קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזר תוספת שכר ששולמה לעובד: 1. השאלה העיקרית הדרושה להכרעתינו הינה האם יש לחייב את הנתבע להשיב למועצה הדתית הוד השרון (להלן: "התובעת") סכומים בגין תוספת שכר אשר שולמה לו. 2. במהלך ניהול ההליך צורף להליך הממונה על השכר והסכמי העבודה במשרד האוצר (להלן: "הממונה"), ועמדתו הוגשה לתיק בית הדין. הרקע העובדתי: 3. התובעת הינה מועצה דתית שהוקמה מכח תיק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב] תשל"א- 1971. 4. הנתבע מכהן כמזכיר המועצה הדתית, החל מחודש אוקטובר 1983. 5. ביום 21.11.01 החליטה ועדה פריטטית על הוספת דרגה לנתבע וכן על מתן תוספת בשיעור 10% משכרו כל עוד לא התמנה לנתבעת יו"ר בפועל. 6. ביום 22.6.08 החליט הממונה על השכר והסכמי העבודה במשרד האוצר להפעיל את סמכותו הסטטוטורית בדבר הטבות שכר חורגות, אשר לא נמנות על תוספת השכר המאושרת לפי הסכמים הקיבוציים הארציים, וקבע כי על הנתבע להשיב את הסכומים שקיבל ביתר מעבר לדרגה 14 בדירוג המינהלי, החל ממשכורת 7/05. 7. הממונה החליט שלא להתערב בתוספת השכר בשיעור 10% ששולמה לנתבע. לכתב התביעה צורף עותק מהחלטת הממונה. 8. לאור החלטת הממונה דרשה התובעת מהנתבע החזר בסך 44,460 ₪ , אשר עד למועד זה לא שולם. עמדת הממונה אליה הצטרפה התובעת- 9. הממונה על השכר פועל כרשות מוסמכת על פי דין. 10. לממונה הואצלה סמכות אשר הוקנתה מכוח סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב לשר האוצר, מכחה מקיים הממונה על השכר פיקוח על השכר בשירות הציבורי (בגופים העונים על הגדרת "גוף מתוקצב וגוף נתמך בחוק יסודות התקציב") ומופקד על יישום מדיניות הממשלה בתחום השכר בסקטור הציבורי. 11. רשויות מקומיות נכללות בהגדרת "גוף מתוקצב" בסעיף 21 לחוק. 12. המטרה בבסיס סעיף 29 לחוק יסודות התקציב היא להנהיג הסדר הקובע באופן אפקטיבי, אחידות גישה בנושאי שכר בין שירות המדינה לבין הגופים הנתמכים מתקציבה. 13. הנתבע החל עבודתו כמזכיר המועצה בחודש אוקטובר 1983. בחודש אוגוסט 1998 עמדה דרגת שכרו על דרגה 14 בדירוג המינהלי. 14. בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים במועצות הדתיות ובהתאם לחוברת מסלולי הקידום המשותפים להסתדרות ולמרכז השלטון המקומי, מתח הדרגות המתאים למזכיר מועצה דתית הינו דרגה אחת פחות מדרגתו של מזכיר הרשות המקומית בה ממוקמת המועצה הדתית (סעיף 6 להסכם קיבוצי מיום 4.12.75 צורף לעמדת הממונה וסומן מ/1). 15. על פי חוברת מסלולי קידום, עירית הוד השרון מסווגת כעיריה ברמה ב' ומתח הדרגות של מזכיר עיריה הינו דרגות 12-14 בדרוג המינהלי (העמודים הרלבנטים בחוברת מסלולי קידום צורפו לעמדת הממונה מ/2) 16. חוברת מסלולי הקידום מהווה חלק מחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות. 17. בהתאם להוראות מסמך מ/1, חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות חלה אף על עובדי המועצות הדתיות, על כן מתח הדרגות המאושר לתפקידו של הנתבע עומד על דרגות 11-13 בדירוג המינהלי. 18. על אף האמור המשרד לשירותי דת אישר כי התקן בו יועסק הנתבע ידורג במתח דרגות 12-14 בדירוג מינהלי. 19. במסגרת בדיקה אשר ערך הממונה נמצא כי דרגת שכרו של הנתבע הועלתה על ידי המועצה לדרגה 15, דרגה החורגת הן מהוראות ההסכמים הקיבוציים החלים והן מהאישור אשר ניתן על ידי המשרד לשירותי דת, שהעניק לנתבע דרגת שכר מעבר לקבוע בהסכמים הקיבוציים. 20. ביום 23.6.08 נשלח לנתבע ולתובעת מכתב שימוע במסגרתו נדרשו להתייחס לחריגות לכאורה שנמצאו בשכר הנתבע. הליך אשר מעוגן בסעיף 29א(א) לחוק ובו ניתן לכל צד להסכם חורג לכאורה, להעלות טענותיו בטרם יקבל הממונה החלטה בעניינו. מכתב השימוע צורף לעמדת הממונה וסומן מ/3. 21. הנתבע הגיב למכתב השימוע והמועצה שלחה אף היא תגובתה. 22. ביום 22.6.08 לאחר עיון בתגובת הצדדים ניתנה החלטת הממונה במסגרתה התייחס לטענות שונות שהועלו על ידי הנתבע והמועצה במהלך השימוע. 23. באשר לטענה כי העלאת שכר והוספת 10% לשכר הנתבע נעשו מכח החלטת ועדה פריטטית קבע הממונה כי משמסורה לו הסמכות להכריע בעניין הטבות שכר אשר לא נמנות על התוספות המאושרות במסגרת ההסכמים הקיבוציים הארציים, החלטת הועדה הפריטטית אינה ניתנת ליישום ללא אישורו ומדובר בהטבת שכר שאינה בת ביצוע. 24. באשר לטענה כי הנתבע זכאי לתוספת ממלא מקום השיב הממונה כי תוספת זו משולמת בהתאם להוראות חוקת העבודה לעובד מחליף העובד בתפקיד אחר. יו"ר המועצה הדתית אינו עובד המועסק לפי הסכמים קיבוציים ובהתאם לחוקת העבודה אלא נבחר על פי דין, ומקבל שכר נבחרים על כן אין מקום להידרש להוראה זו הדנה בתוספת של ממלא מקום כמשמעותה בחוקת העבודה. 25. לאור כל האמור קבע הממונה כי על המועצה להפחית את דרגת שכרו של הנתבע ולהעמידה על דרגה 14 בדירוג המינהלי, בהתאם למתח הדרגות שאושר לנתבע ע"י משרד הדתות. 