קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא דמי הבראה לעובדי התעשיה הצבאית: פתח דבר בפנינו תביעה שעניינה פרשנות הוראה בהסכם הקיבוצי שבין תע"ש לעובדיה וגמלאיה בנוגע להפרשות לפנסיה בגין דמי ההבראה, ושאלת חבות הנתבעות בענין זה. רקע עובדתי התובעים הם 57 גמלאים של התעשיה הצבאית לישראל בע"מ, הנתבעת 1 (להלן: "תע"ש"), אשר הגיעו לגיל הפרישה משנת 2003. התובעים יצאו לפרישה מוקדמת לפי ועדת גולדברג, במימונה של תע"ש. התובעים זכאים לקבל פנסיה ממבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ (להלן: "מבטחים") בהגיעם לגיל פרישה. לכל התובעים ארע אירוע מזכה כך שנכון למועד הגשת התביעה, הינם מקבלים קצבת זקנה ממבטחים. במסגרת ההסכמים הקיבוציים החלים בתע"ש שילמה תע"ש בתקופת הפרישה המוקדמת תשלום חודשי של פנסיה מוקדמת ישירות לתובעים וכן הפרישה במקביל למבטחים דמי גמולים וניכתה את חלק העובד מתשלומי הפנסיה המוקדמת. רכיב דמי ההבראה הוא רכיב פנסיוני בנתבעת 1, ממנו מועברים ומנוכים דמי גמולים למבטחים. דמי ההבראה אשר שילמה הנתבעת 1 לעובדיה ולגמלאיה עד לשנת 2002 (כולל), היו מבוססים על תעריף של 480 ₪ ליום, לעומת התעריף בסך 351 ₪ ליום שהיה נהוג בסקטור הציבורי. ביום 22.12.02 נחתם הסכם קיבוצי בין תע"ש ובין הסתדרות העובדים הכללית החדשה וארגון עובדי תע"ש (להלן: "ההסכם הקיבוצי"). בין היתר נקבעה בסעיף 10.3 להסכם הקיבוצי, הוראה המתייחסת להפחתת תעריף דמי ההבראה בתע"ש כך שיעמוד על התעריף המקובל בסקטור הציבורי, זאת לפרק זמן מוגבל ובכפוף לתנאים מסוימים שנקבעו בה, ביניהם, כי יופרשו דמי גמולים בהתאם לתעריף דמי ההבראה הקודם שהיה מקובל בתע"ש, כפי שיפורט בהמשך דברינו. שאלת פרשנותה של הוראה זו עומדת במחלוקת בדיון זה. בפועל, תע"ש שילמה את רכיב ההבראה לתובעים החל מחודש 8/2003 לפי התעריף ששולם לעובדים פעילים באותה שנה, 351 ש"ח ליום, ואף הפרישה למבטחים דמי גמולים ביחס לסכום זה. התקנון האחיד של קרנות הפנסיה הותיקות נכנס לתוקף בחודש אוקטובר 2003. בחישוב השכר הקובע בגין כל תקופת החברות שקדמה לשנת 2003, ניתן בתקנון האחיד משקל לשכר שבוטח בפועל בשנת 2003 ואילך. לוז המחלוקת בתיק הינו השלכות ביצוע ההפרשות למבטחים בגין רכיב ההבראה כנגזרת מתעריף של 351 ש"ח ליום, ולא כנגזרת מהתעריף הגבוה יותר של 480 ש"ח ליום, לאור כניסתו לתוקף של התקנון האחיד בחודש 10/2003, אשר קבע את הפנסיה של התובעים לפי השכר הקובע האחרון. יצוין כי חלק מהתובעים פרשו לפני כניסת התקנון האחיד לתוקף וחלקם לאחריו. בתיק זה נקבעו מוסכמות ופלוגתאות בהחלטת כבוד השופטת אורנית אגסי מיום 23.10.08. התביעה המקורית בתיק זה הוגשה כנגד תע"ש בלבד. תע"ש ביקשה צירופה של מבטחים כנתבעת. התובעים התנגדו. בהחלטת כבוד השופטת אורנית אגסי מיום 16.4.08 נקבע כי מבטחים תצורף כנתבע נוסף בתיק. הוגשו כתבי טענות מתוקנים. מבטחים הגישה הודעת צד ג' כנגד תע"ש. גדר המחלוקת בהסכמת הצדדים, הדיון בתובענה פוצל. הצדדים הסכימו כי בשלב הראשון, תידונה השאלות הנוגעות לכלל התובעים, שאלת פרשנות ס' 10.3 להסכם הקיבוצי וסוגיית חבות הנתבעות. לאחר מכן, בשלב השני של הדיון, ובהתאם להכרעה בשאלה הראשונה, ניתן יהיה לבחון את חוות הדעת של מר שפרינצק מטעם התובעים וכן האם זה חוב של תע"ש של דמי גמולים או רכישה של זכויות חדשות. ביום 6.12.09 התקיים דיון הוכחות ונשמעה עדותו של התובע מר עזרא מזרחי ביחס לתצהירו המשלים שצורף לסיכומי התובעים. הצדדים הגישו סיכומים בשאלות שנידונו בשלב הראשון - לעניין הפרשנות והחבות. התובעים ומבטחים הגישו בנוסף השלמות לסיכומיהם. כמו כן צירפו התובעים לסיכומיהם את פסק הדין בעניין סוניה רייף (שיוזכר בהמשך), ומבטחים צירפה לסיכומיה את הודעת הערעור עליו. דיון והכרעה א. פרשנות ההוראה בהסכם הקיבוצי השאלה הראשונה העומדת לדיון בפנינו, היא שאלת פרשנות ס' 10.3 להסכם הקיבוצי בין מבטחים לעובדיה וגמלאיה בנוגע להפרשות לפנסיה בגין דמי ההבראה. בסעיף 10.3 להסכם הקיבוצי מיום 22.12.02, העוסק בעניין דמי ההבראה, נאמר כדלקמן: "על אף האמור בכל הסכם קיבוצי אחר החל בתעש, מוסכם בזאת, כי התעריף בגין יום הבראה, בכל אחת מהשנים שבתקופת ההסכם, יופחת ויעמוד על הסכום שיפורסם על ידי החשב הכללי כתעריף דמי הבראה לשירות הציבורי. בהתאם יופחתו גם דמי הבראה המשולמים לגמלאי החברה. החל מיום 1.1.07, ישוב ויחול תעריף דמי ההבראה ששולם בפועל בתעש בשנת 2002 וכן יחולו הוראות סעיף 8(3) להסכם הקיבוצי המיוחד מיום 1.7.97 בדבר קביעת שיעור דמי ההבראה. מוסכם עוד כי בהיות דמי ההבראה רכיב לעניין הפרשות החברה והעובד לפנסיה ולענין השכר הקבוע לצורך חישוב פיצויי פיטורין, לא יהיה בהפחתת תעריף דמי ההבראה כאמור לעיל כדי להשפיע על הפרשות החברה והעובד לפנסיה ו/או על השכר הקובע לפיצויי פיטורים ואלו ימשיכו ויעשו על בסיס ובהתאם לתעריף דמי ההבראה ששולמו על ידי החברה בשנת 2002. למען הסר ספק מובהר בזאת, כי על עובדים המועסקים לפי הסכם ב' ימשיכו לחול הוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד מיום 1.7.97 בכל הנוגע לתשלום דמי הבראה." כאמור, גובה דמי הבראה במבטחים עמד במשך כל השנים, עד לחתימת ההסכם הקיבוצי מיום 22.12.02, על 480 ש"ח ליום (להלן: "התעריף הגבוה"), ובהתאם לאמור בהוראה הנ"ל הופחת לגובה דמי הבראה בסקטור הציבורי בתעריף של 351 ש"ח ליום (להלן: "התעריף הנמוך"). אין חולק כי תע"ש פעלה כדין ובהתאם להסכם הקיבוצי עת הפחיתה את דמי ההבראה ששילמה לעובדיה וגמלאיה, ובכללם אלה ששילמה להם פנסיה מוקדמת כדוגמת התובעים, החל משנת 2003, בחודש 8/03 ושילמה לפי תעריף הרגיל בסקטור הציבורי, דהיינו התעריף הנמוך. אין גם מחלוקת כי תע"ש הפרישה דמי גמולים לעובדים ולגמלאים, וביניהם התובעים, לפי התעריף הנמוך. אין חולק גם כי כך נעשה, לפחות ביחס לעובדי תע"ש, בטעות ובניגוד לאמור בהוראת ההסכם הקיבוצי. לטענת תע"ש, משגילתה את הטעות מאוחר יותר תיקנה אותה ביחס לעובדיה בהפרישה עבורם רטרואקטיבית דמי גמולים לפי התעריף הגבוה. תע"ש גם ניסתה לפעול באותה דרך כלפי מי שפרשו לפנסיה מוקדמת, כגון התובעים, אך לאור סירובה של מבטחים כפי שיפורט להלן, לא עלה בידה. המחלוקת נטושה בשאלת חובתה של תע"ש להפריש את דמי הגמולים לפי התעריף הגבוה לתובעים, כמי שקיבלו ממנה תשלומי פנסיה מוקדמת באותו זמן. לטענת תע"ש, בהתאם להוראת ההסכם הקיבוצי אין היא מחויבת להפריש לגמלאיה, במובחן מעובדיה, דמי גמולים לפי התעריף הגבוה. תע"ש נתלית בלשונו של הסעיף לפיו, בעוד הרישא, הנוגעת לענין עצם ההפחתה בתשלום דמי ההבראה, מציינת במפורש כי זו תיעשה גם ביחס לגמלאים: "בהתאם יופחתו גם דמי הבראה המשולמים לגמלאי החברה.", הרי שביחס לסיפא, המתייחסת לכך שההפרשות לגמולים יוותרו בעינן לפי התעריף הגבוה, לא צוינו גמלאי החברה אלא נאמר רק "עובד" - "לא יהיה בהפחתת תעריף דמי ההבראה כאמור לעיל כדי להשפיע על הפרשות החברה והעובד לפנסיה ו/או על השכר הקובע לפיצויי פיטורים" (ההדגשות שלי, א.