קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שחרור ילדים של מסתננים ממשמורת: הרקע לעררים וטענות הצדדים: בפני שני עררים [עמ"נ 22990-03-11 שהוגש מטעם הקטין ד' (להלן: "ד'") ועמ"נ 21298-03-11 שהוגש מטעם הקטין מ' (להלן: "מ'")]. במסגרת עררים אלה מתבקש ביהמ"ש לעניינים מנהליים להורות למשיבים על הסדרת שחרורם של שני הקטינים הנ"ל. הקטין ד': ד' הינו קטין, יוצא ארתריאה, הטוען כי הינו זכאי להגנה קבוצתית כפליט ואשר לו היה בגיר היה משתחרר מיידית ממשמורת. ד' שוהה במשמורת 197 ימים ובכל אופן הרבה מעל ל-60 הימים הקבועים בחוק הכניסה לישראל, התשי"ב - 1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל") ובנוהל הטיפול בקטינים זרים לא מלווים מס' 10.1.0016 מיום 2.10.08 (להלן: "נוהל קטינים"). ד' מבקש להורות על הסדרת שחרורו אל דודו, בגיר בן 43, המתגורר בתל אביב עם שותף לדירה, עובד בהרצליה פיתוח, משתכר משכורת סבירה ואשר הצהיר בפני ביהמ"ש כי הוא מסכים להשגיח על ד', לשלם לבי"ס עבור לימודיו ולדאוג לצרכי הקטין וללימודיו. הדירה בה מתגורר הדוד הינה דירת חדר. עורר זה טוען כי ההחלטה הדוחה את שחרורו ממשמורת למועד בלתי ידוע, לאחר שהוא מוחזק במשמורת כבר כחצי שנה, איננה סבירה לחלוטין. נטען כי הפתרון אותו מעדיף בית הדין לביקורת למשמורת בניגוד לדעתו ולרצונו של העורר - העברתו לפנימיה של מינהל החינוך ההתיישבותי - אינה בת ביצוע בחודשים הקרובים ובכל מקרה מנוגדת לרצונו המפורש של הקטין ד' ולכן מניעת חירותו והמשך החזקתו במשמורת לתקופה כה ארוכה ואי שחרורו לידי דודו המשמורן שהינו בעל עבודה קבועה ובעל מקום מגורים, איננה סבירה. בית הדין לביקורת משמורת קבע בעניינו של ד', בהתאם לחווה"ד שהוגשה מטעם העו"ס, כי חלופת המשמורת שהוצעה בדירת דודו של העורר אינה ראויה ואינה הולמת את צרכי הקטין. ב"כ העורר טוענת כי בית הדין לא התחשב בכך שהקטין אינו מעוניין ללמוד בפנימיה ומתנגד לכך בכל תוקף וכי אי רצונו של הקטין ללמוד בפנימיה אינו מהווה עילה להענישו ולהמשיך להחזיקו במשמורת. נטען כי באיזון הנתונים ובהתחשב בחלופות האפשריות ברור כי טובת הקטין דורשת את שחרורו המיידי לידי דודו. הקטין מ': מ' הינו קטין, יוצא ארתריאה, הטוען כי הינו זכאי להגנה קבוצתית כפליט ואשר לו היה בגיר היה משתחרר מיידית ממשמורת. מ' שוהה במשמורת 199 ימים ובכל אופן הרבה מעל ל-60 הימים הקבועים בחוק הכניסה לישראל ובנוהל קטינים. מ' מבקש להורות על הסדרת שחרורו אל אחיו הבוגר, שחי בפרדס כץ ועובד בבני ברק בחנות בגדים ואשר התחייב כי ישגיח על הקטין וידאג לו למגורים וללימודים. האח גר בדירת חדר עם חבר. גם עורר זה טוען כי ההחלטה הדוחה את שחרורו ממתקן המשמורת למועד בלתי ידוע, לאחר שהוא כלוא כבר כחצי שנה, איננה סבירה לחלוטין. נטען כי הפתרון אותו מעדיף בית הדין לביקורת למשמורת בניגוד לדעתו ולרצונו של העורר - העברתו לפנימיה של מינהל החינוך ההתיישבותי - אינה בת ביצוע בחודשים הקרובים ובכל מקרה מנוגדת לרצונו המפורש של הקטין ולכן מניעת חירותו והמשך החזקתו במשמורת לתקופה כה ארוכה ואי שחרורו לידי אחיו המשמורן שהינו בעל עבודה קבועה ובעל מקום מגורים, איננה סבירה. בית הדין לביקורת משמורת קבע בעניינו של מ' כי