26. כן הורה הממונה כי הנתבע ישיב לקופת התובעת סכומים ששולמו ביתר בגין דרגת השכר החורגת החל מחודש יולי 2005 ועד למועד יישום החלטת הממונה. לפנים משורת הדין קבע הממונה כי אינו מתערב בתוספת החורגת בשיעור 10% ששולמה לנתבע. 27. לפי הוראות סעיף 4.1 להסכם הקיבוצי מיום 3.3.99, הסכמים מקומיים שנערכו לפני המועד הקובע (הוא יום 31.8.98) ימשיכו לחול על כל עובד, כפי שיושמו ערב חתימת ההסכם. 28. הוראות ההסכם הקיבוצי מבטאת את נקודת האיזון במובן זה שתמורת הסכמת ההסתדרות שלא להחיל על עובדים חדשים (המועסקים לאחר תום חודש מועד חתימת ההסכם) את התוספות המקומיות החריגות והסכמתה שלא לאחוז בנשק השביתה או להתנגד באופן אחר להפעלת סמכויות הממונה על השכר כנגד תוספות חריגות המשולמות ל"עובדים חדשים", הסכים הממונה לאשר תמונת מצב קיימת, ערב חתימת ההסכם, על אף שיש בכך כדי לאשר חריגות שכר רבות. 29. מאותו מועד ואילך הכללים הם בהתאם להסכמים הקיבוציים וכל שינוי הנעשה בשכרו של עובד ותיק שלא על פי הוראות ההסכם הקיבוצי והחורג מהאופן בו יושם ההסכם המקומי בשכרו של אותו עובד ערב חתימתו של ההסכם הקיבוצי, מהווה חריגה מהוראות סעיף 29 לחוק וטעון אישור הממונה. 30. העלאת דרגת הנתבע לדרגה 15 והוספת 10% לשכרו נעשו בשנת 2001, זמן רב לאחר חלוף המועד הקובע לעניין הכשרת תוספות שכר חורגות מכח סעיף 4.1 להסכם הקיבוצי מיום 3.3.99. 31. לפנים משורת הדין החליט הממונה שלא להתערב בתוספת של 10% ששולמה לנתבע והחליט כי על הנתבע להשיב את הפרשי הדרגה ששולמו בעבור שלושת השנים האחרונות ולא ממועד תחילת התשלום בשנת 2001. 32. הנתבע לא יכול להיבנות מהעובדה כי מידי שנה העבירה התובעת לממונה דיווחים אודות השכר המשולם לעובדיה. הממונה התייחס לדיווחי נתוני השכר של המועצה וכתב מפורשות כי אין לראותם כאסמכתא לכך שלא קיימות חריגות שכר במועצה, בפרט משההתייחסות הינה רק לשיעור שינוי השכר משנה לשנה. 33. אין מקום להחיל במקרה זה את פסק הדין בעניין אסרף. (ע"ע 39/99) פסק הדין אסרף עוסק בהחלת הוראותיו של חוק עשית עושר ולא במשפט ואילו במקרה זה חלה הוראת חוק ספציפית אשר קיבלה את מלוא הנפקות מבתי הדין ואף מבית המשפט העליון. 34. הממונה ער לטענת הנתבע על פיה תוספות השכר החורגות שולמו עת מילא מקומו של יו"ר המועצה אשר לא מונה אף שהדין דורש זאת. אולם הנסיבות במועצה אינן מאפשרות תשלום הטבות שכר חורגות בניגוד להוראות החוק וההסכמים הקיבוציים החלים. טענות הנתבע: 35. בניגוד למתחייב מתקנות שירותי הדת היהודים (ניהול מועצות), תש"ל - 1970, לא כינס ראש המועצה היוצא ואף לא שר הדתות דאז את הרכבה החדש של המועצה הדתית לצורך בחירת יו"ר למועצה הדתית. לפיכך, לא נבחר יו"ר למועצה הדתית, וכמזכיר המועצה הדתית, נאלץ התובע למלא בפועל את מקומו של יו"ר המועצה הדתית בתובעת בכל אותה תקופה. מצב זה הובא לידיעת כל הנוגעים בדבר בדוח הביקורת במועצה הדתית בתובעת אשר נערך ע"י המחלקה לביקורת פנימית של משרד הדתות ביום 1.6.99. דוח ביקרות משרד הדתות צורף כנספח א' לכתב ההגנה. 36. הנתבע מילא תפקיד כפול במסגרתו היה אחראי על כל ענייני הכספים של המועצה הדתית, אישר את החשבונות אשר הוגשו למועצה ופיקח על הגביה. בנוסף הוטלה עליו מטלה לפקח על עבודות הפיתוח של המועצה הדתית ולנהל את העובדים הכפופים לו. בתקופה זו אף יזם הנתבע פעולות רבות למען תושבי הוד השרון הנזקקים לשירותי דת. 37. במשך קרוב ל- 4 שנים מילא התובע בפועל את מגוון תפקידי יו"ר המועצה הדתית במקביל לתפקידו כמזכיר התובעת. 38. חרף האמור לא זכה התובע ב- 3 השנים הראשונות בהן מילא את שני התפקידים לתוספת שכר כלשהי או לתגמול אחר, המשולמים לממלא מקום יו"ר המועצה הדתית כדין. 39. בתקופה זו הנתבע אף לא יכול היה לממש את החופשות אשר הגיעו לו נוכח עומס עבודה. 40. ביום 9.8.01 פנה הנתבע אל מר שלום בן אבי, מזכיר ארצי בהסתדרות המעו"ף של הסתדרות העובדים החדשה ושטח בפניו את המצב לאשורו. 41. בעקבות פניה זו ביקש מר בן אבי לכנס ועדה פריטטית על מנת לדון במעמדו ובשכרו של הנתבע. ביום 21.11.01 התכנסה הועדה הפריטטית והחליטה על קידום הנתבע לדרגה 15 החל מיום 1.1.01. בנוסף הוחלט כי הנתבע יקבל תוספת שכר זמנית של 10% משכרו, עד למינוי יו"ר קבוע למועצה הדתית. 42. בחודש יוני 2001 כ- 5 חודשים טרם כינוס הועדה הפריטטית היה הנתבע זכאי לחצי דרגה נוספת (14+) משחלפו 3 שנים מיום קבלת דרגה 14 שניתנה לו בחודש יוני 1998. משמעות הדבר היא כי הועדה הפריטטית אישרה לנתבע 1/2 דרגה נוספת בלבד מעבר לדרגה לה היה זכאי ממילא. 43. מיום 9.7.98 ועד ליום 29.5.02 מילא הנתבע בפועל את שני התפקידים כאשר את התגמול הכספי קיבל אך מיום 1.1.01 בהתאם להחלטת הועדה הפריטטית ולא קיבל כל פיצוי בגין התקופה מיום 9.7.98. 44. בתאריך 29.5.02 נבחר מר גדעון סעדי לתפקיד יו"ר המועצה הדתית בתובעת. תשלום התוספת הזמנית (10%) הופסק חודשיים קודם לכן בחודש 3/02. בדצמבר 2003 קיבל התובע את התוספת עבור חודשים מרץ- מאי 2002 . 