קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שיפוץ חורבה ללא תוכנית מפורטת: עתירה מינהלית לביטול החלטת ועדת הערר לתכנון ובנייה, מיום 28.12.10, שלפיה "לא נפל כל פגם, או אי-חוקיות בהיתר הבנייה" (מספר 10152 מיום 3.5.10) שניתן למשיב 3, שעניינו בתוספת בנייה לביתו בשכונת עין כרם ד' שבירושלים. 1. המשיב 3, מנואל ג'ק דניאל קליידמן, מחזיק ובעל זכויות חכירה בבית ברחוב עין כרם 12 בירושלים, הגובל בחצר ביתהּ של העותרת. זה וזו בעלי-בתים ישנים ומיוחדים, מוקפים בחצר, וחומה עתיקה גובלת בין חצרות הבתים מימים ימימה. בין שני השכנים הללו מתנהל מזה שנים ארוכות (כשני עשׂורים) סכסוך שנדון בכמה וכמה ערכאות משפט. העתירה ותשובת המשיב 3 רוויים בהאשמות הדדיות, עד כדי שִׂטנה. מצִדי אתמקד במה שנוגע לעתירה דנן. ביום 21.4.98 הגיש המשיב 3 בקשה לתוספת בנייה. הוועדה המקומית לתכנון ובנייה החליטה ביום 15.11.99 לאשר את הבקשה. נגד החלטתה הוגש ערר. לאחר ביקור בשטח החליטה ועדת הערר לקבל את הערר, בציינה בין היתר: "משבקשה להיתר זו כוללת כל כך הרבה אי דיוקים ואי בהירות, ומוגשת בניגוד לחוק התכנון והבנייה ותקנותיו, לא יכלה המשיבה מס' 1 לדון בבקשה להיתר זו תוך הפעלת שיקול דעת ראוי ועל כן גם נפלו פגמים בהחלטתה אשד התבססה על בקשה אשר שונה מהמציאות" (נספח י"ב לערר). חלפו שנים, וביום 24.6.08 הגיש המשיב 3 בקשה חדשה להיתר (מספר 1984/005) "לשיפוץ בניין קיים בניית תוספות וממ"ד לפי הפירוט הבא: בקומת הקרקע מבקשים הריסת תוספת שניבנתה ללא היתר ובניית התוספת מחדש בחזית צידית מזרחית שתכלול מטבח וחדר שירותים. בקומה עליונה מבקשים הפיכת חדר קיים לחדר מחוזק וביטול תוספת שניתנה בהיתר אך לא ניבנתה מעולם. כמו כן מבקשים ריצוף גג קיים ושימוש בו למרפסת תוך השלמת קישור לגג מבנה קיים. בגג מבקשים לבנות השלמת גרם מדרגות שיוביל אל הגג. בפיתוח השטח מבקשים לשקם ולשפץ מבנה חורבה קיים..." (נספח א' לתשובת המשיבה 2). הבקשה להיתר אושרה על-ידי רשות הרישוי ביום 4.6.09, וביום 16.5.10 הופק למשיב 3 היתר הבנייה (מספר 101520, נספח עת/5 לעתירה). בחלוף כחודשיים נודע לעותרת על היתר הבנייה, וביום 10.8.10 הגישה בקשה להארכת מועד להגשת ערר. בד בבד הגישה ערר. בעררהּ סקרה העותרת את ההליכים הרבים שהתנהלו בינה לבין המשיב 3, וטענה מספר טענות נגד ההיתר. ועדת הערר העמיקה חקר בערר שהוגש; שקלה את טענות הצדדים, קיימה דיון ממושך במעמד הצדדים, ערכה סיורים במקום, הן בנוכחות הצדדים הן בלעדיהם, על מנת לבחון היטב את מצב הדברים העובדתי והמשפטי. אחר הדברים האלה נתנה ועדת הערר את החלטתה מיום 28.12.10, שבה דחתה אחת לאחת את טענות העותרת. 