קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזר הוצאות בדיקה רפואית שלא בסל הבריאות: רקע כללי 1. השאלה שהובאה לפתחנו הינה - האם זכאית התובעת להחזר הוצאות בגין בדיקה רפואית מסוג ONCOTYPE-DX (להלן: "הבדיקה" או: "בדיקת ONCOTYPE-DX") על אף שזו אינה כלולה בסל שירותי הבריאות ולאור מדיניות הנתבעת ביחס למימון בדיקה זו. באופן ספציפי יותר ניתן לנסח את השאלה שהובאה לפתחנו באופן הבא: כיצד על הנתבעת ליישם את הקריטריון שקבעה כתנאי למימון הבדיקה בדבר - העדר גרורות בבלוטות הלימפה, וזאת במקרה של ספק ביחס לקיום הקריטריון. 2. הנתבעת הינה קופת חולים כמשמעה בחוק בטוח בריאות ממלכתי התשנ"ד - 1994 (להלן: "החוק"). 3. התובעת היתה מבוטחת אצל הנתבעת בתקופה הרלבנטית לתביעה. 4. במהלך שנת 2006 אובחנה התובעת כחולה בסרטן השד. אי לכך וביום 21.5.07 נותחה התובעת במרכז הרפואי "השרון" בפתח תקוה ובעקבות הניתוח נלקחה מגופה ביופסיה לשם בדיקה פתולוגית שהועברה למכון לפתולוגיה וציטולוגיה (להלן: "הבדיקה הפתולוגית הראשונה"). במסגרת הבדיקה הראשונה נדרש בין היתר מענה לשאלה - האם נמצאו גרורות (מיקרומטסטזות) בבלוטות הלימפה של התובעת. בטופס הבדיקה הפתולוגית (הראשונה) מיום 30.5.07 - אשר התייחסה לשתי דגימות שנלקחו מבלוטות הלימפה - נכתב ביחס לאבחנות לאמור: אשר לדגימה האחת (דגימה שמספרה B-2007-3109/07) נכתב בתאור המיקרוסקופי: "בקשר לימפה נמצאו 2 בלוטות בודדות. צביעה ל- Cytokeratin התגלו עוד מספר קטן של בלוטות קטנטנות". בהמשך לכך, נכתב ביחס לאבחנה על פי הבדיקה של רקמה זו: "METASTATIC CARCINOMA (MICROMETAST ASIS 1/1) CYTOKERATIN POSTIVE". לעומת זאת, בבדיקה שהתיחסה לדגימה השניה (דגימה שמספרה B-2007-3118/07), שנלקחה אף היא מבלוטות הלימפה, נכתב בתאור המיקרוסקופי: "קשר לימפה, ללא גרורה. צביעה ל- Cytokeratin שלילית". אי לכך, נכתב ביחס לאבחנה על פי דגימה זו:"NEGATIVE METASTASIS CYTUKERATIN NEGATIVE". בטופס הבדיקה הפתולוגית הראשונה לא נמצא סיכום המיישב בין התוצאות השונות והסותרות המתיחסות לשתי הדגימות כאמור. 5. סמוך לאחר הניתוח שעברה התובעת וביום 6.6.07 פנתה הרופאה המטפלת בה, ד"ר בלה קאופמן לראש אגף רפואה בקהילה בנתבעת, ד"ר ניקי ליברמן בבקשה לאישור בדיקת ה- ONCOTYPE-DX. במסגרת בקשתה כתבה ד"ר קאופמן, כי מאחר והמקרה של התובעת הינו מורכב ומסובך, הרי שיש בבדיקה לסייע רבות בקביעת רמת הסיכון בגידול שנמצא וכי ללא הבדיקה יישקל ניתוח חוזר בבית השחי. משמע - ד"ר קאופמן הבהירה למעשה בבקשתה כי ביצוע הבדיקה חיוני לצורך קביעת המשך הטיפול בתובעת וכי יש בה להשפיע על ההחלטה - האם לבצע ניתוח נוסף, אם לאו. 6. בהמשך לכך וביום 11.6.07 הפנה צוות הרופאים האונקולוגיים שטיפל בתובעת את הדגימות כאמור לאבחון