45. ביום 26.3.08 פנה הממונה לנתבע והודיע כי מבדיקת תלושי השכר עולה כי התובעת שילמה תשלומים חורגים לכאורה (נספח ה' לכתב ההגנה). ביום 15.5.08 השיב הנתבע למכתב הממונה והדגיש כי במשך 3 שנים לא קיבל כל גמול עבור העבודה הרבה והקשה אשר ביצע אלא לאחר פניית מר בן אביומשהועדה הפריטטית התכנסה לדון בעניינו. בנוסף ביקש הנתבע כי ישולמו לו הפרשי שכר עבור שלושת השנים הראשונות. 46. בהתאם לנתוני השכר שהופקו ע"י אפרתי - יעוץ והנהלת חשבונות בע"מ, שכר היו"ר לתקופה בה הנתבע מילא את תפקיד היו"ר עמד על 1,191,265 ₪ - הסכום אותו חסכה התובעת כתוצאה ממילוי התפקיד על ידי הנתבע. 47. מר אבי בלושטיין המכהן כיום כיו"ר הועדה הממונה במועצה הדתית אישר במכתבו לממונה את הפרטים במכתב הנתבע אל מר נחמני. 48. ביום 22.6.08 העביר הממונה על השכר את החלטתו בעניין הנתבע לידי מר אבי בלושטיין וקבע כי החלטת הועדה הפריטטית אינה ניתנת ליישום ללא אישור הממונה, משמדובר בתוספות שכר חורגות אשר לא נמנות על תוספות השכר המאושרות על פי ההסכמים הקיבוציים. 49. עוד צוין במכתב כי סעיף 26 לחוקת העבודה מתייחס למצב בו עובד מתמנה לממלא מקום של עובד אחר ולא למלא מקומו של נבחר ציבור. משכך הורה הממונה על ביטול החלטת הועדה הפריטטית והורדת הנתבע לדרגה 14, כאשר על פי ההסכמים הקיבוציים והתקן שאושר לתפקידו על ידי המשרד לשירותי דת היה הנתבע זכאי לדרגה 14+ וזאת ללא קשר להחלטת הועדה הפריטטית. 50. סעיף 26(א) לחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות דן בתוספת תפקיד ממלא מקום ממנו עולה כי הנתבע היה זכאי ל"תוספת תפקיד". במקרה זה לא מדובר על מילוי מקומו של בעל משרה גבוהה יותר אלא על כפל תפקידים (מזכיר ויו"ר). 51. עמדת הממונה לפיה סעיף 26 לחוקת העבודה מתייחסת למצב בו עובד מתמנה לממלא מקום של עובד אחר ברשות ולא נבחר ציבור לא עולה בקנה אחד עם לשון סעיף 26 לחוקת העבודה הקובע הוראות לגבי עובד המתמנה לממלא מקום של בעל משרה גבוהה יותר, ללא כל אבחנה לזהות בעל המשרה או למעמדו. עמדתו זו של הממונה אף לא עולה בקנה אחד עם הגישה התכליתית כפי שהובאה בדנג"צ 4601/95 חי יוסף סרוסי נ' בית הדין הארצי. 52. בתי הדין ובתי המשפט אינם עושים אבחנה בין זכויותיו של נבחר ציבור לבין זכויותיו של עובד, ככל שמדובר בעניין שכרו של עובד או נבחר. לא ברור מדוע רשאי הממונה לעשות אבחנה בין עובד לבין נבחר כאשר מדובר בעובד אשר בלית ברירה מילא את מקומו של נבחר הציבור וזאת נוסף לתפקידו הקבוע. 53. משמעות החלטת הממונה והאבחנה בין מילוי תפקידו של עובד לבין מילוי מקום תפקיד של נבחר הינה כי הנתבע לא היה זכאי לשכר עבור העבודה אותה ביצע. 54. עמדת הממונה והסכמי העבודה במשרד האוצר אף לא עולים בקנה אחד עם המוסכם והנהוג לגבי כלל עובדי המדינה כפי שנקבע בתקש"יר . 55. סעיף 29 לחוק דורש כי שכר ושינויים בשכר של עובד יהיו בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה. לא ברור מדוע מעמדו של הנתבע נחות ממעמד של עובד מדינה ואין הוא זוכה לקבל תגמול בגין תקופה בה מילא את תפקיד יו"ר התובעת במקביל למילוי תפקידו הקבוע. 56. ככל שהיה הנתבע מקבל את המגיע לו ע"פ סעיף 26 לחוקת העבודה , שכרו היה גבוה ממה שקיבל בפועל ואם היו מיישמים בעניינו את הוראות התקשי"ר, שכרו היה יותר גבוה מהקבוע בסעיף 26 לחוקת העבודה. 57. מקרה זה הוא אחד מאותם מקרים בהם היה על הממונה להביא בחשבון את כל הגורמים הרלוונטיים ואת הנסיבות המיוחדות בגינן קיבל הנתבע תוספת שכר לשם הפעלת הסמכות בסבירות ובמידתיות . 58. החלטת הועדה הפריטטית נתקבלה ביום 21.11.10. יש להחיל את הוראת התקשי"ר לפיה נציבות שירות המדינה רשאית לבטל אישור העלאה בדרגה תוך שלושה חודשים. משממועד החלטת הועדה ועד לפניה הראשונה של הממונה חלפו למעלה מ- 6 שנים הרי שהחלטת הממונה ניתנה בניגוד להוראות התקש"יר ודינה להתבטל בפרט שעה שנתוני השכר של המועצה הדתית הועברו מידי שנה לממונה. 59. בשנת 2001 נדרשו הסברים על חריגות לכאורה בשכר של שנת 2001 לעומת שכר שנת 2000. ההסברים שהועברו בזמנו למשרד סיפקו את הממונה ולא ברור מדוע הנושא התעורר שוב במרץ 2008. 60. אין כל מקום לתביעת השבה וזאת בין היתר נוכח ההלכה בע"ע 39/99 יהושע אסרף נגד מדינת ישראל שם נקבע כי יש לבטל את החיוב בהשבה בשל "נסיבות אחרות העושות את ההשבה לבילתי צודקת "- סעיף 2 לחוק עשית עושר ולא במשפט התשל"ט- 1979. דיון והכרעה: המסגרת הנורמטיבית: 61. על גופים ציבוריים המתוקצבים ע"י המדינה המתקשרים בהסכמי שכר עם עובדיהם חלות מגבלות שונות וזאת במטרה למנוע חריגות שכר. לפיכך נקבעו בחוק יסודות התקציב, תשמ"ה - 1958, הוראות בדבר איסור התקשרות בהסכמי שכר חורגים כאשר אלה עיקרן - "29. שינויים בשכר ובתנאי שירות   (א) גוף מתוקצב או גוף נתמך לא יסכים על שינויים בשכר, בתנאי פרישה או בגימלאות, או על הטבות כספיות אחרות הקשורות לעבודה, ולא ינהיג שינויים או הטבות כאמור, אלא בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה או באישורו של שר האוצר...   (ב) על אף האמור בכל דין, כל הסכם או הסדר בטל במידה שהוא נוגד את הוראות סעיף קטן (א).ב  (ג) - (ד) ....   