2. ועדת הערר הדריכה את עצמה במסגרת הנורמטיבית לקיום הדיון לפניה, שבו נתקף היתר שכבר ניתן: "שיקול הדעת לבטל את ההיתר יהיה מצומצם הרבה יותר וההצהרה על ביטול היתר תעשה רק במקרה של אי חוקיות שתוצאתה הינה בטלות מעיקרא של ההיתר... היתר בנייה לא יבוטל רק מהטעם שמוסד התכנון סבור כי יש פתרון תכנוני ראוי יותר, אלא רק לאור פגם אי חוקיות" (סעיף 23 להחלטת ועדת הערר). באשר לטענת העותרת כי בקשת המשיב 3 להיתר מהווה הקלה וסטייה ניכרת, קבעה ועדת הערר כי "לא רק שהבנייה תואמת תוכנית, אלא מדובר בבקשה להיתר ובהיתר בעלי מצוינות אדריכלית, והם ראויים לשבח... מדובר בבקשה להיתר יוצאת דופן באיכותה... הבקשה להיתר משמרת את המרקם העדין של השכונה בעלת האיכות האדריכלית, שכונת עין כרם, תוך עבודת שימור ושיחזור עדינים... הבקשה להיתר שאושרה בהליך זה שונה לגמרי, וראויה הרבה יותר, מהבקשה שנידונה בפני ועדת הערר בתיק ערר 175/99... לעניין הבנייה בקו בניין אפס... הוכח לנו בבירור, וכך אף עולה מהביקור בשטח, כי הבנייה נעשית על גבי מבנים שהיו קיימים... מדובר בשיפוץ של בנייה היסטורית שהייתה קיימת, וזו מותרת על פי התוכנית" (סעיפים 32-42 להחלטת ועדת הערר). במה שנוגע לטענת העותרת על מתן החלטת הוועדה המקומית ללא נימוקים, ציינה ועדת הערר: "כאשר בקשה תואמת לתכנון הקיים וכאשר היא מאושרת, אין כל מקום להוסיף הנמקה מדוע הבקשה מאושרת. די בכך שהבקשה תואמת תוכנית בכדי לאשרה, ואין כל מקום להוסיף נימוקים" (סעיף 55 להחלטת ועדת הערר). ועדת הערר דחתה גם את טענת העותרת על פגיעה קשה בה בעטיו של ההיתר. בהחלטה נקבע, במה שנוגע לטענת העותרת על חסימת אור, אוויר ונוף: "אין כל השפעה, ולו מזערית, של הבנייה שבוקשה במסגרת הבקשה להיתר וכפי שבוצעה בשטח על בית העוררת" (סעיף 87 להחלטת ועדת הערר); "אין בבקשה להיתר פגיעה כלשהי, ולו פגיעה קלה בעוררת" (סעיף 101 להחלטת ועדת הערר); "שיפוץ החצר של בית המשיב 2 בצורה כה יסודית, ובכלל זה את החזית אל הרחוב, שומרת על אופי האזור והמבנה, ויש בו לתרום לשימור ערכי הקרקע הגבוהים בשכונה בכלל ובאזור בפרט" (סעיף 94 להחלטת ועדת הערר). בסיכום החלטתה קבעה ועדת הערר, כי מדובר בהיתר בנייה ראוי לשבח, אשר משמר את אופי השכונה ומהווה דוגמה למצוינות אדריכלית, "ואין כל פגם המצדיק את ביטולו של היתר הבנייה בהתאם להלכות בעניין" (סעיף 99 להחלטת ועדת הערר). לפיכך נדחה הערר (נספח עת/1 לעתירה). מכאן העתירה. 