חוזר, הפעם במכון הפתולוגי בבית החולים תל השומר. לשם כך הועברו למכון זה מספר דגימות (שמספרן: 3118/07 (x2), 3109/07 (x2), 2917/07, 3110/07), (להלן: "הבדיקה הפתולוגית השניה"). בתיאור הממצאים שהתקבלו בבדיקה הפתולוגית השניה מיום 14.6.07 נכתב ביחס לדגימות אלה כך: "התקבלו לרויזיה 5 סליידים צבועים HKE וסלייד אחד צבוע לציטו קרטין. slide no 2917/07: left breast, thru-cut biopsy: fragments of breast tissue involved by invasive carcinoma with focal invective and micro-papillary pattern. slide no 3110/07 1.2.A: left breast lumpectomy papillary carcinoma showing foci of frank invasion into breast parenchyma. Tumor reaches up to the inked resection margins micro-papillary pattern of invasion is noted. slide no 3109/07: left sentinel lymph node: lymph nod involved by isolated tumor cells. Stain for cytokeratin is positive in the cells. slide no 3118/07 1: reactive lymph node. NO MALIGNANCY." משמע - בניגוד לבדיקה הפתולוגית הראשונה, שלא כללה סיכום סופי המתיחס למכלול הממצאים שהתקבלו מן הדגימות שמקורן בבלוטות הלימפה, כללה בדיקה זו [הבדיקה הפתולוגית השניה] סיכום סופי בדבר העדר ממאירות בבלוטות הלימפה. 7. אין חולק, כי חרף תוצאותיה של הבדיקה הפתולוגית השניה, סירבה הנתבעת לאשר לתובעת את מימון בדיקת ה-ONCOTYPE-DX מאחר והיא לא עמדה לשיטתה בקריטריון לביצוע הבדיקה של העדר גרורות בבלוטות הלימפה. זאת, תוך שהנתבעת מסתמכת בהקשר זה על ממצאים שנמצאו בבדיקה הפתולוגית הראשונה וביחס לרקמה הראשונה שנבדקה. משהנתבעת עמדה בסירובה לאשר את מימון בדיקת ה- ONCOTYPE-DX, ביצעה אותה התובעת במימון עצמי בעלות של 14,383.33 ש"ח (העתק חשבונית המס ותוצאות הבדיקה צורפו כנספחים ה-1 לכתב התביעה). 8. לאחר הדברים הללו וביום 22.6.08 פנתה התובעת לנציב תלונות הציבור בנתבעת, ד"ר רמי דיציאן. במסגרת פנייתה טענה התובעת, בין היתר, כי על פי הקריטריונים המקובלים בנתבעת, נוהגת האחרונה לאשר את מימון הבדיקה בהתקיים התנאים הבאים: א. רצפטורים לאסטרוגן חיוביים. ב. HER-2 - שלילי. ג. בלוטות הלימפה אינן מעורבות, משמע - קיומו של ממצא פתולוגי המעיד על העדר גרורות בבלוטות הלימפה. עוד טענה התובעת במכתבה כי למרות קביעתה של ד"ר קאופמן, לפיה מצבה לאחר הניתוח עונה לתנאים דלעיל, סירבה הנתבעת לאשר את מימון הבדיקה בטענה כי על-פי תוצאות הבדיקה הפתולוגית הראשונה נמצאו גרורות בבלוטת הלימפה. 