29 א. בדיקת הסכם חורג   (א) ראה שר האוצר כי הסכם או הסדר בגוף מתוקצב או בגוף נתמך נוגד לכאורה את הוראות סעיף 29 (א), רשאי הוא - (1) להודיע לצדדים להסכם או להסדר כי החליט לבדוק אותו, וכי קיים חשש שההסכם או ההסדר בטל, כאמור בסעיף 29 (ב), במידה שהוא נוגד את הוראות סעיף 29 (א) (להלן - הסכם בדיקה); (2) ליתן לצדדים להסכם בבדיקה ... הזדמנות להביא את טענותיהם בכתב וכן כל מידע כתוב שימצא לנכון. (ב) .....   29 ב. תוצאות בטלות הסכם חורג   (א) הסכם או הסדר ששר האוצר ראה לגביו כי הוא נוגד את הוראות סעיף 29 (א) וכי חלות עליו הוראות סעיף 29 (ב), לא יחולו עליו הראות סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973. (ב) שר האוצר רשאי לפעול לגבי הסכם או הסדר כאמור בסעיף קטן (א) גם לפי כל אחד מאלה: (1) הודיע לצדדים להסכם על בטלות ההסכם או ההסדר כאמור בסעיף 29 (ב) (להלן - ההסכם הנוגד), ועל החובה של הגוף המתוקצב או הגוף הנתמך להפסיק לאלתר כל הטבה כספית הקשורה לעבודה שמקורה בהסכם הנוגד ; (2) בהתחשב במדיניות השכר הכוללת במגזר הציבורי, במידת החריגה של ההסכם הנוגד מן הנהוג לגבי כלל עובדי המדינה, ומטעמים שבצדק- (א) לקבוע מהו ההסכם או ההסדר אשר יכול לחול על הצדדים במקום ההסכם הנוגד, לרבות בדרך של אישור הוראה מהוראות ההסכם הנוגד ; (ב) לקבוע הוראות אשר יחולו על הגוף המתוקצב או הנתמך אשר הינו צד להסכם הנוגד, בדבר חובתו לתבוע השבה של הטבה שהוענקה על פי ההסכם הנוגד, היקפה של ההשבה ומועדיה;...". 62. הראציונל שבהוראות אלו נועד למנוע כפייה של הסדרי שכר חורגים על הקופה הציבורית ובכלל זה להביא לידיעת הרשויות המתוקצבות, ולעובדיהם הבאים עימם בהסכמי שכר, כי הסכמי השכר עליהם הם חותמים נתונים לפיקוח ולביטול וכן לקביעת הסכמים אחרים תחת אלה שבוטלו. 63. תכליתו של חוק יסודות התקציב, כפי שנקבעה בבג"ץ (בג"צ 6231/92, בשג"צ 745/94 זגורי נגד בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד מט (4), 749), הינה כדלקמן: "חוק יסודות התקציב בא לקבוע 'ריסון תקציבי'... הוא מכוון כלפי המדינה ורשויותיה וכלפי גופים שאינם בגדר המדינה אך ניזונים מתקציבה. החשש הינו, כי אם אלה יסכימו להעלות שכר מעבר לרמה הקבועה, יגרור הדבר פריצת מסגרות השכר. דבר זה עשוי לגרום לדרישות להשתתפות כספית נוספת של המדינה. דבר זה עשוי להביא לחוסר יציבות במשק. למניעתן של מגמות אלה נועדו הוראות חוק יסודת התקציב ". 64. הצורך בריסון תקציבי של הרשויות המקומיות, נובע מהמציאות המיוחדת בהסדרי שכר חורגים כפי שתיאר כב' הנשיא אדלר (כתוארו אז) בדב"ע נז/ 4-16, מרכז השלטון המקומי - הסתדרות העובדים החדשה, פד"ע ל"ב 1 9: "ברשויות מקומיות רבות קיימים גרעונות תקציביים ניכרים והרשויות אינן שומרות על המסגרת התקציבית שהוקצתה להן בתקציב המדינה ואושרה על ידי המחוקק. הסיבות לאי-עמידה בתקציב הן רבות. בין השאר הן נובעות מחתימת הסכמי שכר בין הרשויות המקומיות לבין ההסתדרות, המעניקים לעובדים תנאי שכר החורגים מהמסגרת התקציבית. כמו כן, נחתמו חוזי עבודה אישיים עם עובדים בכירים, בהם הטבות כספיות חריגות, לעיתים מפליגות. יצוין, כי בין הסיבות המועלות להצדקת מצב זה, צוין הצורך לשלם שכר גבוה מהמקובל בשירות המדינה על מנת לגייס ו"להחזיק" מנהלים בכירים, בעלי מקצוע ועובדים בעלי כישורים. על מנת להתמודד עם הבעיה של גירעונות ואי-סדרים בניהול תקציבים של גופים שלטוניים, לרבות רשויות מקומיות, החליט המחוקק על ההסדרים שנקבעו בסעיף 29 לחוק יסודות התקציב . על פי סעיף 21 לחוק רשות מקומית הינה בגדר "גוף מתוקצב", עליו חל סעיף 29 הנ"ל. לפיכך, החוק מסמיך את שר הפנים לפקח על רשויות מקומיות, שלא תיצורנה גירעונות ולא תחרוגנה מתקציביהן או מתקן כוח האדם שנקבע להן. ניתן לנקוט בצעדים מסוימים על מנת להפסיקן, לרבות נקיטת הליכי משמעת נגד הפקידים ובעלי התפקידים האחראים לחריגות....ו". 65. סעיף 29 לחוק הינו סעיף היסוד, בו נקבע הדין המהותי להגשמת תכלית החוק ומטרתו, על מנת להקפיד על ריסון תקציבי ולא לאפשר פריצת מסגרות השכר (ע"ע 1381/01 זאב אורפז ואח' נ' עיריית בת ים והיועץ המשפטי לממשלה, מיום 26.12.04). ההסכם הקיבוצי ליישום החוק: 66. בתאריך 3 במרץ 1999 נחתם הסכם קיבוצי כללי בין הסתדרות העובדים הכללית החדשה - האגף לאיגוד מקצועי והסתדרות הפקידים עובדי המינהל והשירותים, לבין מרכז השלטון המקומי וגופים נוספים; הממונה על השכר נתן הסכמתו להסכם זה (להלן- הסכם מרץ 1999) הסכם זה אומץ בפברואר 2002 במסגרת פרק ה' לחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות והפך לחלק בלתי נפרד ממנה. הסכם זה נדון בהרחבה בפסיקת בתי הדין לעבודה. 