3. לטענת העותרת, נשענת עתירתה על אדנים מוצקים, כאשר די בכל אחד מהם כשלעצמו על מנת להביא לביטול החלטת ועדת הערר. אֵלו הם עיקרי טענותיה: א. על-פי תוכנית 2610 שחלה במקום, אפשר ליתן היתר גם ללא אישור תוכנית מפורטת ובלבד שההיתר המבוקש הינו ל"תוספת בנייה למבני מגורים קיימים". לטענת העותרת, שיפוץ החורבה אינו בא בגדר תוספת בנייה למבני מגורים קיימים: (1) אין מדובר בתוספת למבנה קיים אלא מדובר במבנה עצמאי נפרד; (2) החורבה אינה מבנה מגורים שבו מתגוררים אנשים; (3) המבנה שלגביו מתבקשת התוספת, צריך להיות מבנה קיים ולא מבנה שהיה קיים בעבר. ב. הוועדה לא נתנה משקל כלשהו לעובדה, כי ההיתר ניתן לבנייה שנעשתה בחלקה שלא כחוק, וההיתר כמוהו כמתן פרס לעבריינות. הוועדה לא הביאה עניין זה כלל במארג שיקוליה עובר למתן החלטתה. הוועדה לא התחשבה בכך שהמשיב 3 הפר פסקי דין חלוטים, אשר הורו על הריסת המבנה. ג. שתי החלטות שונות ניתנו על-ידי ועדת הערר בעניינו של המשיב 3, ואֵלו סותרות האחת את רעותה. לטענת העותרת, ככל שוועדת הערר רצתה לסטות מהחלטתה הקודמת מיום 15.11.99 בתיק ערר 175/99, היה עליה לנמק את סטייתה. מדובר בביטול החלטה מינהלית קודמת, ללא הנמקה משכנעת, ואין לעשות כן. עוד כהנה וכהנה טענות העלתה העותרת בעתירתה. לא נאריך בהן בשלב זה. 4. המשיבים סומכים את ידיהם על נימוקיה המפורטים של ועדת הערר בהחלטתה ומעלים על נס את עקרון הבטלות היחסית. לדידם, שיפוץ חורבה בקו אפס, כבענייננו, עולה בגדר "תוספת בניה למבני מגורים קיימים", ובנסיבות העניין דנן אפשר היה ליתן היתר אף ללא תוכנית מפורטת. לטענתם, הוכח באופן מפורש, כי הבנייה בקו אפס נעשית על גבי מבנים שהיו קיימים בעבר וכי מדובר בשיפוץ של בנייה היסטורית שכבר הייתה קיימת. מכל מקום, טוענים המשיבים, כי במסגרת עקרון הבטלות היחסית, יש לשקול את העובדה כי גם ביתה של העותרת בנוי בחלקים רבים בקו אפס. לעניין הטענה כי בקשת העותר להיתר בנייה נדחתה בעבר, מציינים המשיבים, כי אין להשוות בין שתי הבקשות. רב השונה ביניהן, על הדומה. לעניין העדר ההנמקה, טוענים המשיבים, כי מדובר בבקשה תואמת תוכנית קיימת, אשר אינה דורשת הנמקה נוספת, לבד מציון עצם הקביעה כי הבקשה תואמת תוכנית קיימת. המשיבים טוענים, כי דינה של העתירה לסילוק על הסף, מחמת מעשה עשוי ושיהוי. לשיטתם, היתר הבנייה מומש עד היום כמעט במלואו ומרביתה המכרעת של הבנייה מכוח ההיתר כבר נעשתה. מכל מקום, העתירה הנדונה הוגשה בשיהוי ניכר, ומחמתו מן הראוי לסלק את העתירה על הסף. באשר לטענה כי מתן ההיתר בנסיבות העניין דנן יהא בו כדי לעודד עבריינות, טוען ב"כ המשיבה 1, כי "כפי שצויין בהחלטת הוועדה, ועדת הערר בחנה את הטענות הללו, וכן את הטענות המועלות במסגרת חוות הדעת שהגישה העותרת במסגרת הערר ולא מצאה בהן ממש, משום שחלקן לא נכונות עובדתית ו/או משפטית, ואילו חלקן האחר, גם אם הוא נכון, הרי משמעות הנובעת מקבלת הטענה הינה, כי יש לתקן טעות טכנית כזו או אחרת בבקשה להיתר, אך בוודאי שאין בכך פגם של אי חוקיות המאפשר ביטול היתר שניתן ויושם" (סעיף 59 לתשובת המשיבה 1). לטענת המשיבים 1 ו-3, השיקול של אי-עידוד עבריינות אינו שיקול קונקלוסיבי אשר אין בִּלתו, ואין רשויות התכנון מתפרקות מסמכותן רק בשל העובדה כי הבנייה בוצעה בניגוד לחוק (עע"ם 8872/07 עתאמנה נ' עתאמנה (ניתן ביום 7.3.10) ). 