בהתאם לחוו"ד העו"ס שהוגשה בעניינו תנאי המגורים בדירת המשמורן המוצע אינם טובים דיים. כן נקבע כי לגילו הצעיר של הקטין יש משקל קריטי מאחר שכיום אין בית ספר המסכים לקבל אותו לשורותיו ולספק לו מסגרת לימודית. על כן, נקבע כי טובתו של הקטין מחייבת לפסול את אפשרות שחרורו לידי המשמורן. ב"כ העורר טוענת כי בית הדין לא התחשב בכך שהקטין אינו מעוניין ללמוד בפנימיה ומתנגד לכך בכל תוקף וכי אי רצונו של הקטין ללמוד בפנימיה אינו מהווה עילה להענישו ולהחזקתו במשמורת. נטען כי באיזון הנתונים ובהתחשב בחלופות האפשריות ברור כי טובת הקטין דורשת את שחרורו המיידי לידי אחיו. טענות הנוגעות לשני העוררים: ב"כ העוררים טוענת כי המשיבים כפופים לחוקי היסוד ועליהם להפעיל שיקול דעתם בסבירות, בתום לב, בהגינות, ללא שיקולים זרים, ללא הפליה ושרירות לב. נטען כי חוק הנוער העוסק בקטינים נזקקים ובדרכי הטיפול בקטינים נזקקים ובהשגחה עליהם אינו מבחין בין קטינים על פי אזרחותם או מעמדם בישראל. החובה לדאוג לקטין רובצת לפתחן של רשויות המדינה והשיקול היחיד העומד על הפרק הוא טובת הילד. נטען כי המשיבים אינם פועלים בהתאם לחוק הכניסה לישראל, נוהל הקטינים, חוק הנוער והאמנות המחייבות את ישראל. כן נטען כי על פי הפסיקה ובהתאם לחוק היסוד קיימת חובה לבחון קיומן של חלופות להחזקה במשמורת ולמצות אפשרויות קיימות לשחרור. עוד נטען כי בשל מטרתו המצומצמת של ההליך ההשמה במשמורת על פי חוק הכניסה לישראל פסק כבר ביהמ"ש העליון בעבר כי בהפעלת סמכות ההחזקה במשמורת על הרשות לנהוג במידתיות ועליה לבחון חלופות למשמורת שישיגו את מטרתה. נטען כי במקרים בהם נמנעת הגשמת תכלית ההחזקה במשמורת שכן לא ניתן לגרש את העצור מישראל שוב אין הצדקה להמשיך ולהחזיקו במשמורת ושומה על הרשות המנהלית לבחון קיומן של חלופות שיבטיחו את התייצבותו לצורך ביצוע צו הגירוש, לכשזה יתאפשר. ב"כ המשיבים טוענת כי החלטת בית הדין למשמורת מנומקת ומבוססת ותואמת את הוראות החוק והנהלים המחייבים. נטען כי בהתאם לנוהל הקטינים יש מסגרת מאוד ברורה ומובנית בכל הנוגע לליווי של גורמי מקצוע את הטיפול באותם קטינים, בפרט ליווי עו"ס הנדרשת לחוות דעתה באופן שוטף, בפרט כאשר יש לבחון הסדר חלופת משמורת. נטען כי כאשר מדובר בקטין שגילו נמוך מגיל 16 השחרור יהיה למסגרת חינוכית באחריות משרד החינוך. זו דרך המלך ומקום שבו מעוניינים בחלופה של שחרור למסגרת שאינה מסגרת חינוכית כזו, נדרשים טעמים מיוחדים ונסיבות מיוחדות ונימוקים שיפורטו בהחלטה. עוד נטען כי בענייננו מדובר בשני קטינים שהסתננו מגבול מצריים על מנת לעבוד. חוו"ד העו"ס בעניין שני הקטינים הינה כי תנאי המחיה והמגורים המוצעים על ידי המשמורנים המוצעים אינם הולמים. בית הדין קיבל את מסקנת העו"ס לפיה אין לשחרר את הקטינים למשמורנים המוצעים ובעת הזו אין מנוס מלהשאירם במשמורת, עד שיפתח מתקן נוסף של המינהל לחינוך התיישבותי אשר ישמש כפנימיה עבור קטינים זרים ויוכל לקלוט את העוררים. ב"כ המשיבים טוענת כי לאור נסיבות העניין התוצאה שאליה הגיע בית הדין למשמורת בעניינם של שני הקטינים היא תוצאה נכונה וראויה ואין מקום להתערב בה. ב"כ המשיבים מציינת כי כיום אין מקום במסגרת מוסדות המינהל לחינוך התיישבותי ולכן