67. בסעיף 4 להסכם מרץ 1999 שכותרתו - "הסכמים מקומיים מ-1.4.82 עד למועד הקובע" - נקבע כדלקמן : "4.1 כל ההסכמים המקומיים שנחתמו, שהוסכמו, שנקבעו או שהונהגו מ-1.4.1982 ועד למועד הקובע, אשר לא אושרו ע"י הממונה, וכפי שהם מיושמים על כל עובד ועובד ערב חתימת ההסכם, ימשיכו לחול על עובדים ותיקים, ככל שאין בהם לגרום לשכרו של עובד ותיק להיות שכר גבוה כהגדרתו בהסכם זה, אלא אם כן תוקנו או בוטלו ע"י הוראה מהוראות הסכם זה, ויהיו מאושרים לפי סעיף 29(א) לחוק כמפורט באישור הממונה על השכר בסיפא להסכם זה. 4.2. הוראת סעיף 4.1 תחול רק לגבי עובד ותיק שאינו בעל שכר גבוה וכל עוד אינו בעל שכר גבוה". הנה כי כן, "המועד הקובע" לפי סעיף ההגדרות הוא 31.8.98. 68. סעיף 4.1 להסכם מרץ 1999 נועד להסדיר בהסכמה את התערבות הממונה על השכר בחריגות שכר אשר פשו בשלטון המקומי. כב' נשיאת בית הדין הארצי לעבודה, השופטת נ. ארד בפרשת הסתדרות המעו"ף התייחסה להוראות ההסכם כלהלן : "להסכם מרץ 99, שהוא הסכם קיבוצי כללי שנחתם בין ההסתדרות לבין מרכז השלטון המקומי והמעסיקים, ניתן אישורו של הממונה על השכר כחלק מן ההסכם גופו. ככלל, נועד ההסכם להסדיר בהסכמה התערבות הממונה בחריגות שכר שפשו בשלטון המקומי. המנגנון המוסכם שנקבע בהסכם לאישור הטבות שכר חורגות הינו בבחינת 'עסקת חבילה כוללת', כפשרה בעלת תחולת רוחב על השלטון המקומי ועובדיו ועל כל ההסכמים שנכרתו במגזר זה. איזון בין האינטרסים של הצדדים מצא ביטויו המובהק בהוראותיו של סעיף 4 להסכם, בו הותוותה המסגרת להכרת הממונה בתשלומי שכר לעובדי הרשויות, שקיבלו אישורו בדיעבד למרות חריגותם. אלה הם תשלומים שמקורם ב'כל ההסכמים המקומיים שנחתמו, שהוסכמו, שנקבעו או שהונהגו' מאז אפריל 1982 ועד ליום 31.8.1998 (הוא 'המועד הקובע' שבהסכם) ו'אשר לא אושרו על ידי הממונה על השכר, וכפי שהם מיושמים על כל עובד ועובד ערב חתימת ההסכם'. תשלומים העונים על תנאים אלה בלבד "... ימשיכו לחול על עובדים ותיקים... ויהיו מאושרים לפי סעיף 29(א) לחוק כמפורט באישור הממונה על השכר בסיפא להסכם זה'. ודוק. אישור הממונה לא ניתן להסכמים המקומיים מכוחם ניתנו הטבות השכר החריגות, אלא לתשלום החורג מכוח יישומו של הסכם מקומי, כפי ששולם בפועל לעובד הספציפי ערב חתימת ההסכם. לתשלום שכזה בלבד, שנמצא להיות תשלום חורג כמשמעותו בסעיף 29לחוק יסודות התקציב , ניתן אישור הממונה בדיעבד על פי סעיף 4.1 להסכם ומתוקפו בלבד". (עס"ק 75/05 הסתדרות המעו"ף ואח' - עיריית רחובות ואח' מיום 15/11/2005). 69. בפרשת שלמה כהן, התייחס כב' הנשיא אדלר לפרשנות סעיף 4.1 להסכם מרץ 1999 וכך קבע: "הכשרת חריגות השכר נעשתה בסעיף 4.1. להסכם מיום 3.3.1999 בו נקבע כדלקמן: 'כל ההסכמים המקומיים שנחתמו, שהוסכמו, שנקבעו או שהונהגו מ- 1.4.1982 ועד למועד הקובע [31.8.1998 - ס.א.], אשר לא אושרו ע'י הממונה וכפי שהם מיושמים על כל עובד ועובד ערב חתימת ההסכם, ימשיכו לחול על עובדים ותיקים, ככל שאין בהם כדי לגרום לשכרו של עובד ותיק להיות שכר גבוה כהגדרתו בהסכם זה, אלא אם תוקנו או בוטלו ע"י הוראה מהוראות הסכם זה, ויהיו מאושרים לפי סעיף 29(א) לחוק כמפורט באישור הממונה על השכר בסיפא להסכם זה'. [ההדגשה הוספה - ס.א.] על פי לשונו הכשיר סעיף 4.1 חריגות שכר שהוסכמו בהסכמים מקומיים בתנאים מסוימים וביניהם: [א] ההסכם המקומי נחתם לאחר שנת 1982; [ב] ההסכם יחול רק על "עובדים ותיקים"; [ג] אישור התוספת החריגה אינו מעלה את שכרו של העובד ליותר מ- 82.5% משכר מנכ"ל כפי שהוגדר בטבלה על פי גודל הרשות המקומית או העירייה; [ד] התוספת החריגה שולמה ערב חתימת הסכם חריגות השכר, היינו - שההסכם החריג יושם בפועל, ובלשונו של סעיף 4.1- "וכפי שהם [ההסכמים החריגים] מיושמים על כל עובד ועובד ערב חתימת ההסכם [הסכם החריגות]". (ע"ע 1279/02 עיריית ירושלים - שלמה כהן, מיום 2/1/2005). 70. מהאמור עולה כי יש ליתן להוראות ההסכם הקיבוצי ממרץ 1999 משמעות לפיה "ההסכמים המקומיים" יוכשרו אך ורק כפי שהם מיושמים ערב חתימת ההסכם. כל שינוי בשכרו של "עובד ותיק" הנעשה שלא על פי הוראות ההסכם הקיבוצי והחורג מהאופן שבו יושם ההסכם המקומי בשכרו של אותו עובד ערב חתימתו של ההסכם הקיבוצי מהווה חריגה מהוראות סעיף 29 לחוק וטעון אישור הממונה על השכר. 71. אמנם, אין מחלוקת כי העלאת דרגת שכרו של הנתבע לדרגה 15 ותוספת של 10% לשכרו נעשו בשנת 2001 דהיינו לאחר חלוף "המועד הקובע" להכשרת תוספות שכר כאמור בסעיף 4.1 להסכם (31.8.98). יחד עם זאת יש ליתן את הדעת לעובדה שאינה שנויה במחלוקת בעניינו על פיה הנתבע מילא בפועל שני תפקידים שונים החל מיום 9.7.98 ועד ליום 29.5.02 כאשר הדרגה ותוספת 10% לשכר החלו להשתלם מיום 1.1.01 בלבד. לא מדובר במצב בו שונה שכר הנתבע או ניתנה הטבת שכר ללא כל תמורה בגינה. קידום הנתבע לדרגה 15 כמו גם הענקת תוספת זמנית בסך 10% ניתנו בתמורה לעבודה כפולה בפועל, ביצוע שני תפקידים שונים בעטיים נדרש הנתבע לשעות עבודה מרובות ומאומצות, כאשר התובעת מפיקה תועלת מעבודתו. יתרה מכך, השינוי בשכר חל כשנתיים לאחר תחילת ביצוע שני התפקידים ולא באופן רטרואקטיבי מלא. לא זו אף זו; מהראיות שהוצגו בפנינו עולה כי הנתבע חסך עלויות למדינה כפי שיפורט בהמשך. 