5. נסיר תחילה מעל הפרק את הטענה המקדמית, שלפיה דין העתירה להידחות מחמת שיהוי. בידוע, כי קבלת טענת שיהוי מחייבת התקיימותם של שלושה יסודות. בענייננו, לא התקיימו אלה במלואם. על מתן היתר הבניה למשיב 3 נודע לעותרת רק כחודשיים לאחר שניתן. אין ניתן לקבוע כי בחלוף הזמן ויתרה העותרת על זכויותיה, גם על רקע העבר וריבוי ההתדיינויות. העותרת נחרצת מזה שנים במאבקהּ עם המשיב 3, ואינה מרפּה. ככל שחל עיכוב מצִדה, הרי שהוא נובע כנראה מכך שאכן לא ידעה על ההיתר. כלומר, היסוד הסובייקטיבי של השיהוי לא התקיים. מכל מקום, בעבריינות בנייה שכבר נעשתה עסקינן; אין למחול עליה בנקל. מחילה כלאחר-יד, רק מחמת קבלת טענת השיהוי, משמעה פגיעה חמורה בשלטון החוק. ברי, כי כאשר חלק מן הבנייה בוצע קודם למתן ההיתר למשיב 3, אין לייחס לפגיעה בו בשל השיהוי משקל גבוה. באיזון הנדרש בנסיבות העניין, אין מקום לסלק את העתירה על הסף מחמת שיהוי. 6. ועדת הערר נדרשה כמעט לכל טענות העותרת, דנה בהן והשיבה עליהן אחת לאחת באופן מפורט. במרבית הנושאים שנדונו בערר, דעתי כדעת הוועדה. אולם, במה שנוגע לטענות העותרת, כי חלק מן הבנייה התבצע באופן בלתי חוקי עוד בטרם ניתן ההיתר, שתקה הוועדה. הלכה נושנה היא כי ועדת תכנון רשאית להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שהבקשה למתן היתר מיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בנייה שביצע מבקש ההיתר. שיקול זה מהווה שיקול מרכזי, גם מכיוון שמדובר ב'מכת מדינה' שיש לעקרה מן השורש: "בנייה או שימוש בקרקע בדרך בלתי חוקית הסותרת את דיני התכנון, נוגדים את אינטרס הציבור וחותרים תחת מושגי יסוד של שלטון החוק. פעולות בנייה ופיתוח המנוגדות לחוקי התכנון, פוגעות באינטרסים של פרטים ושל הציבור גם יחד. קידום טובת הציבור והפרט מחייבת כי פיתוח ובנייה ייעשו על-פי החוק ועל-פי תוכניות והיתרי בנייה שהוצאו על-פי דין... היבט ההגנה על שלטון החוק בקיום דיני התכנון חשוב לא רק להבטחת השיטה והמנגנון הראויים לניצול יעיל של הקרקע במדינה, אלא גם כמסר חינוכי לפרט בחברה, בדבר החובה לכבד את הנורמות המחייבות על-פי הדין, הן ככלל, והן בתחום הבנייה ופיתוח שטחי הארץ בפרט. עצימת עין מהפרת שלטון החוק בתחום אחד של הפעילות האנושית, סופה שתביא לזלזול בחוק גם בתחומי חיים אחרים. כיבוד הדין, ויישומו בכל תחום, ובכלל זה בתחום התכנון והבנייה, מהווים יסוד הכרחי לקיום החברתי ותנאי לתקינות פעילותו" (דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (פיסקה 41, ניתן ביום 7.12.06) ). הפרת דיני