א.). מנגד, לטענת התובעים, לפי פרשנותו הנכונה של סעיף 10.3 להסכם הקיבוצי, הייתה תע"ש חייבת החל מ-1.1.03 להעביר גמולים למבטחים מהתעריף הגבוה של דמי ההבראה, בגין התובעים שקיבלו פנסיה מוקדמת מתע"ש ועד מועד הגיעם של התובעים לפנסיית זקנה. בענין זה אנו סבורים כי הצדק עם התובעים לענין פרשנותו הנכונה של הסעיף, ונבאר. ס' 25 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע כך: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו." הוראה בהסכם הקיבוצי יש לפרש ככל הניתן בהתאם ללשונה, להקשרה ולתכליתה, בהתאם לאומד דעתם של הצדדים כפי שהוא עולה מהחוזה ומהנסיבות. (ע"א 628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) פ"ד מט(2) 265 (1995); דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 11.5.06); ע"א 5856/06 אמנון לוי נ' נורקייט (לא פורסם, ניתן ביום 28.1.08); עס"ק (ארצי) 54/09 ידיעות אחרונות - הסתדרות העובדים הכללית החדשה (טרם פורסם, ניתן ביום 2.7.09); דב"ע נו/156-3 שולמית בסטהוף - מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 27.10.97), עס"ק 1020/04 עיריית באר שבע - הסתדרות העובדים הכללית החדשה (לא פורסם, ניתן ביום 30.1.05). ע"ע (ארצי) 282/08 שמעון בארי - מפעלי תובלה (טרם פורסם, ניתן ביום 9.2.11). עיון בהוראת ההסכם הקיבוצי שהובאה לעיל מעלה כי מטרתם של הצדדים להסכם הקיבוצי היתה שעל אף ההפחתה בדמי ההבראה, תשמרנה זכויות עובדי תע"ש לענין דמי הגמולים בהתאם לתעריף הגבוה. אכן, בעוד לענין ההפחתה צוינה במפורש חלותה על הגמלאים, ביחס לתשלום דמי הגמולים לא נאמר במפורש כי הוא חל גם על הגמלאים ונאמר בפשטות "עובד". תע"ש לא הצביעה על טעם כלשהו לעריכת האבחנה לה היא טוענת בין העובדים לבין מי שאינם עובדים אצלה, אלא פרשו לפנסיה מוקדמת ומקבלים ממנה תשלומים, ביחס לתשלום ההפרשים בגין דמי ההבראה. יש ענין דווקא להפריש למי שנמצא בפנסיית גישור כמו התובעים, אשר גובה הפנסיה שלהם ייגזר מהסכם שהופרש עבורם בסמוך למועד בו תקום להם הזכות לפנסיה ממבטחים, לעומת חלק מהעובדים שיהיו זכאים לפנסיה עוד שנים רבות - ולכל הפחות לאחר שנת 2007 - מועד בו יחזירו את דמי ההבראה לתעריף הגבוה. דהיינו, מבחינה כלכלית תהיה זו טעות להפריש לעובדים ולא למי שבפנסיית גישור. שכן, לראשונים (העובדים) אי ההפרשה לפי התעריף הגבוה בתקופת הביניים לא תפגע להם בגובה הגמלה ממבטחים ואילו למי שבפנסיית גישור זה יפגע, ובכל אופן קבעו שלעובדים (גם אלה שיפרשו לאחר 2007) יופרשו לפי התעריף הגבוה. על כורחך יש לעשות כן גם לגבי מי שנמצא בפנסיית גישור. גם אומד דעתם של הצדדים כפי שהוא נלמד מהוראת הסעיף עצמה לא מגלה טעם כזה, לפיו תעשה הקפדה לשמירת מלוא זכויותיהם לפנסיה של עובד מבין עובדי תע"ש אשר מקיים יחסי עבודה כיום דווקא, אך לא לגמלאי דוגמת מי שמקבל פנסיה מוקדמת מתע"ש ואשר מופרשים עבורו דמי גמולים מדי חודש בחודשו. אדרבה, נראה כי הכוונה היתה לכלול במונח "עובד" תע"ש גם את מי שבפועל איננו משמש כעובד תע"ש, אך היה כזה בעבר. כך, לאורך ההסכם הקיבוצי כולו מופיע פעמים רבות המונח "עובד" על צורותיו השונות, וכמעט שלא מופיע המונח "גימלאי", גם כאשר ברור שהכוונה היא בין היתר לגמלאים (ראה בענין זה למשל פרק ז להסכם הקיבוצי, סעיף 27.1 סיפא, המתייחס אל "העובדים אשר פרשו מהחברה לפנסיה מוקדמת בשנים 2000 עד 2002."). אף תע"ש עצמה בסיכומיה (ראו פסקה 47 לסיכומים) גורסת כי מבטחים מנועה מלראות את התובעים, מבחינה מהותית, כמי שפסקו מלהיות עובדים של תע"ש עם פרישתם המוקדמת. אמנם, טענות תע"ש בענין זה נוגעות לחבותה הנטענת של מבטחים לפי חוק הגנת השכר, אולם אדרבה, יפים הם הדברים גם ובעיקר לענין טענותיה של תע"ש עצמה ביחס לאבחנה שיש לטענתה לערוך בין התובעים, כגמלאים שלה, לבין מי שהינם עובדים, לפי הוראת ההסכם הקיבוצי, כאשר מהותית היא חבה כלפי שתי הקבוצות חובת הפרשת דמי הגמולים, ואין הצדקה סבירה להבחנה ביניהם. יתר על כן, בחינת התנהגות הצדדים בסמוך לגילוי אי תשלום דמי הגמולים לתובעים לפי התעריף הגבוה, מעלה כי סברו שמדובר ב"תקלה וב"טעות", וממילא עולה כי זו הפרשנות שהעניקו לסעיף וזו היתה כוונת הצדדים ואומד דעתם עם החתימה על החוזה. תע"ש עצמה התנהגה, עם גילוי הטעות, באופן המעיד בבירור על כי ראתה בכך שטעות שיש לתקנה, וסברה כי מוטלת עליה חובה לפי ההסכם הקיבוצי להפריש עבור גמלאיה לפי התעריף הגבוה, בדיוק כפי שנעשה עבור עובדיה. כך כתוב במפורש במכתב ששלחה תע"ש (מאת מר יורם חזן) למבטחים (עבור גב' כמי צימרמן) ביום 6.9.06 (להלן: "מכתב תע"ש הראשון"): "1. עפ"י בדיקה ברישומינו ועקב תקלה טכנית (מעבר מערכת השכר מחילן ליוניק) לא הועברו דמי גמולים ממלוא מרכיב ההבראה אשר שולמה בשנת 2003 לפנסיונרים המקבלים גימלתם מהתעש. 2. לפיכך, ועל מנת שלא לפגוע בזכויות הגימלאים עם הגיעם לגיל פרישה הננו מבקשים את אישורכם לביצוע השלמת דמי הגמולים לכל אוכלוסיית הגימלאים בגין שנת 2003, החל משנת 2004 דמי הגמולים מועברים כנדרש." (ההדגשה שלי, א.א.) דהיינו, תע"ש סברה כי מקור אי הפרשת דמי הגמולים לתובעים לפי התעריף הגבוה, היה בתקלה טכנית גרידא, ולא מחמת שלא חלה חובה כזו. כך גם נכתב במכתב התשובה לתגובת מבטחים למכתב תע"ש הראשון, מיום 11.1.07 (להלן: "מכתב תע"ש השני") באופן ברור ומפורש כי מדובר בתקלה שגרמה לכך שלא קוימה הוראת ההסכם הקיבוצי: "עקב תקלה, התעש לא העבירה את מלוא דמי הגמולים ממרכיב ההבראה ששולם לגימלאי תעש באמצעות הגימלה (גימלאי תעש המשלמים מדי חודש דמי גמולים למבטחים), כפי שהתחייבה בהסכם 2002 עם העובדים"... (ההדגשות שלי, א.א.) תע"ש הציגה, בשני מכתביה, מצג מסוים בפני מבטחים, באופן ברור ונחרץ, לפיו היא חבה בהתאם להסכם הקיבוצי בתשלום דמי גמולים בתעריף הגבוה עבור התובעים, ואין היא יכולה לחזור בה כעת בטענה כי מצג זה שהוצג איננו הדין. עוד כעולה ממכתביה של תע"ש, תע"ש פועלת בפועל כלפי יתר גמלאיה באופן שמשולמים עבורם דמי גמולים בתעריף הגבוה, ולא ברור מדוע יופלו התובעים למולם. אנו סבורים כי טענות תע"ש, שלפיהן עשתה זאת לפנים משורת הדין ולאור ההשלכות המשמעותיות על חלק מהתובעים לאור כניסתו לתוקף של התקנון האחיד בשנת 2003, ולא משום שסברה כי חלה עליה חובה, נולדו מאוחר יותר ולצורך ההליך המשפטי, ואינן משקפות את שסברה תע"ש בזמן אמת. נראה כי יש בכך משום חוסר תום לב מצדה של תע"ש. אשר על כן, מסקנתנו היא כי בהתאם לפרשנותו הנכונה של ס' 10.3 להסכם הקיבוצי מיום 22.12.02, חלה על תע"ש חובה להפריש דמי גמולים בגין רכיב ההבראה עבור התובעים, שהיו באותה עת בפרישה מוקדמת וקיבלו ממנה גמלת פרישה מוקדמת, בהתאם לתעריף