9. ביום 30.6.08 השיב נציב פניות הציבור לפנייתה של התובעת לאמור: "שרותי בריאות כללית פועלת לפי חוק בריאות ממלכתי אשר קובע את שרותי הבריאות והתרופות שעל הקופות לספק למבוטחיהם במסגרת סל הבריאות הממלכתי. בדיקתנו בוצעה מול אגף הרפואה של הכללית. בדיקת ONCOTYPE-DX בתאריך 20.2.06 החליטה הכללית להכניס בדיקה זו לסל השרותים שלה עם תנאים מגבילים. בתקופה בו פנתה אלינו גב' ... לאישור הבדיקה וכן בזמן שבו ביצעה את הבדיקה היה micro-metastasis תנאי לדחית הבדיקה ולכן נדחתה בקשתה. לאחרונה קיבלה הכללית החלטה שלא לפסול בקשות לבדיקה על בסיס התנאי הנ"ל אך זאת כאמור לאחר שגב' ... ביצעה כבר את הבדיקה. לפיכך, עם כל הצער שבדבר, לא ניתן להענות לבקשתה להחזר רטרואקטיבי." 10. על מכתב זה השיבה התובעת בציינה כי ככל שטענת הנתבעת הינה כי הימצאותם של תאים סרטניים בבלוטת הלימפה היא שהביאה לשלילת הזכאות למימון הבדיקה, הרי שהנחה רפואית זו - בטעות יסודה. כמו כן ביקשה התובעת לקבל לידיה את החלטות הנתבעת הנזכרות במכתב הנציב מיום 30.7.08. משבקשת התובעת לקבלת העתק מן ההחלטות לא נענתה היא שבה ופנתה אל נציב פניות הציבור במכתב נוסף מיום 13.8.08. 11. בעקבות פנייתה האחרונה כאמור (מיום 13.8.08) ובמסגרת מכתב נוסף שכתב נציב פניות הציבור לתובעת הוא הציג בפניה העתק מן ההוראות הנוגעות לסל השירותים של הנתבעת המתייחסות לבדיקה ולקריטריונים למימונה. הוסיף הנציב וכתב, כי נכון למועד כתיבת מכתבו אין שינוי בתנאים שקבעה הנתבעת לצורך מימון הבדיקה, "אלא שבמסגרת שיקול הדעת של ראש האגף הרפואי, הבוחן כל בקשה לביצוע הבדיקה לגופה, הוחלט שלא לפסול בקשות של חולות שעל גבי בלוטות הלימפה שלהן התגלו מספר קטן של מיקרו-מטסטזות". בנוסף צורפו למכתב הנציב הנחיות מנהליות בנוגע לאישור הבדיקה (להלן: "ההנחיות") כדלקמן: "הנחיות מנהליות הגורם הממליץ על ביצוע בדיקת ONCOTYPE-DX על-פי הקריטריונים המוגדרים בהנחיות הרפואיות הוא מנהל המרכז האונקולוגי המטפל בחולות סרטן השד או רופא בכיר מטעמו. הגורם מאשר השרות הינו ראש אגף רפואה לחטיבת הקהילה לאחר קבלת בקשת הגורם הממליץ. הנחיות רפואיות הבדיקה מאושרת בהתקיים כל הקריטריונים הבאים: נשים עם סרטן שד פולשני בגודל של פחות מ- 5 ס"מ. הגידול מבטא קולטנים לאסטרוגן ו/או פרוגסטרון. ללא קשריות בבלוטות הלימפה. נשים שצפויות לקבל טיפול באמצעים הורמונליים (טמוקסיפן)." 12. נחזור ונבהיר - כי למעשה לא היתה מחלוקת על כך שהתובעת עמדה בארבעה מתוך חמשת התנאים שנקבעו בהנחיות, כאשר המחלוקת היחידה נגעה לשאלת עמידתה בתנאי של העדר גרורות בבלוטות הלימפה. מחלוקת זו היא שהיתה לפלוגתא המרכזית בכתבי הבי-דין שהגישו הצדדים. 13. נוכח האמור, החליט בית-הדין ביום 2.2.09 למנות מומחה רפואי מטעם בית-הדין אשר יחווה דעתו בשאלה הרפואית שבמחלוקת, כפי שהוגדרה בהחלטה לאמור: האם התובעת עמדה, עובר לביצוע הבדיקה, בקריטריון שקבעה הנתבעת לצורך מימון הבדיקה של "ללא גרורות בקשריות הלימפה אם לאו", וזאת על יסוד המסמכים הרפואיים שהוצגו בפני המומחה. במסגרת החלטה נוספת מיום 11.5.09 נקבע כי התובעת היא שתשא בעלות חוות הדעת וכי ככל שתזכה בתביעתה, הוצאות אלו יוחזרו לה על-ידי הנתבעת. 