התכנון והבנייה הריהי שיקול ענייני והכרחי, אם ליתן היתר, אם לאו; שומה לשקול עניין זה עובר למתן החלטה, שאם לא כן, חוטא יֵצא נשכר. 7. "התופעה של מבנים ללא היתר ופנייה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק והסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה" (דברי כבוד השופט ד' לוין בר"ע 23/83 פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533, 535). כאמור, יש לשקול שיקול זה בעת דיון בבקשות ובעררים בכגון דא. ועדת הערר דנה ושקלה היטב בטענות שהונחו לפיתחה, אך עניין זה נשמט. השיקול של הבנייה מלכתחילה ללא היתר, תוך הפרת דיני התכנון והבנייה והפגיעה בשלטון החוק, בכלל זה השיקול של מניעת עידודם של עברייני בנייה, לא נשקל כלל על-ידי ועדת הערר. אדרבה. הוועדה סברה כי "אין כל רלוונטיות לתולדות הסכסוך". רבות נכתב על תחושת אי-השוויון והתסכול אצל שומרי-חוק אשר הולכים בתלם, עקב בצד אגודל, בראותם אחרים אשר פועלים בכוח הזרוע, ובסופו של דבר מעוקר ההליך הפלילי מתוכנו ומעשי-העברה שביצעו הללו, זוכים להכשר (עע"ם 9057/99 אינגבר נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה (פסקאות 26-30, ניתן ביום 20.10.10) . נטען שגם העותרת אינה 'טלית שכולה תכלת' במה שנוגע להקפדה על דיני התכנון והבניה, אך אין בכך כדי לגרוע מן החובה להביא במניין השיקולים את עברוֹ של המשיב 3 בהקשר הנדון. 8. זו הנחייתו של בית המשפט העליון: "על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל, לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן, במקרה זה לשכנה... אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקוה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו" (דברי כבוד השופט א' רובינשטיין בעע"ם 3319/05 פונטה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע (פסקה 8, ניתן ביום 1.8.05) . ועדת הערר לא התייחסה בהחלטתה לטענות העותרת על כך שחלק מן הבנייה בוצע באופן בלתי חוקי, עוד לפני מתן ההיתר. הוועדה לא התייחסה לטענות העותרת על כך שמטרת בקשת המשיב 3 להיתר בנייה היא גם להכשיר עבירות בנייה שבביצוען הורשע המשיב 3 בבתי המשפט. אמת נכון הדבר, וצודקים המשיבים, שיקול מניעת עידוד עבריינות-בנייה איננו חזוּת הכל. ישנם שיקולים נוספים שעל הרשות לשקול בהחלטותיה, ואין זה מן הנמנע כי בנסיבות מסויימות ינתן היתר בנייה גם כשתחילתה בוצעה בניגוד לחוק. יחד עם זאת, להתעלם כליל אי-אפשר: "לשיקול של אי עידוד עבריינות בניה יש ליתן את המשקל הראוי במסגרת מכלול השיקולים הנדרשים לעניין, כל מקרה על פי נסיבותיו" (דברי כב' השופט י' עמית בעניין עתאמנה הנ"ל בפסקה 15); כזאת לא נעשה בענייננו. שיקול של אי-עידוד עבריינות בנייה לא נשקל כלל, וממילא