הגבוה בסך 481 ש"ח ליום. טענות התובעים בענין זה של שאלת פרשנות ההסכם הקיבוצי, מתקבלות אפוא. ב. חבות הנתבעות כאמור, קבענו כי תע"ש מחויבת היתה בתשלום דמי הגמולים בגין דמי ההבראה בשיעור הגבוה, עבור התובעים, בשנים הרלוונטיות לפי ההסכם הקיבוצי, דהיינו 2002 עד 2007. כן הוברר לעיל כי תע"ש לא פעלה באופן זה בתשלום דמי הגמולים בשנת 2003, שהינם חלק מהשכר המהווה בסיס לשכר הקובע. הצדדים חלוקים ביניהם בענין שאלת החבות ביחס לתוצאות המחדל וכן חלוקת נטל האחריות בגין אי ביצוע התשלומים במועדם, בין הצדדים בהליך. קרי, על מי מבין הנתבעות חלה האחריות לפיצוי כל אחד מהתובעים עקב העברת דמי גמולים מהסכום המופחת של דמי הבראה. טענות הצדדים בענין זה היו מגוונות, כאשר כל צד טוען כי היה על רעהו לפעול ביתר תשומת לב ובקפדנות למען לא תפגענה זכויות התובעים, וליידע את יתר הצדדים במהלכים שנעשו. אין ספק כי לו כך נעשה, לא היינו עומדים כיום בפני השאלה הניצבת לדיון בהליך זה. למרבה הצער, בין אם מחמת טעויות ובין אם מטעמים אחרים, הצדדים לא פעלו באופן זה. לשם הבהירות נפרט את התכתובת הרלוונטית. בין הצדדים התנהלה חליפת מכתבים כדלהלן (ראו נספחים 1-3 לסיכומי התובעים, נספחים ב'-ו לתצהיר גב' פרלמוטר מטעם מבטחים): מכתב תע"ש למבטחים מיום 7.7.03 לפיו יופחתו דמי ההבראה. מכתב מיום 14.3.04 מב"כ התובעים דאז עו"ד קאופמן למבטחים, ובו דרישה לחישוב דמי הגמולים לפי התעריף הגבוה. (טיוטת מכתב זה נושאת תאריך 22.1.04 הוצגה בפנינו, אך נראה שלא נשלחה בפועל בתאריך זה למבטחים). להלן: "מכתב התובעים". מכתב תשובה מיום 28.3.04 ממבטחים לב"כ התובעים עו"ד קאופמן. מכתב תע"ש הראשון, מכתב מיום 6.9.06 מתע"ש למבטחים, המבקש להעביר את דמי הגמולים רטרואקטיבית היות שלא הועברו בשל תקלה. מכתב מיום 16.10.06 ממבטחים לתע"ש, ולפיו מבטחים טוענת שלא ברורה לה מהי הטעות תוך שהיא מפנה למכתב תע"ש למבטחים מיום 7.7.03. מכתב תע"ש השני, מכתב מיום 21.1.107 מתע"ש למבטחים. מכתב מיום 25.2.07 ממבטחים לתע"ש, בו נכתב כי מבטחים לא תוכל להעתר לבקשת תע"ש, בהתאם לתקנה 41 כה לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), תשכ"ד- 1964, הואיל וחלפו מעל 24 חודש מאז שהרכיב לא נלקח בחשבון. לטענת התובעים, הנתבעות הפרו חובותיהן כלפיהם. תע"ש, עת הפרה את ההסכם הקיבוצי ובאי טיפול בתקלה במועד, ומבטחים, בסירובה לקבל את דמי הגמולים מידי תע"ש. לטענת התובעים, הם זכאים לפיצויים או לקבלת פנסיה מלאה בהתאם למה שצפויים היו לקבל לולא הופחתו דמי הגמולים בגין רכיב ההבראה. אין זה מעניינם מי מבין הנתבעות תישא בנטל, ואם יהיה זה ביחד ולחוד או בדרך אחרת. התובעים טוענים כי אין לייחס להם אשם תורם הואיל ולא היו בקיאים בטיב מערכת היחסים בין תע"ש למבטחים, וכן משפנו למבטחים כבר בשנת 2004 וביקשו תיקון המעוות. לטענת מבטחים, תע"ש היא זו שכשלה משביצעה התקלה ולא יידעה את מבטחים ואת התובעים ועל כן היא חבה במלוא התשלום. עוד טוענת מבטחים כי חוק הגנת השכר איננו חל עליה ביחס לתובעים, שאינם עובדים, וכי גם לו חל, וככל שאכן ייקבע מכוחו כי מוטלת עליה אחריות לקבלת דמי הגמולים בדיעבד, הרי על תע"ש (שהיא גם צד ג' בהליך) לשפותה על הוצאות שתוציא בענין זה. כמו כן טוענת מבטחים כי בהתאם להוראות תקנות מס הכנסה הרלוונטיות איננה יכולה לקבל את דמי הגמולים רטרואקטיבית שכן חלפו למעלה מ-24 חודשים מהמועד בו שולמה לראשונה לתובעים קצבת זקנה ממבטחים ועד שהגיעה פניית תע"ש. כמו כן לטענת מבטחים, התובעים כשלו באי יידוע תע"ש וכן משלא שבו וביררו העניין מול מבטחים באופן ממצה אלא הסתפקו במכתב אחד שעליו נשלח להם מענה, ולפיכך עליהם לשאת בנטל אי תשלום ההפרשות, אם במלואו ואם בחלקו. מבטחים טוענת כי לא היתה מחויבת לפעול לבירור הענין יתר על המענה שהשיבה לתובעים בזמנו. כך מדגישה מבטחים כי לא היתה צד להסכם הקיבוצי ולא ראתה אותו עד שנת 2007, כי פעלה כדין ובהתאם למכתב תע"ש מחודש 7/03, וכי מדובר ברכיב שההפרשות בגינו שולמו בהתאמה לגובה התשלום עצמו. לטענת תע"ש, יש לקבוע כי הנושאת בחבות היא מבטחים משלא פעלה בצורה הנכונה ולא הודיעה לתע"ש עם קבלת מכתבם של התובעים בשנת 2004. עוד לטענתה, היה על התובעים לפנות גם הם לתע"ש וליידע אותה כדי שתוכל לתקן את התקלה ומשלא עשו כן, יש להטיל עליהם את האחריות לנזק, ולכל הפחות באופן חלקי, מדין אשם תורם. להלן נדון בטענות הצדדים ונכריע בהן. ראשית נדון בשאלת חבותה של מבטחים, לאור חובותיה כלפי התובעים, מכוח הדין ומכוח החוזה, ביניהן חובת הגילוי המוגברת מכוח עקרון תום הלב והחובה מכוח חוק הגנת השכר ולנוכח הוראת חלות תקנה 41כה לתקנות מס הכנסה בענייננו. לאחר מכן נבחן את חבותה של תע"ש והיחסים בין הנתבעות. בהמשך נדון בשאלת קיומו של אשם תורם מצד התובעים. ב.1. חבות מבטחים למבטחים חובה מכח הדין כלפי המבוטחים וכך גם חובה מכח החוזה עם כל מבוטח-עובד. במסלול החוזי, אנו מצויים במסגרת של שלוש מערכות יחסים חוזיים מקבילות למעשה; בין מבטחים לתע"ש בין מבטחים לעובד-מבוטח- תובע, בין תע"ש לעובד-תובע. חובתה של מבטחים כלפי מבוטחיה, מכוח ההסכם שלה עימם, הינה לשלם להם את הפנסיה בשיעור הנכון אשר צריך להשתלם עבורם לפי חוזה העבודה שלהם וההסכמים הקיבוציים החלים עליהם. חובה זו קיימת ללא קשר לחלות הוראת ס' 19א לחוק הגנת השכר. במקביל מחויבת מבטחים לפעול מול המעביד במקרה שאינו מעביר לה את דמי הגמולים אשר עליו להפריש לעובדיו לפי הדין. זאת ללא תלות בחובתה כלפי מבוטחיה. חובה אחת של מבטחים כלפי העובד, היא אפוא החובה לשלם לעובד לפי התעריף הנכון, לפי מה שמגיע לו מכוח החוזה האישי ומכוח הוראות ההסכמים הקיבוציים החלים עליו והוראות החוק. חובה שניה בה חבה מבטחים, היא החובה לקבל מהמעביד - תע"ש את ההפרשות בשיעור הנכון. חובות אלה נובעות מכוח התחייבויותיה החוזיות ועל פי הדין, ואינן תלויות אך ורק בחלות ס' 19א לחוק הגנת השכר על המקרה הספציפי. להלן נראה כי מעבר לחובתה החוזית של מבטחים כלפי התובעים, חבה מבטחים חובה סטטוטורית כלפיהם לפי סעיף ס' 19א לחוק הגנת השכר. ס' 19א(ד) לחוק הגנת השכר קובע כך: סכום שמעביד חייב לקופת גמל כאמור בסעיף קטן (א), יראו לענין זכויות העובד או חליפו כלפי קופת הגמל כאילו שולם במועדו. ס' 19א מונה סייגים לחובה האמורה בס"ק (ד). לשם השלמת התמונה נביא גם את הוראת ס' 19א(ח): עברו ששה חדשים מהמועד שנקבע בסעיף קטן (א) ולא שולם חובו של המעביד לקופת הגמל כאמור בסעיף קטן (א), רשאית קופת הגמל להודיע על כך בכתב לעובד, עם העתק למעביד, ומשעברו ששה חדשים נוספים מיום מסירת ההודעה ולא שולם החוב לקופת הגמל, לא יחולו לגבי אותו חוב הוראות סעיף קטן (ד) אם קבע בית הדין האזורי לעבודה שהפיגור בגביית החוב חל שלא עקב רשלנותה או חל עקב נסיבות אחרות המצדיקות את קופת הגמל. העולה מהוראות ס' 19א