14. בהתאם להחלטה זו מונה פרופ' משה ענבר מנהל המערך האונקולוגי במרכז הרפואי ת"א ע"ש סוראסקי כמומחה מטעם בית-הדין (להלן: "המומחה"). בחוות-הדעת שהגיש המומחה לבית-הדין ביום 20.9.10 נכתב, בין היתר, כך: "החולה נותחה בבית חולים השרון ב- 21.5.07, עברה בדיקה של בלוטת הזקיף והתשובה הכתובה מתארת 'בלוטה נגועה במיקרו-מטסטזה'. בתאור נכתב שבקשר הלימפה נמצאו שתי בלוטות בודדות, אני מניח שהכוונה לתאי סרטן מבודדים וכי צביעה נוספת העלתה עוד מספר קטן של 'בלוטות קטנטנות'. על-פי הגדרה זו מדובר בבלוטת לימפה נגועה בסרטן. מיקרו-מטסטזה - הכוונה לגרורה שקוטרה בין 0.2 מ"מ ל- 2 מ"מ. לפי תשובה זו היא אינה עומדת בקריטריונים של 'ללא גרורות בבלוטת הלימפה'. החולה פנתה לייעוץ לד"ר בלה קאופמן בבית חולים ע"ש שיבא. ד"ר קאופמן מנהלת יחידת השד במערך האונקולוגי שם פנתה למכון הפתולוגי של תל השומר וביקשה רוויזיה (עיון חוזר) בפתולוגיה של החולה. הפתולוגיה בתל השומר בדקה את אותו התכשיר 3109/07 ומציינת שהבלוטה נגועה בתאי גידול בודדים (isolated tumor cells). בלוטה שכזו אינה נחשבת לבלוטה נגועה. היא מוגדרת כ- no. כלומר בלוטת הלימפה (N) אפס (0) ללא גרורות מקבלת סימון נוסף של I כתזכורת לכך שיש שם isolated tumor cells. על-פי תשובה זו החולה עמדה בקריטריון של 'ללא גרורות בבלוטת הלימפה'. ד"ר קאופמן ביקשה בדיקת ONCOTYPE-DX בצדק מבחינתה כי בית החולים שלה הגדיר אחרת את הפתולוגיה מבי"ח השרון. ד"ר מיקי ליברמן ראש אגף רפואה בקהילה כנראה סירב (ובצדק מבחינתו) לאשר את הבדיקה, כי התשובה מבי"ח השרון לא העמידה את החולה בזכאות לבדיקה. לפי מיטב הבנתי החולה שילמה סך של 14,383 ש"ח עבור הבדיקה ועתה היא תובעת את התשלום. מספר מילות הבהרה פתולוגיה אינה מדע מדויק. היא מתקרבת לכך אך לא תמיד ניתן להבחין בין גרורה שקוטרה 0.19 מ"מ ומטה שמוגדרת כ- N אפס או כ- isolated cells לבין גרורה שקוטרה 0.21 מ"מ ומעלה שמוגדרת כמיקרו-גרורה שהיא גרורה לכל דבר,למעט התחזית המצוינת. זה בדיוק המקרה שבפנינו, הדרך היחידה לקבוע היא לתת את התכשיר לפתולוג שלישי והרוב יכריע. לי אישית, (וצר לי שאני מתערב בשיפוט) נראה שבמקרה הזה יש להיות בית הילל ולשפות את החולה." נוכח חוות דעת זו המשיך כל אחד מן הצדדים לדבוק בעמדתו. הכרעה נקדים אחרית לראשית ונציין כי לטעמנו יש מקום לקבל את התביעה להשבת הסכומים ששילמה התובעת בגין הבדיקה, וזאת מהטעמים כפי שיפורטו להלן: 15. כפי האמור, אין חולק על כך שהבדיקה אינה נכללת בסל שרותי הבריאות שמחויבת הנתבעת לספק מכח החוק. עם זאת וכידוע, הנתבעת רשאית לספק שרותים בהתאם לשיקול דעתה מעבר לאלה הכלולים בסל שרותי הבריאות. זאת, שעה שמעת שהחליטה לעשות כן, היא נדרשת לעמוד באמות המידה החלות עליה הנגזרות מעקרונות המשפט המנהלי ובכלל אלה - החובה לפעול בשוויון ובתום לב (ראה -ע"ע (ארצי) 579/08 מכבי שירותי בריאות נ' יורם דהאן ז"ל ניתן ביום 6.1.11 ). 