לא מתאפשרת קליטת העוררים, אלא רק ביום 1.5.11 אם יפתח המתקן הנוסף. ב"כ העוררים טוענת לעניין זה כי כלל לא בטוח שיפתח המתקן הנוסף וכי שני הקטינים יוכלו להכנס אליו. זאת מאחר שקיים תור ארוך של קטינים שאין להם משמורנים בישראל ומצפים להיות בפנימיות אלה ואף רוצים להיות שם. בנוסף, העוררים אינם מעוניינים ללמוד בפנימיות וספק אם אפשר להכריח אותם. דיון ומסקנות: בטרם נתייחס לנוהל ולאופן יישומו במקרה זה, ראוי להזכיר, כי הנוהל כולו כפוף להוראות חוק הכניסה לישראל ולהוראות חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך - 1960, אשר יש לו תחולה גם ביחס לקטינים זרים השוהים בישראל שלא כדין ומצויים במשמורת. בהתאם גם החובה לדאגה ולטיפול בקטינים הנ"ל. ראה לעניין זה עע"מ 4878,5594,5786/05, פלונית ואח' נ' שר הפנים ואח' (פסק דין מיום 6.11.08). לאחר שבחנתי את עניינם של העוררים הקטינים הגעתי למסקנה כי יש להורות לבית הדין למשמורת לבחון שוב את שחרורם של העוררים למשמורת של בן משפחה משמורן וזאת לאלתר ומאחר שהעוררים שוהים במשמורת בתנאי מעצר מעל ל-60 יום, זאת בניגוד לנוהל הקטינים ולהוראות חוק הכניסה לישראל. נוהל הקטינים משקף ישום של הוראות שבסיסן בהוראות חוק הכניסה לישראל וחוק הנוער. הנוהל מפרט את הכללים לפיהם יש לנהוג בקטין במעמדם של העוררים. על פי סעיף 9.א. לנוהל הקטינים, "בהתאם לאמור בסעיף 13ו(א)(4) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב - 1952, אם החליט ממונה ביקורת גבולות על המשך החזקתו של הקטין במשמורת, יוחזק הקטין במשמורת עד לתקופה של 60 יום ברציפות, אשר לאחריה, ישוחרר ממשמורת ומשרד הרווחה והשירותים החברתיים ידאג למציאת מסגרת חלופית מתאימה לקטין". במקרה של שני הקטינים שבפני, מוחזקים הקטינים הרבה מעבר לתקופה של 60 יום, על אף האמור בנוהל ובניגוד להוראות סעיף 13ו(א)(4) לחוק הכניסה לישראל, כאשר החלטות בית הדין למשמורת בנוגע לקטינים אלו הינן כי יש למעשה להמשיך ולהחזיקם בתנאי משמורת, שכן כרגע אין חלופה מתאימה ויש להמתין לפתיחת פנימיה שתוכל לקלוט את הקטינים. מאחר אין פנימיה שיכולה לקלוט את העוררים על העוררים הקטינים להמשיך ולשהות במשמורת בתנאי מעצר, למרות שהינם שוהים במשמורת הרבה מעבר לתקופה של 60 יום, זאת בניגוד לנוהל הקטינים ולהוראות חוק הכניסה לישראל. בעניינם של שני העוררים קיימות שלוש חלופות אפשריות: המשך החזקתם במשמורת תנאי מעצר; שליחתם לפנימיה כאשר הם מתנגדים בכל תוקף להכנס לפנימיה ובכל מקרה אין כרגע פנימיה בעלת מקומות פנויים על מנת לקלוט אותם; שחרורם לידי קרובי משפחה משמורנים אשר יתגוררו עימם וישגיחו עליהם. מאחר שכל החלופות הנ"ל מעוררות קשיים, ניתן לומר שאף אחת מהחלופות איננה אידיאלית. ככל הנראה, שליחתם לפנימיה אשר הם מסרבים ללמוד בה לא תעלה יפה ולא ניתן להכריח אותם לדבוק בלימודיהם במסגרת אשר הם מסרבים להשתתף בה. בנוסף, כיום לא קיימים מקומות פנויים בפנימיה ולכן קליטתם של קטינים אלו אינה אפשרית. האפשרות כי ביום 1.5.11 תפתח פנימיה אשר תוכל לקלוט את העוררים איננה אפשרות ודאית ויכול להיווצר מצב שבו העוררים ימשיכו לשהות במשמורת בתנאי מעצר בשל חוסר מקום בפנימיה המוכנה לקלוט אותם. בכל הנוגע להמשך שהיה