לחוק, כי חובת מבטחים לשלם לעובד זכויותיו איננה תלויה בקיום חובת המעביד כלפיה, כאשר מדובר בעובד שהמעביד דיווח עליו ומסר פרטיו למבטחים (ראה ס' 19א(י)(1)), כבענייננו. כמו כן, על מבטחים להראות כי לא התרשלה בקיום חובה זו (ס' 19א(ח)). בענין יוליוס אדיב (ע"ע (ארצי) 1137/02 יוליוס אדיב נ' החברה לפיתוח ולמלונאות רחביה (טרם פורסם, ניתן ביום 19.1.03), להלן: "ענין יוליוס אדיב") סקר כבוד השופט צור את הוראות החוק הרלוונטיות בענייננו ופסק כך: "מערכת היחסים שבין קופת הגמל והמעבידים מקורה בקשר החוזי הישיר שביניהם. עם זאת, למערכת יחסים זו השפעה גם על זכויותיו של העובד. לעובד זכויות ביחסיו עם המעסיק (ועל כך נעמוד בהמשך) ולעובד זכויות כלפי הקופה. זכויותיו של העובד כלפי הקופה נגזרות לא רק ממעמדו כעמית בקופה אלא גם ממנגנוני ההגנה שנקבעו בחוק עצמו. בעניין זה קבע המחוקק מנגנוני הגנה על העובד לבל ייפגע ממצב בו המעביד אינו עומד בהתחייבויותיו כלפי הקופה. הוראת המפתח בעניין זה קבועה בסעיף 19 א' (ד) לחוק, לאמור:  "סכום שמעביד חייב לקופת גמל כאמור בסעיף קטן (א), יראו לעניין זכויות העובד או חליפו כלפי קופת הגמל כאילו שולם במועדו".  לפי זה, זכויותיו של עובד בקופת גמל מובטחות גם אם המעביד נמנע מלשלם את חובו לקופה. זוהי הוראה מיוחדת אשר נועדה, במובהק, להגן על זכויות העובד ולמנוע מצב בו יפול קורבן להפרת הסכם מצד המעביד כלפי הקופה או לסכסוך שבין השניים (דב"ע נו/10-6 איילון - אנוך פד"ע ל"ב 629, 642).  9. אולם לא לעולם חוסן. קופת הגמל אשר לא מקבלת את תשלומי המעביד להבטחת זכויות עובדיו, אינה נושאת על חשבונה במחדלי המעביד לאורך זמן, ובידה להשתחרר מחובתה כלפי העובד בתנאים מסוימים. לעניין זה קובע סעיף 19 א' (ח) לחוק כך:  .... שלושה תנאים מקופלים בהוראה זו אשר רק בהתקיימות כולם כאחד, משוחררת קופת הגמל מעולה של הוראת סעיף 19 א' (ד) לחוק בדבר אחריותה כלפי העובד: האחד - חלוף הזמן: קופת הגמל אינה משתחררת מאחריותה כלפי העובד לפני חלוף שנה תמימה מיום שהמעביד חדל לשלם את חובו לקופה. השני - הודעת הקופה לעובד לאחר חלוף 6 חודשים ראשונים מאז נמנע המעביד מלשלם את חובו לקופה והשלישי - קביעה של בית הדין לעבודה כי הפיגור בגביית החוב אינו נעוץ ברשלנות הקופה או שקיימות נסיבות אחרות המצדיקות שחרור הקופה מהתחייבויותיה כלפי העובד, כגון - שהמעביד נמצא בהליכי פירוק ואין סיכוי של ממש לגבות את החוב (פס"ד איילון, שם, בעמ' 643).  שילובן של הוראות סעיף 19 א' (ד) ו-(ח) נועד ליצור איזון כלשהו בין הצורך להגן על העובד לבין הצורך להגן על הקופה. עומד על כך בית הדין הארצי בפרשת אילון (שם בעמ' 642):  "... אולם כדי להגן על העובד מפני פגיעה, שמקורה במעביד, פגע המחוקק בזכות הקניין של קופת הגמל דוקא. לפיכך, בעת פרשנות ההוראות המאפשרות לקופת הגמל להשתחרר מחבותה, וסעיף קטן (ח) בפרט, יש לתת את הדעת לאיזון שביקש המחוקק להשיג. סעיף קטן (ח), כשלעצמו, בא להגן על קופת הגמל דוקא. זאת ועוד: בהתאם לסעיף קטן (ח) חייבת קופת הגמל ליידע את העובד בדבר קיומו של החוב ולהבהיר לו כי זכויותיו עלולות להפגע כתוצאה מכך. לאחר הודעה זו ניתנה לעובד תקופה בת 6 חודשים בטרם יפגעו זכויותיו. בתקופה זו ביכולתו של העובד לפעול אצל המעביד לשם תשלום החוב, הן במישור האינדיווידואלי והן באמצעות נציגות העובדים... אולם המחוקק אינו מוכן להעביר את האחריות לפתחו של העובד בלבד. על קופת הגמל הוטל הנטל לפעול להגנתו של העובד, שהרי עליה להראות, לפי הסעיף, כי הפיגור בגביית החוב לא נגרם עקב רשלנותה..."  נעלה מספק כי, לפי החוק, קופת הגמל אינה יכולה להשתחרר מאחריותה לזכויות העובד במשלוח מכתב לאחר 6 חודשים בהם המעביד אינו משלם את חובו. תנאי זה אמנם הכרחי, אך לא מספיק. בנוסף לקיום תנאי זה, על הקופה לאחוז בידה פסק דין של בית הדין לעבודה הקובע כי היא לא התרשלה או כי קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות השתחררות מחובתה לפי סעיף 19 א' (ד) כלפי העובד:  "נמצא כי חבותה של קופת הגמל כלפי העובד, כאמור בסעיף 19 א' (ד) לחוק הגנת השכר, שרירה ותקפה כל עוד לא נקבע אחרת על ידי בית הדין. קביעה זו תעשה בדרך כלל בהליך שנפתח על ידי קופת הגמל אך יכול והיא תעשה במסגרת הליך אחר כגון בהליך התביעה של העובד נגד קופת הגמל... נמצא כי על קופת הגמל לפעול לשם גביית החוב מעבר למשלוח ההודעות כמפורט בסעיף על מנת שלא תחשב רשלנית...".  (פס"ד איילון, בעמ' 638).  ודוק: עצם נקיטת הליך אינה מספקת, אלא על הקופה להצטייד בפסיקה שיפוטית ישירה ומפורשת של בית הדין לעבודה כי "הפיגור בגביית החוב חל שלא עקב רשלנותה או חל עקב נסיבות אחרות המצדיקות את קופת הגמל". באין פסיקה שכזו מאת בית הדין לעבודה, תמשיך הקופה ותישא באחריות לזכויותיו של העובד, כמתחייב מהוראות סעיף 19 א' (ד) לחוק.  10. להשלמת התמונה עלינו לתת את הדעת גם להוראות סעיף 19 א' (ט) הקובעת לאמור:  "נוצרה הזכאות לתשלם או לשירות בקרן מקופת הגמל לעובד או לחליפו בתקופה שבין המועד שנקבע בסעיף קטן (ח), לא תהא קופת הגמל זכאית להשתחרר מחבותה על פי סעיף קטן (ד) אם הפיגור חל שלא עקב רשלנות הקופה או חל עקב נסיבות אחרות המצדיקות אותה".  אם הוראת סעיף קטן (ח) נועדה לאפשר לקופה להשתחרר מאחריותה כלפי העובד המבוטח, הרי בא סעיף קטן (ט) ומורה לנו כי אין הקופה יכולה להשתחרר מחובתה כלפי העובד הזכאי, הוא העובד שנולדה זכאותו לקבל תשלומים מן הקופה (למשל עובד - כמו בענייננו - שמצב בריאותו מזכה אותו בפנסיית נכות או עובד שהגיע לגיל פרישה), זאת אם נוצרה זכאותו בתוך תקופת השנה שמיום שחדל המעביד לשלם את חובו לקופה. הוראה זו מוחלטת ונועדה להבטיח את זכויותיו של העובד הזכאי, אף אם הקופה נקטה בכל הצעדים הדרושים כלפי המעביד לגביית החוב. (ההדגשות במקור, א.א.) בספרם של גולדברג ופיינברג, "דיני עבודה", נכתב ביחס לס' 19א(ח) לחוק כך: "חבותה של קופת הגמל כלפי העובד שרירה ותקפה כל עוד לא נקבע אחרת על ידי בית הדין. דרישת העדר רשלנות מצד קופת הגמל היא דרישה נוספת, מעבר לחובה לשלוח הודעות לעובד ולמעביד. מכאן - שקיימת חובה על הקופה לפעול לשם גביית החוב, על מנת שלא תיחשב לרשלנית...." (גולדברג פיינברג דיני עבודה כרך א פרק 14 עמ' 32 (דצמבר 2010)) הצדדים חלוקים ביניהם ביחס לתחולת הוראות ס' 19א לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר" או "החוק") בענייננו. התובעים ותע"ש טוענים כי הסעיף חל על המקרה שבפנינו, ומכוחו, ובפרט לפי הוראת סעיף 19א(ד), מחויבת מבטחים לראות בסכום הפרשי הגמולים בגין התעריף הגבוה, לענין זכויות התובעים כסכום ששולם במועדו. לטענת מבטחים אין ס' 19 חל על התובעים חל היות שהתובעים לא היו אותה תקופה בגדר "עובדים", והסעיף מתייחס למי שהינו "עובד". אכן, ס' 19ד נוקט במונח "עובד", אשר משמעותו באופן הרגיל, מי