16. מהעובדות שאינן שנויות במחלוקת, עולה - כי במועד הרלבנטי לתביעה ועל בסיס הידע הרפואי שהיה באותו מועד, אימצה הנתבעת קריטריונים ואמות מידה למימון הבדיקה. זאת, כפי שפורט לעיל במסגרת ההנחיות. אחד מן הקריטריונים הללו - בו לטענתה התובעת לא עמדה - היה - קיומו של ממצא פתולוגי המצביע על העדר גרורות בקשריות הלימפה. 17. מהראיות עולה כי עובר לקבלת ההחלטה הסופית בנוגע למימון הבדיקה היו מונחות בפני הנתבעת שתי בדיקות פתולוגיות משני מרכזים רפואיים שונים אשר על-פי דברי המומחה מטעם בית-הדין , לא עלו בקנה אחד זו עם זו, בכל הנוגע לקריטריון הרלבנטי של העדר גרורות בקשריות הלימפה. בנסיבות אלה וכחלק מהחובה של הנתבעת לפעול בתום לב, באופן שאינו שרירותי ועל-פי אמות מידה של שוויון, הנתבעת לא היתה רשאית לאמץ באופן שרירותי ובלתי מנומק את חוות-הדעת המתיחסת לבדיקה הפתולוגית הראשונה המרעה עם התובעת, לצורך דחיית בקשתה. זאת כפי שעשתה למעשה. ככל שלא היה בידי הנתבעת לנמק באופן ענייני העדפה של בדיקה פתולוגית אחת על פני האחרת הרי שהיה עליה לאמץ את הכלל המנחה הנהוג בתחום הביטחון הסוציאלי, לפיו יש ללכת לטובת המבוטח במקרה בו קיימות חוות דעת רפואיות סותרות (ראה -עב"ל (ארצי) 208/09יהושע לב נ' המלל, ניתן ביום 13.2.11; ). משמע - אף אם נאמר כי מהחומר המצוי היום בפני בית הדין עולה כי אין למצוא הנמקה רפואית להעדפתה של הבדיקה הפתולוגית האחת על פני האחרת - הרי שיש להעדיף את הבדיקה שתוצאותיה הינן לטובת התובעת בכל הנוגע לזכויותיה מן הנתבעת. 18. מעבר לכך ואף בלא להידרש לכלל דלעיל הנקוט בתחום הביטחון הסוציאלי, הרי שסבורים אנו כי במקרה דנן, יש מקום להעדיף על בסיס מכלול הראיות שבפנינו ולגופו של עניין, את הבדיקה הפתולוגית השניה עליה מסתמכת התובעת ובהקשר זה יאמר כך: ערים אנו כמובן לכך שהמומחה הרפואי פרופ' ענבר לא נתן תשובה חד משמעית לשאלה שהוצגה בפניו, כאמור לעיל. עם זאת, סבורים אנו כי חרף האמור ניתן להסיק הן מחוות דעתו המפורטת והן מתוצאות הבדיקות כפי שהוצגו לבית-הדין כי הבדיקה הפתולוגית הראשונה - זו שעליה הסתמכה הנתבעת - לא היתה ברורה, עקבית וחד משמעית. זאת להבדיל מהבדיקה הפתולוגית השנייה המאוחרת בזמן שנערכה בבית חולים תל השומר, שהיתה ברורה ובהירה יותר: כך למשל, כותב פרופ' ענבר בחוו"ד - בהתיחס לבדיקה הפתולוגית הראשונה - כי בתיאור הממצאים נכתב כי בקשריות הלימפה נמצאו "שתי בלוטות בודדות" וכי הוא "מניח שהכוונה" לתאי סרטן