72. אין מחלוקת כי לאור "החלל" אשר נוצר אצל התובעת, נדרש הנתבע למלא בפועל תפקיד של יו"ר מועצה דתית. כך צוין ב"דוח ביקורת במועצה הדתית הוד השרון שכר ונלוות מיום 1.6.99" אשר צורף לכתב ההגנה- "(1) המועצה הדתית בהוד השרון מתפקדת בהוראת שופט בית המשפט העליון ללא מליאה וללא הנהלה, החל מיום 9.7.98 וכיום היא מנוהלת ע"י מזכיר המועה"ד מר גרשון שויטלו". 73. בנוסף נכתב ע"י הרב שלום נגר, רב העיר במסגרת תגובה על הדברים שנכתבו בעיתון הוד הכפר מיום 10.8.01 "מזה כשלוש שנים אין למועצה הדתית בהוד השרון יו"ר. במסירות אין קץ ביושר ראוי להערכה בחסכון מירבי מנווט המזכיר מר גרשון שויטלו כל הפעילות במועצה הדתית בצורה עניינית בלבד, הנ"ל מטיל על עצמו עומס עבודה של מס' עובדים גם יחד והוא חוסך בין השאר גם את המשכורת של היו"ר שהיא למעלה מארבע מאות אלף ₪ בשנה, בכך נחסכים סכומים עצומים מכספי הציבור בעוד שהוא עצמו משתכר משכורת דלה ביותר...". 74. כמו כן, פנה הנתבע למר שלום בן אבי, מזכיר ארצי של הסתדרות הפקידים ביום 9.8.01 וכך כתב: "אני הח"מ נבחרתי למזכיר המועצה הדתית בהוד השרון ועובד החל מחודש אוקטובר 1983 נשוי ואב לשמונה ילדים שיח' ואשתי עקרת בית. הטיפול בכל העניינים הן במועצה הדתית והן בחברה קדישא בהוד השרון כולל חשבונות ועבודות פיתוח וכו' עלי בלבד. גם רכב אין לי וממילא אני לא מקבל עבור הוצאות רכב. את דרגתי האחרונה כמזכיר קיבלתי באפריל 1998 דרגה 14, בשנת 1996 קיבלתי 15% אחוז תוספת ובשנת 1998 הועלתה התוספת ל 20% בגין עבודתי גם בחברה קדישא. בתאריך 9.7.98 פורסם ברשומות הרכב חדש למועצה הדתית של הוד השרון ומאז ועד היום טרם נבחר יו"ר למועצה הדתית של הוד השרון, כך שכבר שלוש שנים אני מנהל בפועל את המועצה הדתית והחברה קדישא וכל הנטל נפל על כתפי. גם הבית הפך להיות שלוחה של המועצה הדתית הוד השרון, והחופשות שמגיעות לי אין באפשרותי לממש עקב עומס העבודה. לדעתי מגיע לי תוספת משמעותית במשכורת מאחר שאני ממלא גם את תפקידו של היו"ר. עד היום אני מקבל משכורת זעומה של מזכיר מועצה דתית בלבד". 75. ביום 21.11.01 התכנסה הועדה הפריטטית בעניינו של הנתבע וזוהי לשון ההחלטה- רקע פנה אלינו מר גרשון שויטלו והודיע שזה כשנתיים הוא מתפקד גם כמזכיר וגם כיו"ר המועצה הדתית הוד השרון בהעדר הרכב חדש למועצה וההרכב הישן אינו פועל, ולכן מבקש העובד תגמול בגין תוספת המטלות. העובד דורש את מחצית הסכום של שכרו ושכר יו"ר המועצה וזאת על פי חוקת העבודה. החלטה הועדה מצאה לנכון להתייחס למצב החמור בו נמצאת המועצה הדתית הוד השרון ללא הנהלה נבחרת ומצבו של המזכיר קשה ללא נשוא. יש לציין שבתקופה האמורה תפקדה המועצה באופן שבו העובדים זכו לקבל את שכרם והתושבים קיבלו את השירותים הדתיים וזה בזכות פעילותו ומאמציו של המזכיר גרשון שויטלו, אי לכך מחליטה הועדה כדלקמן: א. העובד יקודם בדרגת שכר החל מה- 1.1.01. ב. החל מ 1.1.01 יקבל תוספת של 10% וזה כל עוד לא מונה יו"ר מועצה דתית בפועל". 76. יוזכר כי הנתבע טען כי מילא את תפקיד היו"ר מיום 9.7.98 וטענתו כאמור לא נסתרה. לפיכך עולה כי רק מיום 1.1.01 החלו לתגמל את הנתבע בגין פועלו הכפול כאשר בקשר לקידום בדרגה לא נקבעה תקופת זמן ואילו בקשר לתוספת של 10% נקבע כי התוספת תשולם כל עוד לא מונה יו"ר לתובעת. 77. זאת ועוד. לכתב ההגנה צירף הנתבע מסמך בעניין נתוני שכר אשר נערך ע"י "אפרתי יעוץ והנהלת חשבונות בע"מ". ממסמך זה עולה כי שכרו של יו"ר המועצה הדתית בהוד השרון (רשות ב') בתקופה שבין 29.5.02- 9.7.98 הסתכם בסך - 1,191,265 ₪ (הסכום שנחסך עקב מילוי המקום) ואילו שכרו של הנתבע במועצה הדתית בתקופה 9.7.98 -29.5.02 הסתכם בסך 469,750 ₪. סכום זה כולל תוספת בגין תוספת דרגה (מ- 14 ל - 15) בסך 18,993 ₪ עבור התקופה שבין 1/01-5/02 ותוספת 10% בגין תוספת תפקיד בסך 9,758 ₪ עבור התקופה שבין 1/01-2/02. נתונים אלה לא נסתרו על ידי התובעת או הממונה. מהאמור לעיל עולה כי התובעת לא פרצה את מסגרות השכר המקובלות שעה שהלכה למעשה שילמה לנתבע שכר בגין ביצוע תפקיד נוסף בפועל, בהתאם לקביעת הועדה הפריטטית. תוספת השכר אשר ניתנה לנתבע הינה עבור עבודה בפועל ולא מדובר בהטבת שכר רגילה, אלא שכר בגין ביצוע תפקיד נוסף אשר ממילא פחת הוא בהרבה מהשכר אשר היה על התובעת לשלם ליו"ר המועצה הדתית, ככל שהיה מתמנה. 78. לא נעלמה מעיננו העובדה כי לנתבע שולם שכר על פי דרגה נוספת , עד לחודש 7/08 כאשר עוד בחודש 5.02 מונה לתובעת יו"ר.אולם משהסכום שולם בגין עבודה בפועל במשך 4 שנים כאשר שנתיים מתוכם אין חולק כי התובע לא תוגמל ומשמדובר בכספים אשר התובע הסתמך עליהם וכבר הוציאם בפועל, מצאנו לקבוע כי מדובר באחד מאותם מקרים נדירים אשר ראוי לפטור את העובד מהשבה. 