שמתקיימים בינו לבין מעבידו יחסי עבודה. ברם, מעיון בלשון החוק, עולה כי לעיתים נעשה שימוש במונח "עובד", גם כשהכוונה היא למעשה למי שהיה עובד ופרש, ומקבל קצבה. כך, ס' 16 לחוק קובע הגדרות שונות הנודעות לענין המונח "קצבה", בין היתר, הגדרת קצבה פרישה הכוללת גם קצבה המשתלמת במצב של פרישה מוקדמת ביוזמת המעביד, כפי שהיה בענייננו ביחס לתובעים במועד הרלוונטי. וזו לשונו: "קצבת פרישה" - תשלומים תקופתיים המשתלמים לעובד מאת מעבידו או קופת גמל, לאחר פרישה מוחלטת או חלקית של העובד מעבודתו, שלא מחמת נכות או מחלה" כפי שנקל להבחין, הוראת סעיף 16 מדברת מפורשות על מי שפרש מעבודתו, כגון התובעים שפרש בפרישה מוקדמת, וקיבלו קצבה ממעבידם. עדיין, על אף ניתוק יחסי העבודה המשתמע בבירור מהמילה פרישה, נוקט החוק בלשון "עובד". ברי כי אין הכוונה למי שהינו עובד במשמעות המלאה של המושג, שכן יחסי העבודה בין העובד למעבידו נותקו עם הפרישה. כמו כן, אין המדובר ב"שכר עבודה", המוגדר בס' 1 לחוק כתשלום המשתלם "... עקב עבודתו ובמשך עבודתו". עם זאת, אין ספק כי הגמולים שהפרישה תע"ש, המעסיק, למבטחים, עבור התובעים, היו במסגרת יחסי העבודה שנקשרו ביניהם בעבר, ובשלהם. אין גם שום הצדקה מהותית להבחנה בענין זה בין שתי הקבוצות שמבטחים מקבלת עבורם דמי גמולים מתע"ש - קבוצת העובדים בפועל וקבוצת אלו שפרשו בפרישה מוקדמת, בהתאם לתכלית הוראת החוק ולמהותה. זאת, כפי שגם ביארנו בחלק הראשון של פסק דין זה, ביחס לשאלת פרשנות ההסכם הקיבוצי כחלה רק על מי שהינו עובד בפועל, בשונה ממי שפרש בפרישה מוקדמת. נמצא אפוא כי לפי פרשנותו הנכונה של סעיף 19א(ד) לחוק הינו חל על מבטחים ביחס לתובעים דנן. חשוב להבהיר, כי גם לו היינו מקבלים את פרשנות מבטחים, לפיה לא חל ס' 19א על התובעים באופן ישיר, הרי שאין בכך כדי למנוע החלת מהות האמור בו, מכוח החובה החוזית המוטלת על מבטחים כאמור. בהקשר זה יש להדגיש כי ס' 19א איננו פוגע בזכויות אחרות העומדות מכוח החוזה או הדין למבוטחים, ובודאי שאיננו מהווה הסדר שלילי כלפי מי שאינם נכנסים בגדרו. כך עולה מפורשות מהוראת ס' 19ג לחוק הגנת השכר הקובע שמירת זכויות: "הוראות סעיפים 19א ו-19ב לא יגרעו מזכויותיו של עובד כלפי מעביד או קופת גמל על פי חיקוק, הסכם או תקנון קופת הגמל, או מחובות וזכויות הדדיות של מעביד וקופת גמל על פי הסכם או תקנון קופת הגמל." בנוסף, נקבע בפסיקה כי על מבטחים, כמו על כל מבטח ואף יותר מכך, חלה חובת גילוי רחבה כלפי מבוטחיה מכוח חובת תום הלב: "הנה כי כן התבססה בעולם המשפט הגישה שביחסי מבטח-מבוטח יש לשני הצדדים חובת גילוי מוגברת. חובת גילוי זו חלה על המבוטח שחייב לגלות למבטח כל פרט רלוונטי לסיכון ביטוחי. חובה זו חלה במשנה תוקף על המבטח." (ע"ע 1341/01 (ארצי) רפפורט - מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים פד"ע לח 630 (2003) (להלן: "פסק דין רפפורט")). לאחרונה חזר בית הדין הארצי והדגיש כי הלכת רפפורט עומדת בתוקפה: "יודגש למניעת איזה שהיא טעות, ההלכה בדבר חובת הגילוי המוגברת של קופת הגמל חיה וקיימת ולא נס ליחה ,אלא שבמקרה הנוכחי בשל הנסיבות, אין היא מביאה לתוצאה זהה לזו שהגענו אליה בפסק דין רפפורט." ע"ע (ארצי) 812/06 זוהיר יחיא נ' מבטחים (ניתן ביום 24.6.10) הפסיקה גם הדגישה כי חובות אלו חלות במשנה תוקף על מבטחים במיוחד, לאור מאפייניה הייחודיים: "מן האמור עד כה עולה כי מבטחים, במעמדה כקרן פנסיה ובמעמדה הסטטוטורי כ"קופת גמל" אינה רק "חברה" המעניקה שירותי ביטוח פנסיוני לחבריה. מבטחים, במעמדה האמור, הינה גוף ציבורי המעניק שירותי פנסיה לאוכלוסייה רחבה ומגוונת. .. לא יכול להיות ספק שגוף דוגמת מבטחים חייב לפעול על פי אמות מידה החלות על גופים ציבוריים, דוגמת אלה הפועלים על פי דין. למרות שמבטחים הינה חלק ממערך מסועף של גופים השייכים להסתדרות הכללית, ולמרות שמבחינה משפטית היא מאוגדת כחברה ויחסיה עם מבוטחיה הם, ביסודם, יחסים חוזיים, הרי אין ספק שמוטלות עליה חובות מוגברות בכל הקשור לניהול ענייניה בכלל ולשינוי תקנונה בפרט. כך, על מבטחים, במעמדה זה, לנהוג שוויון במבוטחיה, עליה לפעול בגישה עניינית, בהגינות, בשקיפות מרבית, במיומנות ראויה ובסבירות. כך, כאשר התעוררה לאחרונה שאלת חובתה של מבטחים למסור למבוטח מידע על זכויותיו ועל התוצאות של הפסקת תשלום דמי חבר בתקופת חופשה ללא תשלום, לא היסס בית הדין הארצי לפסוק כי ביחסים שבין מבטחים למבוטחיה חלות לא רק הוראות תקנות הקרן אלא גם - ובמיוחד - חלה עליה דרישת תום לב מוגברת מכוח הדין הכללי, לקיים את חובת הגילוי הנאות כלפי המבוטח (ע"ע 1341/01 רפפורט - מבטחים, טרם פורסם; עבודה ארצי כרך לג (15), 37)." ע"ע (ארצי) 600026/97 מבטחים נ' פיורסט (טרם פורסם, ניתן ביום 22.10.03), (ההדגשה במקור, .א.א.) לאחר שדנו בחובות החלות על מבטחים, ניגש ליישמן במקרה זה בהתאם לנסיבות הענין. מבטחים קיבלה כל השנים הפרשות בשל רכיב הבראה בתעריף הגבוה. לאחר שנים רבות בו מתקבלות הפרשות עבור רכיב ההבראה לפי התעריף הגבוה, מבטחים צריכה היתה לשים לב לכך שהיקף ההפרשות בגין רכיב דמי ההבראה קטן ולבדוק מול תע"ש מה הסיבה לשינוי. זאת בודאי כשמדובר בגוף מעין זה, תע"ש, בו יש תמיד זחילת שכר למעלה והורדה למטה הינה שלא כדרך הטבע. כמו כן, אין מדובר בשינוי המשפיע על עובד אחד בלבד, אלא זהו שינוי משמעותי לגבי כלל העובדים. אף אם אמנם, כפי שציינה מבטחים, נכון שבמקרה זה היתה התאמה בין דמי הגמולים לבין הסכום ששולם לעובדים בפועל ובגינו הופרשו דמי הגמולים, דבר שהקשה על ההבחנה בטעות, עדיין, לאור השינוי המשמעותי בהפרשות לעומת השנים הקודמות, היה על מבטחים לשים לב לשינוי. מחובתה של מבטחים היה לבדוק את הענין מול המעסיק, תע"ש, ולא להסתפק במכתבה של תע"ש מחודש יולי 2003, לפיו דמי ההבראה ששולמו הינם בסך 351 ש"ח ליום, מבלי לברר על בסיס מה הופחתו דמי ההבראה. לא ניתן לקבל עמדת מבטחים, שלפיה יש לראות במכתב מחודש יולי 2003 "כאילו" פנתה מבטחים לתע"ש וזו כאילו השיבה במכתב זה לפניה, שלא היתה, מצד מבטחים (פסקה 84 לסיכומי מבטחים). גם לו אכן היינו רואים בכך מעין תשובה מטעם תע"ש למבטחים, עדיין, לא מדובר בתשובה מספקת. כל שנאמר במכתב תע"ש למבטחים מיום 7.7.03, הוא זה: "הננו להביא לידיעתכם כי מחיר יום הבראה לעובדי התעש לשנת 2003 הינו 351 ש"ח. מס' ימי הבראה מירביים 16 יום. לטיפולכם בהתאם." ברי כי "תשובה" זו הינה קצרה, איננה מנומקת ואיננה מבססת את ההפחתה על מקור נורמטיבי כלשהו. מבטחים איננה יכולה להסתפק בכל תשובה או "מעין" תשובה שהיא. על אחת כמה וכמה שתשובה כזו איננה מספקת על רקע הטענות שהועלו במכתב התובעים, כפי שיפורט להלן, אשר על מבטחים היה להסב את תשומת לב תע"ש אליהן. זאת ועוד, בייחוד היה על מבטחים לברר את הענין מול תע"ש, ולא להסתפק במכתב מחודש יולי 2003, לאור