העותרת אף שכאמור לא נפל בה פגם ולמצער לא נפל בה פגם הפוגע בעקרון השוויון, פגעה ועדת הרכש העליונה בציפייה הלגיטימית של העותרת שהצעתה תבחן על פי תנאי ההזמנה, ואף פגעה באינטרס העסקי של המשיבה וקופת הציבור בכך שהצעה זולה ב - 500,000 ₪ מההצעה הזוכה נפסלה שלא לצורך. סוף דבר החלטת המשיבה לפסול את הצעת העותרת, בטלה. המשיבה תשוב ותדון בהצעות שהוגשו במסגרת הליך ההזמנה, בהן הצעת העותרת. משיבה 1 תשלם לעותרת את הוצאות המשפט, ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪. מכרזערבות