במשמורת בתנאי מעצר ברור כי זוהי אינה חלופה אידיאלית, בלשון המעטה. הגם שמתקן המשמורת הותאם לקטינים תנאי השהיה במשמורת אינם התנאים הראויים לקטינים, ובוודאי שלא לזמן ממושך. מקומם של ילדים אינו במתקני כליאה, יהיה שמם וכינוים אשר יהיה. גם אם הם מסרבים ללמוד בפנימיות אין מקום "להענישם" ולכלוא אותם בשל כך. בנוסף, המשך שהיה במשמורת בתנאי מעצר מנוגד להוראות נוהל הקטינים ולהוראות חוק הכניסה לישראל, זאת לאור העובדה כי אין כל אפשרות להרחיקם מישראל ולאור הזמן הרב שבו הם מצויים במשמורת בתנאי מעצר. עוד אציין כי במצב הנוכחי, כאשר אין אפשרות מעשית להרחיק את העוררים מהארץ וההליכים בעניינם מתמשכים שלא באשמתם, סבור אני כי לא מתקיימת כלל העילה להמשך החזקתם במשמורת ועל המדינה לבחון כל דרך לשחרורם ממשמורת (ראה לצורך השוואה המקרה שנדון במסגרת בר"ם 7267/09 סומיילי עבדולאי נ' משרד הפנים, טרם פורסם (21.12.09), במיוחד פסקה 9 לפסק דינו של כב' השופט ח' מלצר). על כן, בשים לב לאמור לעיל, סבורני כי יש להחזיר את עניינם של העוררים לבית הדין, אשר יבחן את שחרורם להשגחת משמורן בן משפחתם לאלתר, גם אם התנאים שבהם מתגוררים בני משפחה אלו אינם הטובים ביותר. בכל הנוגע לקטין ד' נראה אף כי חל שינוי נסיבות בעניינו, המצדיק בחינה מחדש, מאחר שכאשר נערך ביקור העו"ס ונכתבה חווה"ד בעניין המשמורן המוצע נקבע כי אחת הסיבות לתנאי המגורים שאינם הולמים היא מגוריהם של שלושה בגירים באותה דירת חדר, אך נראה כי מאז החליף הדוד מקום מגורים והוא גר רק עם אדם בגיר נוסף אחד. על כן, יש מקום לבחון מחדש את שחרורו של הקטין לידי דודו, אשר הבטיח לדאוג לקטין ד' למגורים ולמסגרת לימודים. כן יש לבחון מחדש גם את עניינו של הקטין מ', זאת בשים לב לכל האמור לעיל ולעובדה שיש לפעול בהתאם לנוהל ולמצוא לעוררים חלופת מעצר. אוסיף עוד כי בדיון בפני הצהירו המשמורנים המוצעים כי הם נכונים להסדיר לקטינים מוסדות חינוך בהם ילמדו הקטינים. נראה כי אם הדבר אכן אפשרי כי אז יש להעדיף את החלופה בפיקוח המשמורנים על פני השארת הקטינים במשמורת, שהיא מתקן כליאה, על כל המשתמע מכך. סיכום: בסיכומו של דבר אני מורה למשיבים לדון בתוך 30 יום מהיום בעניינם של העוררים ולבחון את אפשרות שחרורם ממשמורת בפיקוח קרובי המשפחה אשר התייצבו בפני בית המשפט בדיון בפני. לקראת הדיון שייקבע, ימציאו המשמורנים, וזאת בהמשך להצהרתם בפני, אישור על מקום לימודים אשר ניתן לקלוט אליו את הקטינים. במידת הצורך יורה בית הדין לביקורת משמורת לעובדת סוציאלית מטעמו, לבדוק את נושא אפשרות שיבוץ הקטינים למוסדות החינוך, עליהם ידווחו המשמורנים, וככל שיוסדרו מוסדות חינוך והמשמורנים יהיו מוכנים לספק בטוחות מתאימות להתייצבות הקטינים לצורך הרחקתם מהארץ, אם וכאשר יוסדר העניין, כי אז יורה בית הדין למשמורת על שחרורם לפיקוח המשמורנים, בתנאים שייקבעו על ידו להבטחת תכלית המשמורת וחלופתה, דהיינו האפשרות לפיקוח על הקטינים באופן שיאפשר את החזרתם למדינותיהם והרחקתם מישראל במועד בו יתאפשר הביצוע. פסק דין זה ניתן במאוחד בשני התיקים, ובהעדר הצדדים. המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים. קטיניםמשרד הפניםקטינים זריםמסתנניםשחרור עובדים זרים ממעצר