כניסתו לתוקף של התקנון האחיד בחודש אוקטובר 2003, והחשיבות שנודעת לשכר חלק מהתובעים בשנת 2003 לגבי זכויותיהם לפנסיה לפיו, אשר מבטחים היתה מודעת לה. אין חולק כי מבטחים אינה צד להסכם הקיבוצי הרלוונטי. כמו כן, דומה שאין מחלוקת כי מבטחים לא ראתה את ההסכם הקיבוצי עד להודעתה של תע"ש אליה מיום 21.1.07. חרף זאת, אנו סבורים כי בנסיבות שנוצרו מבטחים צריכה היתה לדרוש מידע מתאים מתע"ש. לו היתה מבטחים פונה לתע"ש בענין הנדון, סביר להניח שהיתה מקבלת העתק של ההסכם הקיבוצי הרלוונטי כבר בשנת 2003, ולכל הפחות בתחילת שנת 2004. משלא עשתה כן, לא מילאה מבטחים את החובה המוטלת עליה. אילו היתה מבטחים פועלת כך, היתה התקלה מתגלה, דמי הגמולים היו משולמים במועד, ולא היתה באה לעולם המחלוקת שהיא נושא הליך זה. בפרט יש לומר שחובה זו היתה מוטלת על מבטחים בנסיבות הענין, כאשר התובעים פנו אליה בזמן אמת כבר בחודש מרץ 2004, זמן לא רב לאחר שהופרשו דמי הגמולים לפי התעריף הנמוך, ושטחו בפניה טענותיהם ביחס להפחתה בגובה דמי הגמולים בגין רכיב ההבראה. מכתבם של התובעים שהופנה למבטחים בתחילת שנת 2004, מלמד במפורש על קיומו של הסכם קיבוצי בין תע"ש לעובדיה מהתקופה האחרונה עובר לכתיבת המכתב (אף שבטעות נכתב במכתב שמדובר בהסכם קיבוצי משנת 2003), וכן מפרט את האמור בהסכם זה לעניין רכיב ההבראה: "כך נעשה גם בהסכם משנת 2003, במסגרתו הופחת לעובדים גם תעריף ההבראה לתעריף השרות הציבורי (351 ש"ח ליום). אולם נקבע בהסכם, כי דמי הגמולים שיועברו למבטחים יהיו על הבסיס שלפני ההפחתה, כדי שהפנסיה לא תיפגע." במכתב מתוארות גם פניות של פנסיונרים למבטחים ביחס להפחתת דמי הגמולים, והתשובה שקיבלו, לפיה ההפחתה נעשתה בהתאם לאמור בהסכם הקיבוצי של העובדים מול תע"ש. גם התובע מר עזרא העיד כי פנה בענין זה למבטחים ולתע"ש (פרוטוקול הדיון מיום 6.12.09 עמ' 6 ש' 31-38, עמ' 7 ש' 1-12) ועדותו היתה מהימנה עלינו. כך גם עולה במכתבם של התובעים, כי קודם לפנייה באמצעות עורך דין המייצג קבוצת עובדים, נעשו פניות פרטניות-אישיות למבטחים על ידי העובדים. אמנם, כפי שציינה מבטחים, אין זהות מלאה בין התובעים שבשמם נכתב המכתב לבין התובעים דנן, כאשר כנראה רובם של התובעים שם היו אותה עת כבר בגדר מקבלי פנסיה ממבטחים, ולא פורשים בפרישה מוקדמת כתובעים דנן, ולגביהם נפתרה הבעיה כנראה כבר בשלב מוקדם יותר. עם זאת אין ספק כי חלק מהתובעים בהליך זה נמנו גם על קבוצת התובעים שבשמה נשלח מכתבו של עו"ד קאופמן, ביניהם התובע 1. מכל מקום, אין בכך כדי לפטור את מבטחים מחובתה כלפי התובעים בהליך זה. ברי כי הטענות שנטענו שם רלוונטיות לענייננו, לפחות בחלקן. כמו כן, ודאי שהדרך בה נקטה מבטחים ביחס למכתב, דהיינו, מכתב לקוני לפיו אינה מכירה הסכם קיבוצי כזה וכן העדר חקירה ודרישה מול תע"ש ביחס להסכם הקיבוצי ולנושא שפורט במכתב, השליכו ומשליכים על זכויות התובעים בהליך. תשובתה של מבטחים במכתבה לתובעים מיום 28.3.04 הינה קצרה ולא מספקת, ולפיה הסכום שהעבירה תע"ש כתשלום דמי הבראה לעובדיה הינו לפי תעריך של 351 ש"ח ליום, ועל כן זה גם הבסיס לתשלום דמי הבראה לגמלאי תע"ש, וכמו כן מבטחים "אינה יודעת ואינה מכירה כל הסכם שנערך עם עובדי תע"ש, על פיו תעביר חברת תע"ש דמי גמולים בסכום העולה על התעריף לתשלום דמי ההבראה". כאמור, מבטחים לא פנתה אל תע"ש לברר האם קיים הסכם קיבוצי כזה, וכן מכוח מה הופחת תעריף דמי ההבראה ל-351 ש"ח, אלא הסתפקה בתשובה זו. כל אותם סימנים שעמדו בפני מבטחים - החל בשינוי התעריף הפתאומי המלווה במכתבה הסתמי של תע"ש בתקופה הרגישה של שינוי התקנון, וכלה במכתב התובעים - צריכים היו לעמוד לנגד עיניה כ"איתותים" או כתמרורי אזהרה, לכך שעליה לברר את הסוגיה בצורה רצינית ומעמיקה מול מבטחים. לא למותר להזכיר בהקשר זה גם את קביעת כבוד השופטת איטה קציר בבית הדין האזורי בחיפה בעניין סוניה רייף, (תע"א (נצ') 2540/08 סוניה רייף נ' מבטחים (טרם פורסם, ניתן ביום 21.12.10) (להלן: "עניין סוניה רייף")), שניתן זה לא מכבר ואשר התובעים צירפו לסיכומיהם. מבטחים הגישה ערעור על פסק הדין שניתן בעניין סוניה רייף, (כתב הערעור צורף להודעת מבטחים מיום 15.2.11). בעניין סוניה רייף, שהתובעות בו הינן גם הן גמלאיות תע"ש, נקבע, בין היתר, כי לאור ידיעתה של מבטחים על הסכם קיבוצי שהיה עתיד להחתם בין תע"ש לבין נציגות העובדים, ולאור ההתחייבויות של תע"ש לפיו והשלכותיהן על התובעות, היה על מבטחים לדרוש מתע"ש תשלום הסכומים הנדרשים בדו"ח מפורט, כדי למנוע פגיעה בפנסיית הזקנה של התובעות. אכן, לא מדובר בהלכה מחייבת, וודאי שהמקרה איננו זהה למקרה שבענייננו, שכן לשון ההסכם הקיבוצי שם שונה מזה שנדון כאן, וממילא מלשונו נגזרה ההכרעה בענין, אך אין ספק כי יפים הדברים שנאמרו שם גם לענייננו, בו מצופה ממבטחים כי תפעל בדרך של חקירה ודרישה לשם מימוש זכויות התובעים, בפרט לאור הסימנים שנגלו בפניה כפי שפורט. גם לאחר שנתגלתה הטעות ותע"ש פנתה למבטחים בבקשה לשלם את הפרשי דמי הגמולים ביחס לעבר, סירבה מבטחים לקבלם. זאת לטענתה בשל הוראת תקנה 41כה לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), תשכ"ד-1964 (להלן: "תקנות מס הכנסה"). לטענת מבטחים, בכל מקרה מנועה היא מלקבל דמי הגמולים, הואיל ועברו למעלה מ-24 חודשים, ועל כן, במועד בו פנתה אליה תע"ש, ביום 6.9.06 מנועה היתה מלקבל דמי הגמולים. תקנה 41כה לתקנות מס הכנסה שכותרתה "זכויות למפרע", קובעת כך: (א) עמית בקופת גמל לקיצבה רשאי לרכוש זכויות שתחולתן למפרע - (1) בקרן ותיקה - אם לא חלפו יותר מ-24 חודשים ממועד שהופסקו תשלומיו לקרן הותיקה ורכישת הזכויות למפרע היא לתקופת ההפסקה; .... והכל בכפוף לכך שהקופה בדקה ומצאה כי תשלומי העמיתים לקופה מאזנים את התחייבויותיה שכנגד זכויות אלה, על פי חישוב אקטוארי שנערך ונחתם בידי אקטואר; חישוב אקטוארי כאמור יישמר בקופה ויוצג לממונה, על פי דרישתו. (ב) בתקנה זו, "זכויות שתחולתן למפרע" - לרבות אלה: ... (2) זכויות עבור רכיבי שכר שקיבל העמית בתקופה שבה היה חבר בקופת הגמל לקיצבה, אם רכיבי שכר אלו לא נלקחו בחשבון בקביעת שיעור התשלום לקופה; לענין זה, "רכיבי שכר" - לרבות חלק כלשהוא בשכרו של העמית אף אם לא ניתן לזהותו כרכיב נפרד. .... (ג) הקנתה קופת גמל לקיצבה לעמיתיה זכויות שתחולתן למפרע בניגוד לחישוב האקטוארי שהוגש לה, רשאי הממונה להורות על ביטולו של ההסכם למפרע; בוטל הסכם כאמור יוחזרו הכספים לעמיתים, בניכוי הסכומים הדרושים לכיסוי ביטוח נכים ושאירים על פי חישוב אקטוארי. עולה השאלה מהו היחס בין חובת מבטחים לפי ס' 19א לחוק הגנת השכר, לבין תקנה 41כה לתקנות. בעניין פישמן (עב' (ת"א) 1021/02 מבטחים נ' פישמן (טרם פורסם, ניתן ביום 2.6.03), להלן: "עניין פישמן") התייחסה כב' השופטת וירט ליבנה לסוגיה זו בקובעה כך: "הקרן טוענת