לא ניתן לו משקל ראוי. בהחלטת ועדת הערר נעדרת בחינת הרלוונטיות של הנושא הזה. ועדת הערר לא ציינה כי חלק מהיתר הבנייה כולל בחוּבּו עבירות בנייה שבוצעו קודם לכן. הוועדה לא בחנה מהו הקשר בין רכיבי הבקשה להיתר לבין העבירות שבהן הורשע המשיב 3, אם הוא ממשי, אם לאו; הוועדה לא בחנה מהו היקף הבנייה הבלתי חוקית שביצע המשיב לפני מתן ההיתר ביחס לכל בקשתו. הוועדה לא איזנה בין ביצוע עבירות הבנייה לבין התועלת האישית, השימורית והסביבתית שתצמח ממתן ההיתר. אין בידי לקבל את עמדת המשיבה 2 כפי שבאה לידי ביטוי בתשובות גברת רות חטבי, בוחנת רישוי בכירה במחלקת הרישוי בעיריית ירושלים לשאלות 5 ו-6 בבקשת העותרת לפרטים נוספים: "במידה שהבקשה תואמת תוכנית, העובדה שנעשתה עבירת בניה לא תהווה מניעה לאישור הבקשה... מוסדות התכנון חייבים לתת דעתם לעבירות הבניה בעניין דיון בתוכניות המיועדות להכשיר עבירות בניה ולא בעת דיון בבקשה להיתר בניה". אינני סבור כך. גבי דידי, חובה לשקול שיקול זה של עבריינות-בנייה גם בעת דיון בבקשה להיתר בניה, גם בעת דיון בערר. 9. ודוק: לטענת העותרת, הוגש נגד המשיב 3 כתב אישום בגין עברות בנייה בשנת 1997 (ת"פ 1642/97) , ובשנת 1999 הוגש נגדו כתב אישום מתוקן. במסגרת הסדר טיעון הודה המשיב 3 בשעתו בביצוע העברות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן, והוא התחייב לבצע את ההריסה או את ההתאמה עד ליום 1.5.05. ביום 29.12.05 הוגש נגדו כתב אישום נוסף בגין אי-קיום צווי ההריסה שעליהם הורה בית המשפט בתיק הקודם. נגזר עליו עונש של קנס כספי ונקבע כי אם לא יבצע את הצווים בתוך פרק זמן מסויים, יֵאסר ל-3 חודשים. העותרת אינה יודעת מה עלה בגורל הליכים פליליים אֵלו. לטענתה "מרבית הבניה נעשתה ללא היתר" (סעיף 9 לעתירה); "רובן הגדול של העבודות [נשוא ההיתר] בוצעו לפני שנים, ללא היתר" (סעיף 115 לעתירה). מנגד טוען המשיב 3 "כי קיים קשר רופף מאד, אם בכלל, בין עבירות הבנייה שבהן הורשע המשיב לפני כ-15 שנה (!!!), לבין רכיבי הבקשה להיתר" (סעיף 77 לתשובת המשיב 3). המחלוקת הזאת טעונה הכרעה במישור העובדתי, וממצאים שייקבעו צריכים להילקח בחשבון בהפעלת שיקול הדעת הכולל בעת מתן החלטה באשר להיתר הבנייה שביקש המשיב 3. באין התייחסות לעניין זה בהחלטת ועדת הערר, אין ניתן לבחון את סבירותה. 10. סוף דבר: לא יתכן ש"חוטא יֵצא נשׂכר" ועברות בנייה שביצע ילבינו כשלג מבלי לדון כלל בדבר הזה. אשר על כן, החלטתי לקבל באופן חלקי את העתירה, במובן זה שהחלטת ועדת הערר מיום 28.12.10 תבוטל; ועדת הערר תתן דעתה על השיקול של מניעת עידוד עבריינות הבנייה, במארג שאר השיקולים הצריכים לעניין; ותתן החלטה חדשה. כל צד ישא בהוצאותיו. תוכנית בניהבניהתוכנית מפורטתשיפוצניקשיפוצים