מבודדים, להבדיל מבלוטות לימפה. משמע - המינוחים בהם נעשה שימוש במסגרת הבדיקה הפתולוגית הראשונה הצריכו פרשנות של מומחה בתחום ולא דיברו בעד עצמם. מעבר לכך (וזה אולי העיקר) - במסגרת הבדיקה הפתולוגית הראשונה תוארו ממצאים סותרים בשאלת הרלבנטיות ביחס לשתי דגימות שונות שנלקחו מבלוטות הלימפה. על רקע זאת בלט העדרו של סיכום סופי המתיחס לממצאים שהתגלו בבדיקה הפתולוגית הראשונה. זאת, בניגוד לבדיקה הפתולוגית השניה שכללה סיכום סופי בדבר העדר ממאירות בבלוטות הלימפה. סיכום המשקלל את מכלול הממצאים שנמצאו בבלוטות על-פי הדגימות השונות שנלקחו מהן. על רקע חוסר בהירותה של הבדיקה הפתולוגית הראשונה יש אולי להבין את העובדה שהרופאה המטפלת, ד"ר קאופמן מצאה לנכון לבקש "עיון חוזר" שהניב את תוצאותיה של הבדיקה הפתולוגית השניה. 19. לאור כל האמור, אנו קובעים אפוא כי על-פי ההנחיות שאימצה הנתבעת ולנוכח האמור לעיל היה על הנתבעת, לו אכן פעלה בתום לב ובסבירות, להסתמך על תוצאות הבדיקה הפתולוגית השניה; קרי - זו המטיבה עם התובעת, המלמדת כי התובעת עמדה בקריטריונים שקבעה הנתבעת לשם מימון הבדיקה. 20. במסגרת התביעה שבפנינו עתרה התובעת בנוסף לתשלום פיצוי בגין "עוגמת נפש" וזאת לטענתה בשל הצורך להתמודד עם סירובה חסר תום הלב של הנתבעת לממן את הבדיקה. על אף שערים אנו לקשיים הנפשיים והפיזיים ולעיתים גם הכלכליים הניצבים בפני חולים דוגמת התובעת - הנדרשים בנוסף להתמודדות עם מחלתם להתמודד גם עם בירוקרטיה מתישה - הרי שלא מצאנו מקום לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין עוגמת נפש. זאת בשים לב לכך שהשאלה ביחס לכללים לאורם עליה לנהוג בנסיבות העניין - ובמיוחד בנסיבות בהן מדובר בבדיקה שאין הנתבעת מחויבת לממנה על פי החוק - עוררה מחלוקת משפטית לגיטימית. בשולי הדברים נוסיף כי לטעמנו על בית-הדין לנקוט משנה זהירות בחיוב הנתבעת בפיצוי מעין זה. זאת, בין היתר, בהתחשב בכך שתשלום הפיצוי נעשה מתוך תקציב מוגבל שיש לנצלו באופן המיטבי לטובת כלל המבוטחים, ובכלל זאת למימון שירותים רפואיים נרחבים ככל הניתן מעבר למתחייב על-פי החוק לרבות, הבדיקה מושא המחלוקת. סוף דבר 21. לאור כל האמור לעיל, הרי שאנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובעת, תוך 30 יום מהמועד בו יומצא לה פס"ד זה, את הסכומים הבאים: סך של 14,383.33 ש"ח בגין הוצאות הבדיקה שהוציאה התובעת. סך כולל של 2,000 ש"ח בגין הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. בנוסף, תשיב הנתבעת לתובעת את ההוצאות שהוציאה לצורך חוות הדעת, בכפוף להצגת חשבונית, וזאת בתוך 30 יום מהמצאת החשבונית לנתבעת. 22. העתק מפסק דין זה יועבר על-ידי הנתבעת אל ראש אגף רפואה בקהילה וכן אל נציב תלונות הציבור בנתבעת. רפואהמימון תרופות / טיפולים