כי אין להטיל עליה את הנטל לזהות מהם רכיבי השכר בגינם משולמים דמי הגמולים או לייחס לה ידיעה כי המעביד אינו מקיים את חובתו ואינו מפריש את מלוא דמי הגמולים. בנושא זה היא מסתמכת על פסק הדין עב 600837/98 אלגאווי - גלעד. נקדים ונאמר כי אין זו עמדתו של המחוקק, אשר קבע בסעיף 19א לחוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958 את אחריותה של הקרן כלפי העמיתים החברים, במקרה בו המעביד פועל בניגוד לחובתו לשלם את דמי הגמולים. סעיף זה נדון בפסיקה במצב בו המעביד לא העביר כל סכום לקרן (דב"ע נו/ 10-6 איילון חברה לביטוח בע"מ - אנוך, פד"ע לב 629), ועולה השאלה מהי חובתה של הקרן כלפי העמית, כאשר המעביד מעביר רק חלק מדמי הגמולים. זאת מאחר שהשינוי בדמי הגמולים יכול להיות נעוץ בשינויים בתפקיד או בהיקף המשרה ולאו דווקא בשל מחדלו של המעביד. לענייננו, השאלה אינה רלוונטית, מאחר שהקרן - בעקבות פניית המעביד והעובדת, היתה ערה לכך שהיה שינוי בגובה דמי הגמולים ששולמו והחלה תכתובת שמטרתה לברר את מקור השינויים. ..... אין אף לקבל את עמדת הקרן כי אם לא שולמו מלוא דמי הגמולים, הוראות תקנות מס הכנסה, אוסרות תשלום רטרואקטיבי. בסיכומיה הקרן טוענת עוד כי הגדלת רכיב תוספת השמע נוגדת את תקנות מס הכנסה וטענה זו בוודאי שאין לקבל, שהרי התקנות אינן מתיימרות כלל להסדיר את חוזה העבודה שבין העובד ולמעבידו. מכל מקום, על פי תקנה 41כה, עמית בקופת גמל לקיצבה רשאי לרכוש זכויות שתחולתן למפרע בקרן ותיקה, כאשר המונח "זכויות שתחולתן למפרע" כולל גם "זכויות עבור רכיבי שכר שקיבל העמית בתקופה שבה היה חבר בקופת הגמל לקיצבה, אם רכיבי שכר אלו לא נלקחו בחשבון בקביעת שיעור התשלום לקופה." ס' 19א לחוק הגנת השכר הינו חקיקה ראשית הגוברת על התקנות וביניהן תקנה 41כה. ביחס שבין חובות מבטחים מכוח הדין ומכוח החוזה כלפי מבוטחיה, ובין הוראות תקנה 41כה, אנו סבורים כי ידם של הראשונים על העליונה. מבטחים, שהתרשלה בקיום חובותיה כלפי המבוטחים-התובעים, אינה יכולה להסתתר מאחורי תקנה 41 כה לתקנות, בטענה שזו אינה מתירה לה לקבל את הפרשי הגמולים, כאשר חלוף הזמן מעבר לתקופת 24 החודשים הינו, לפחות בחלקו, בשל מחדליה והתנהלותה. לאור מסקנתנו זו לא הוצרכנו לדון בטענת תע"ש לפיה לא ניתן לראות ברכיב ההבראה ששולם בחלקו, רכיב שכר שלא נלקח בחשבון, כאשר לפיכך לא מדובר ברכישת זכויות למפרע. אנו קובעים אפוא כי מבטחים פעלה שלא כדין בסרבה לקבל את דמי הגמולים מידי תע"ש עם גילוי הטעות. חיובה של מבטחים כלפי התובעים איננו תלוי בקיום חיוביה של תע"ש כלפיה. יפים לענין זה הדברים שנאמרו בענין יוליוס אדיב כדלהלן: "עולה שהכשלון במערכת היחסים שבין מבטחים לבין המעסיק לא השפיע על מערכת היחסים שבין מבטחים לבין העובד. מבטחים חבה כלפי העובד ואם היה מגיש תביעה כלפיה, לא היתה עומדת למבטחים טענה שהמעסיק לא שילם לה את חובו. תוצאה זו הינה תולדה של הוראות החוק אשר נועדו להגן על העובד, בדיוק ליום סגריר שכזה." מבטחים הפרה חובתה כלפי מבוטחיה. ניתנה לה סמכות על פי דין לתבוע וגם לקבל מידע והיא בחרה שלא לעשות שימוש בסמכות זו. כן הפרה מבטחים חובתה כלפי התובעים בכך שלא יידעה אותם בהשלכות המשמעותיות של הקטנת דמי הגמולים בין היתר לאור שינוי התקנון משנת 2003, ומשהיה עליה לשים לב לשינוי ולהשיב למכתבם בצורה הראויה תוך בדיקת עניינם מול תע"ש, לאור הנסיבות כפי שפורטו. מבטחים לא מילאה החובה המוטלת עליה מכוחו של ס' 19א(ד) לחוק לשלם לתובעים מלוא זכויותיהם לגמלה. אכן, ס' 19א מונה סייגים לחובה האמורה בס"ק (ד). אולם ככל שנוגע לענייננו, לא מצאנו שסייגים אלה חלים. כך, לא חל הסייג האמור בס"ק (י)(1), שכן אין המדובר בעובדים שהמעביד לא דיווח על פרטיהם לקופת הגמל, וכן לא חל הסייג האמור בס"ק (ח), שכן מבטחים לא הודיעה לתובעים ולתע"ש בכתב כי לא שולם חובה של תע"ש, וכן לאור רשלנותה של מבטחים כמפורט לעיל. משהפרה מבטחים חובתה לפי החוזה והחוק, צמחה לתובעים זכות לפי ס' 19א(ד) כי יישמרו זכויותיהם וכן זכות לפיצוי בגין הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ענין הנתון לסמכותנו מכח סעיף 24 (א)(1ב) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, ראו ע"ע (ארצי) 480/05 ליאור בן שטרית נ' פלונית (ניתן ביום 8.7.08)) (שלא נתבע כאן) וגם הפרה של החובה החוזית המזכה בסעד. עולה אפוא כי חובתה של מבטחים מכוח החוק ומכוח החוזה היתה לוודא כי התשלום לתובעים ייעשה במלואו, והיא כשלה במילוי חובתה זו. לפיכך מחויבת מבטחים לשלם לתובעים את הפנסיה כולל דמי ההבראה לפי התעריף הגבוה, ללא תלות בחובה של תע"ש למבטחים. הסעד במקרה זה ישנם שני סעדים עיקריים חלופיים להם זכאים התובעים כתוצאה מההפרה החוזית ומאי מילוי חובות ס' 19א לחוק. האחד, חיוב מבטחים בקבלת דמי הגמולים כלפי העבר ובתשלום גמלה לפי התעריף הגבוה לתובעים מכאן ולהבא, וכן פיצוי ביחס לתקופה שגמלה זו לא שולמה עד כה, והשני, חיוב מבטחים בתשלום פיצוי שווה ערך לתובעים. משהפרה מבטחים חובותיה החוזיות, זכאים התובעים בפיצוי בעד הנזק שנגרם להם עקב הפרת החוזה, בהתאם לס' 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות"). פיצוי כזה יכול ויהא הפרש הגמלה הנובע מהתשלום בחסר, בסכום חד פעמי. לחילופין ניתן לאכוף על מבטחים לקיים את התחייבויותיה על פי החוזה בהתאם לסעיף 3 לחוק החוזים תרופות ולקבל את הפרשי דמי הגמולים, זאת תוך התניית האכיפה בקיומם של התנאים בס' 19א לחוק לענין דרך האכיפה, בהתאם לס' 4 לחוק החוזים תרופות. כפי שפירטנו, אנו סבורים כי במקרה זה חלה על מבטחים, במקביל לחובה החוזית כלפי התובעים, החובה הסטטוטורית מכוח הוראות ס' 19 א לחוק, והחבות שמכוחה. חובתה של מבטחים קמה אפוא בין אם מכוח חובתה החוזית ובין אם מכוח ס' 19א לחוק הגנת השכר. בשל הפרת החובה החוזית ובהתאם להוראת החוק זכאים התובעים לחיובה של מבטחים לקבל הפרשי דמי גמולים עבור העבר ולקבל גמלה בשיעור הנכון (לפי התעריף הגבוה) או פיצוי שווה ערך לה, מכאן ואילך. לאור מכלול השיקולים בתיק ובין היתר לשון תקנה 41כה לקנות סברנו כי הדרך הנכונה והראויה יותר הינה דרך של פיצוי חוזי ולא מכוח ס' 19א לחוק הגנת השכר. ב.2. חבות תע"ש כפי שקבענו לעיל, תע"ש הפרה את ההסכם הקיבוצי בינה לבין התובעים בכך שלא שילמה דמי הגמולים בתעריף הגבוה, אף כי בטעות. תע"ש לא מילאה חובתה כלפי התובעים וכלפי מבטחים בכך שלא העבירה דמי הגמולים במועד. סוגיית חבות תע"ש כלפי מבטחים מתעוררת בשני תחומים. ראשית, חובתה להעביר דמי הגמולים למבטחים וכן פיצויי הלנת קצבה. שנית, שאלת חובתה בשיפוי מבטחים על הסכומים שחויבה לשלם לתובעים. אנו קובעים כי תע"ש מחויבת לשלם למבטחים פיצוי שווה ערך לסכום הפרשי דמי הגמולים. זאת בתוספת הפרשי ריבית והצמדה. כמו כן תשלם תע"ש למבטחים פיצויי הלנת קצבה בהתאם לס' 19א(ב) לחוק הגנת השכר עד למועד בו בקשה תע"ש לשלם למבטחים את דמי הגמולים, אך זו סירבה, דהיינו, יום 6.9.06. מאותו יום ואילך, יישאו דמי הגמולים, הפרשי ריבית והצמדה בלבד. במישור שבין תע"ש למבטחים עולה גם שאלת השיפוי. השאלה הינה האם חלה על תע"ש חובה לשפות את מבטחים כנגד כל תשלום שזו האחרונה תחויב בו. לטענת מבטחים, גם לו תחויב מכוח ס' 19א לחוק הגנת השכר, לקבל את דמי הגמולים רטרואקטיבית, חרף טענותיה כנגד חיובה זה, הרי שבהתאם להוראות אותו סעיף, היא זכאית לדרוש שיפוי מתע"ש. מבטחים הגישה הודעת צד ג' כנגד תע"ש בענין זה. לענין סוגית השיפוי מורה ס' 19א לחוק הגנת השכר כך: (ה) עברו ששה חדשים מהמועד שנקבע בסעיף קטן (א) ובטרם שולם החוב בשל העובד קרה לו מקרה המזכה אותו או את חליפו בקבלת תשלום או שירות בעין מקופת הגמל, רשאית היא לתבוע מהמעביד סכום השווה לסכום ששילמה לעובד או לחליפו או שהיא עתידה לשלמו ואת השווי הכספי של השירות בעין שניתן או שהיא עתידה לתת לעובד או לחליפו, בניכוי כל סכום שהיה משתלם בשל אותו מקרה לעובד או לחליפו, או למעביד, או לשניהם, בין סכום חד פעמי כבין סכומים עתידיים, אילו עזב העובד את קופת הגמל ביום שקרה המקרה המזכה כאמור. ... (ז)בית הדין האזורי לעבודה רשאי להפחית תשלום שמעביד חייב לקופת גמל בחזקת שיפוי כאמור בסעיף קטן (ה) אם ראה נסיבות המצדיקות לעשות כן. בהתאם לאמור בס' 19א(ה) לחוק באשר לשיפוי קופת הגמל על ידי המעביד, הגישה מבטחים הודעת צד ג' כנגד תע"ש, לפיה היא דורשת שככל שתחויב בתשלומים שונים לפי פסק דין זה, תשופה על ידי תע"ש, שכן לתובעים אירע המקרה המזכה בטרם שילמה תע"ש את חובה למבטחים. בהתאם לס' 19א(ז) רשאי בית הדין במקרה כזה להפחית את תשלום השיפוי בהתקיים נסיבות מצדיקות. הסכומים בהם תחויב מבטחים מכוח פסק דין זה ופסק הדין המשלים שיינתן בענין, הינם מכוח חובתה שלה כלפי התובעים, חובה שהפרה, וכן סכומים שהיתה צריכה ממילא לשלם לתובעים לולא קרתה הטעות. מבחינה כלכלית לא נגרם למבטחים נזק, מעבר לחלוף הזמן מן מהמועד בו היו אמורים להשתלם לידיה דמי הגמולים, ועד למועד שישולמו, כאשר ביחס לכך נפסקו פיצויי הלנת הקצבה. זאת מאחר שכל השנים הופרשו דמי גמולים לפי התעריף הגבוה של דמי ההבראה, ואלו נכנסו והעשירו את קופתה של מבטחים. אכן נכון שזמן קצר בסמוך לקרות הארוע המזכה (בפנסיה ביחס לתובעים) הופחת, בטעות, הסכום שהופרש למבטחים, אך לא יהיה זה צודק שמבטחים תצטרך לשאת בתשלום לפי התעריף הנמוך ששולם כאמור בטעות. אנו קובעים אפוא, כי לאור סמכות בית הדין להפחית את תשלום השיפוי, לאור הנסיבות וחלקה של מבטחים בהשתלשלות האירועים כפי שפורט לעיל, כמו גם סירובה של מבטחים לקבל את דמי הגמולים, אין לחייב תע"ש בתשלום הסכומים שתשלם מבטחים לתובעים בהתאם לפסק דין זה, כי אם בפיצויי הלנת הקצבה כאמור לעיל. בנסיבות שפורטו, אנו מקטינים את גובה השיפוי שמבטחים תקבל מתע"ש על גובה של הפרשי הגמולים עצמם בצירוף הפרשי ריבית והצמדה ופיצויי הלנת קצבה. תע"ש תשלם אפוא למבטחים פיצוי שווה ערך לדמי הגמולים, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה. כן תשלם תע"ש למבטחים פיצויי הלנת קצבה בהתאם לס' 19א(ב) לחוק מיום שהיו אמורים להשתלם דמי הגמולים בתעריף הגבוה, מחודש 8/03 ועד יום 6.9.06, מועד מכתבה הראשון של מבטחים. מועד התשלום ייקבע בפסק הדין המשלים. מבטחים תנכה מהפיצוי שישולם לתובעים את הסכום שצריך היה לנכות כחלק עובד בדמי הגמולים מהפרש התעריף הגבוה, בהתאם למה שייקבע בהמשך ההליך. ב.3. חלקם של התובעים - אשם תורם לטענת תע"ש, יש להטיל חלק מהאחריות לנזק שנגרם לתובעים, על התובעים עצמם, לפי דוקטרינת אשם תורם שמשמעה חלוקת האחריות בין הצדדים ואשר פותחה בפסיקה (ראו ע"א 3912/90 EXIMIN S.A., תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי פ"ד מז(4) 64 (1993). זאת בשל התנהלותם של התובעים, אשר ידעו על התקלה בזמן אמת במועד קרותה, אך הסתפקו בפניה אחת למבטחים ותו לא, ולא פנו לתע"ש בניסיון ליידעה על דבר התקלה. אכן, כפי שאמרנו לעיל, כל הצדדים השותפים בפרשה יכולים היו לעשות יותר כדי למנוע המצב שנוצר. עם זאת, אין לומר כי התנהלותם של התובעים, אשר פנו באמצעות עורך דין למבטחים, וכן באופן פרטני למבטחים ולתע"ש בנדון (ראו עדות התובע 1, מר עזרא מזרחי, האזכור בפרוטוקול הדיון שהובא לעיל) מהווה אשם תורם. ממילא אין אנו סבורים כי יש מקום להפחית את חבות הנתבעות לענין הקצבה, בשל קיומו של אשם תורם מצד התובעים. התנהלות התובעים, ואשמם המוגבל, ככל שהתמהמהו מלפנות ולא פעלו בנחישות מספקת, תישקל ביחס לתביעתם לפיצויי הלנה בגין קצבה מולנת. פיצויי הלנת קצבה לטענת התובעים, הינם זכאים לפיצויים מוגדלים כתחליף לפיצויי הכנסה בגין "קצבה מולנת" על פי סעיף 16 לחוק הגנת השכר בשל פניית הנתבעת 1 ביום 21.1.07 בכתב לנתבעת 2 כדי להשלים העברת תוספת דמי הגמולים מתעריף ההבראה החסר בגין שנת 2003 ותגובת הסירוב מטעם הנתבעת 2. אכן, סעיף 16 לחוק קובע זכות לפיצויי הלנת קצבה במקרה בו הולנה קצבה. סעיף 16(ד) לחוק קובע כי תחולנה לגבי הלנת קצבה הוראות סעיפים 17, 17א ו-18 לחוק, הדנים בפיצויי הלנת שכר, ההתיישנות עליהם ואפשרות הפחתתם. זאת בכפוף להוראות ס' 16א(2), ס' 16א(3) וס' 16ב לחוק הדנים במועד שממנו יראו את הקצבה כמולנת. אנו קובעים אפוא כי התובעים זכאים לפיצויי הלנה. בהתאם לסעיף 16(ד) בצירוף ס' 18, אנו מפחיתים את הפיצוי ומעמידים אותו על הפרשי ריבית והצמדה, לאור העובדה שאי תשלום הקצבה במלואה, כולל רכיב ההבראה לפי התעריף הגבוה, נובע מטעות כנה וכן בשל חלקם, המוגבל, של התובעים בכך שהטעות לא טופלה במועד מוקדם יותר. הדבר מתיישב עם התכלית העומדת ביסודן של ההוראות בדבר פיצויי הלנה. מועד התשלום ייקבע בפסק הדין המשלים. סוף דבר תביעת התובעים מתקבלת אפוא בהתאם לאמור לעיל, לענין שאלת פרשנות ההסכם הקיבוצי וזכותם לקבל פיצוי חלף הגמלה (או גמלה), בשיעור הנגזר מהתעריף הגבוה של דמי ההבראה. תע"ש תשלם למבטחים פיצוי שווה ערך לדמי הגמולים שהיתה צריכה לשלם עבור התובעים לפי התעריף הגבוה בצירוף הפרשי ריבית והצמדה ופיצויי הלנת קצבה לפי ס' 19א(ב) לחוק כאמור לעיל. זאת בהתאם לחישובים שיאושרו בהמשך ההליך. מבטחים תשלם פיצוי שווה ערך להפרש הגמלה כנגזרת של התעריף הגבוה של דמי ההבראה, בדרך של פיצוי, תוך ניכוי סכום השווה לחלק העובד בדמי הגמולים למבטחים, כפי שצריך היה להשתלם וכפי שיאושר בהמשך ההליך. ההליכים יימשכו ביחס ליתר השאלות שבמחלוקת. נקבע בזה דיון עם באי כוח הצדדים כדי לדון בשאר העניינים שיש לברר בתובענה. לשם כך נקיים דיון מוקדם ביום 16.6.11 בשעה 10:30 במעמד ב"כ הצדדים. הנתבעות תשלמנה לחוד וביחד שכר טרחת עורך דין והוצאות לתובעים כבר בשלב זה של ההליך ותוך 30 יום, בגובה 20,000 ש"ח. צבאדמי הבראההתעשיה הצבאיתתעשיה