79. עוד מצאנו לציין כי בהתאם להוראות סעיף 29ב(ב) "שר האוצר רשאי לפעול לגבי הסכם או הסדר כאמור בסעיף קטן (א) גם בדרך של תביעת השבה" מכאן שהממונה אינו חייב לעשות כן אלא רשאי הוא ובנוסף מהמילה גם ניתן להסיק כי מדובר בסיטואציה בה בנוסף להפסקת התשלום ניתן לדרוש השבה אך מכל מקום, תביעת ההשבה הינה בנוסף ותוך הפעלת שיקול דעת ולא במצטבר. מקובלת עלינו החלטת הממונה על פיה יש להוריד את דרגת הנתבע מכאן ולהבא משאין חולק כי הנתבע אינו מבצע את התפקיד הנוסף כיו"ר התובעת, אולם לא מצאנו מקום לחייבו בהשבת הכספים נוכח האמור לעיל. טענת השיהוי: 80. לטענת הנתבע מאז מועד החלטת הועדה הפריטטית ועד לפנייתו הראשונה של הממונה ביום 22.6.08 חלפו למעלה מ- 6 שנים. משהחריגה בשכר הובאה בפני הממונה כבר בשנת 2002 מדובר בשיהוי חריג ביותר. 81. בעניין זה טען הממונה כי דיווחי השכר המגיעים לידיו אינם מצביעים על חריגות שכר ספציפיות לכן לא ידע דבר הדרגה החורגת. עוד נטען כי כח האדם המוגבל העומד לרשות יחידת האכיפה אינו מאפשר פיקוח יום יומי שוטף ובנוסף נטען כי חלוף הזמן הובא בחשבון במסגרת ההחלטה. 82. הלכה פסוקה היא כי דוקטרינת השיהוי להבדיל מהתיישנות הינה דוקטרינה המתאימה עצמה לנסיבות כל מקרה ומקרה וכי ההתיישנות הינו הגבול העליון של טענת השיהוי. לעניין זה יפים הדברים הבאים: "השיהוי בהגשת תובענה נוצר מקום שנעשה שימוש לא נאות בזכות התביעה העומדת לתובע וארעה פגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע, עד כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי (רע"א 4928/92 עזרא נ' מועצה מקומית תל-מונד, פד"י מז(5) 94). לביסוס טענת שיהוי יש להוכיח כי התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן הנתבע שינה את מצבו לרעה. לעיתים, הוסף אף תנאי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום ליבו של התובע (ע"א 403/63 תמיר נ' שמואלי, פד"י יח(1) 47, 53; ע"א 410/87 עזבון ליברמן נ' יונגר, פד"י מה(3) 749, 755-6). תחולתם של תנאים אלה הינה תלויית נסיבות בכל מקרה. קיים קשר גומלין בין השיהוי לבין תורת ההשתק מכוח מצג, המונע מאדם מלהתכחש למצג שהציג בפני אחר מקום שאותו אחר הסתמך עליו בתום לב ושינה את מצבו לרעה. וכך, אם נמנע תובע מלתבוע את זכויותיו במשך זמן ניכר בנסיבות בהן ניתן להבין שלא יעמוד עוד על זכויותיו, והנתבע הסתמך על כך ושינה את מצבו לרעה, עשויה לעמוד לנתבע טענת שיהוי. השימוש באמצעי השיהוי הינו מוצדק מקום שהדבר מתחייב מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע, ומקדם שיקולים שבאינטרס הציבור, תוך דאגה לקיום הליך שיפוטי תקין. תובענה תיחסם מטעמי שיהוי מקום שמאזן הצדק בין הצדדים, והשגת תכליות שבאינטרס ציבורי מצדיקים זאת (ע"א 6805/99 תלמוד תורה כללי וישיבה גדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה בירושלים, פד"י נז(5) 433 פסקאות 13 עד 15 לפסק דיני). ראו גם ע"א 7853/02 מיכל דוידי נ' חב' מצפה אבו טור, פד"י נח(5) 681". (רע"א 5793/05 אגודת בית הכנסת הגדול "שונה הלכות" נ' עירית נתניה (מיום 11.9.07) 83. לכתב ההגנה צורף מכתב מאת הממונה על השכר - (י' 4) ממנו עולה כי החריגה בשכר הנתבע התגלתה ביום 24.7.02 וכך נכתב במסמך- "לכבוד יו"ר מועצה דתית הוד השרון שלום רב, כמובטח בחוזר הממונה על השכר מיום 17.2.02 לאחר בדיקת נתוני השכר שהעברתם להלן הצגת חריגות לכאורה בגוף (נתוני שכר 2001 לעומת נתוני שכר 2000). אבקשכם לעיין בפרוט ולהעביר הסברים לשינויים במרכיבי השכר השונים (שכר משולב, תוספות שכר, עבודה נוספת, החזרי הוצאות, הפרשים לשנת 2001, תשלומים שנתיים ואחרים) תוך הגשת אישורים רלוונטיים (אישורי הממונה על השכר, אישורי שעות נוספות, אישורי לימודים וכדומה) לכל חריגה (אדם או דירוג ) בנפרד. כמו כן נא להמציא תלושי שכר בעלי התפקידים מקבלי שכר גבוה ועובדי הדירוגים המופיעים כחריגים לכאורה, לחודשים 8/98 , 2/99, 12/00 ו 12/01. אם מופיעים דירוגים 90 ו 98 אין צורך להמציא תלושי שכר, אך אבקש להעביר רשימת העובדים , חלקיות העסקתם לשנים 2000 ו 2001 ואשורים, אם יש כאלה, המאשרים העסקת עובדים בחוזים אלו. את ההסברים והתלושים נא להמציא עד ליום 15.9.2002. לא נקבל הסברים והתלושים לאחר התאריך הנ"ל....". 84. למכתב זה נילווה מסמך מיום 25.7.02 שכותרתו "פירוט החריגות לכאורה לשנת 2001" במועצה דתית הוד השרון כאשר בין היתר קיימת התייחסות לשכרו החודשי הממוצע של הנתבע מוזכרת תעודת זהותו 3460094, והשכר לשנת 2000 - 9,245; שנת 2001 - 12,244. 85. ניתן ללמוד כי במועד זה צוינה תעודת הזהות של הנתבע והשכר אשר לכאורה שולם תוך חריגה. לפיכך בשלב זה היה בידי הממונה להתייחס לחריגה הקיימת, לטענתו. 86. מהאמור לעיל עולה כי הממונה היה מודע לחריגה בשכר הנתבע עוד בשנת 2002 (בהתייחס לשנים 2000 - 2001) ועד ליום 26.3.08 (כעולה מנספח ה' לכתב ההגנה), אולם לא פנה לתובעת בעניינו של הנתבע ולא מצא להתערב בדבר. 87. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח מכתב הממונה אל התובעת מיום 21.7.03 (נספח י'5 לכתב ההגנה) שהינו מועד מאוחר למכתב מיום 24.7.02, בו נרשם כדלקמן- לכבוד יו"ר מועצה דתית הוד השרון שלום רב, הנדון: הצגת חריגות לכאורה בגוף (נתוני שכר 2002 לעומת נתוני שכר 2001) כמובטח בחוזר הממונה על השכר מיום 16.2.2002, ולאחר בדיקת נתוני השכר שהעברתם ברצוני לציין כי בהשוואת נתוני שכר לשנת 2002 לעומת נתוני שכר לשנת 2001 , לא נמצאו חריגות שכר לכאורה בגוף. יצוין שהקביעה כי אין חריגות שכר לכאורה בהשוואת נתוני השכר בין השנים 2002 לעומת 2001, אינה מהווה אסמכתא כי אין חריגות שכר בגוף. ההתייחסות הנה רק לשיעורי השינוי בין שנה לשנה" 88. לאור האמור לעיל, עמדת הממונה בעניין הצגת חריגות לכאורה (ראה נספחים י' 5 ו י'3 לכתב ההגנה) בה נקבע מחד כי לא נמצאו חריגות ומאידך נרשם כי הדבר אינה בגדר אסמכתא כי לא קיימות חריגות שכר במועצה, אינה מעוגנת במציאות ואינה מועילה או מורידה לעניינו, שכן מהאמור עולה כי החריגה לה טען הממונה בשנת 2008 נתגלתה עוד בשנת 2002. הממונה אף דרש הסברים ומטעמים השמורים עימו בחר שלא להמשיך ולטפל בנושא עד ליום 26.3.08. 89. אשר לטענת הממונה בדבר כח אדם מצומצם - הממונה טען כי מדובר בעשרה עובדים אשר אחראים על ביקורת ואכיפה שוטפת בקרב אוכלוסיית עובדים המונה כ- 350,000 איש על כן לא ניתן לבצע פיקוח יום יומי ושוטף על תנאי שכר וגמלאות, בקרב כל אחד ממאות הגופים המפוקחים ובקרב כל אחד ממאות אלפי העובדים. סבורים אנו כי יש לדחות טענה זו מכל וכל. המחסור הנטען בכח אדם, אל לו כי יתגלגל לפתחו של התובע וידרש הוא לשאתו על כתפיו, שעה שעסקינן בחריגה אשר נודעה עוד בשנת 2002 כעולה ממסמכי התיק, בעוד הממונה בחר לפעול כשש שנים לאחר מכן. יתרה מכך, הבדיקה בעניינו של הנתבע החלה בשנת 2002 וכל שהיה על הממונה לעשות הוא לטפל בדבר ולבדוק את ממצאי החריגה תוך פרק זמן סביר. יובהר כי לא מדובר אפוא בחריגה אשר דרשה חקירה ודרישה מחדש שכן החריגה התגלתה עוד בשנת 2002. לאור האמור ובנסיבות מקרה זה, אנו סבורים כי הטענה בדבר כח אדם מצומצם לאו טענה היא. 90. כמו כן מצאנו לציין כי טענת ב"כ הממונה בדיון בפנינו לפיה - "החריגה לא התגלתה בשנת 2002. הממונה לא ידע על החריגה משנת 2002. הוא ידע על החריגה, כחריגה רק סמוך למועד השימוע בשנת 2008" (עמ' 5 לפרוטוקול שורות 9-10) אינה עולה בקנה אחד עם המסמכים אשר הוגשו לתיק בית הדין. 91. נוסיף כי טענת הממונה על פיה הבדיקה שנערכה לאור הדוחות אינה פרטנית אלא כללית ומתמקדת בפערים משמעותיים שמתגלים בשכרם של עובדים פרטניים לעומת נתוני שכרם בשנה הקודמת, אינה מתיישבת עם מסמך הג- 4 אשר צורף לסיכומי הנתבע מטעם "אפרתי יעוץ והנהלת חשבונות בע"מ" בו נרשם: לכבוד המועצה הדתית הוד השרון הנדון: דוחות שכר שנתיים לממונה על השכר שלום רב, במענה לפנייתכם, הרינו לאשר כי אנו שולחים בכל שנה, לפחות מאז אמצע שנות התשעים, דוח נתוני שכר וכח אדם לממונה על השכר באוצר. וזאת בהתאם לדרישת הממונה על השכר ובמדיה אותה הוא מגדיר(הדפסות או קובץ). הדוח נשלח על פי המפרט הנדרש, כולל פירוט נפרד של שכרם ונתוניהם של בעלי התפקידים במועצה הדתית. בעלי התפקידים במועצה הדתית הינם: יו"ר / ממונה, רב מקומי נבחר ומזכיר המועצה... (ההדגשה הוספה- ר.צ) 92. זאת ועוד. כתימוכין לעמדת הממונה כי לא ניתן לטעון כי פעל בשיהוי נוכח הקושי לחשוף ולהתחקות אחר אותם הסכמים, הפנה הממונה לדברי כב' הנשיא אדלר (כתוארו אז) בע"ע 1420/04 מדינת ישראל- הממונה על השכר במשרד האוצר - אירית אורון ואח' אשר קבע כדלקמן: "אשר לנימוק הנעוץ ב"איחור" פעולת הממונה - גם נימוק זה אינו מבוסס. הסדרי שכר המונהגים ברשויות מקומיות נעשות, לעיתים - כמו בענייננו - בהסדרים אישיים שקשה לחשוף אותם ולהתחקות אל נכון על כל פרטיהם. לטעמי, אין לבוא חשבון עם הממונה אם - במסגרת פעולתו השגרתית - הוא מגלה חריגות שכר באיחור ונוקט צעדים לביטולן. אפשר שניתן, בנסיבות מסוימות, לטעון כלפי הממונה כי פעל באיחור בנסיבות בהן פעולותיו נגועות ברשלנות או בשיהוי חריג, כגון - שחלף זמן ניכר בין המועד בו הגיע לידיו מידע לגבי חריגה במקרה מסוים לבין המועד בו פעל על פיו. איננו מבקשים לקבוע מסמרות לגבי מצב שכזה מן הטעם הפשוט שענייננו שונה ואין בפנינו כל תשתית של עובדה המצביעה על התנהגות לא ראויה או לא סבירה של הממונה כלפי העובדים". (ההדגשה הוספה- ר.צ). אולם לדעתנו מקרה זה נופל דווקא בגדר אותן "נסיבות מסוימות" אליהן התייחס כב' הנשיא אדלר בהמשך דבריו. מקרה זה בא בגדר אותם מקרים בהם ניתן לטעון כלפי הממונה כי פעל באיחור ובשיהוי חריג נוכח הזמן הרב שחלף בין המועד בו הגיע לידיו מידע לגבי חריגה מסוימת לבין המועד בו נתנה החלטתו. כאמור הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה שבשנת 2003 ציין הממונה במכתבו כי לא נמצאו חריגות שכר לכאורה אצל התובעת (נספח י'5 לכתב ההגנה) ובפרט משלא מדובר בהטבה במובן הרגיל אלא בתשלום שכר כנגד ביצוע משרה נוספת מעבר למשרת הנתבע. 93. בנסיבות מקרה זה שעה שהנתבע ביצע את העבודה בפועל ואין מדובר בתגמול בגינו לא ניתן דבר מצד המקבל ושעה שהוכח כי המדינה חסכה משאבים וכספים רבים, בשים לב לעובדה כי הנתבע הינו בעל משפחה מרובת ילדים אשר הסתמך על הכספים וכבר הוציאם בפועל ובפרט בנסיבות בהן הממונה היה מודע לחריגה ובחר "בשב ואל תעשה" משך תקופה ארוכה של שש שנים, סבורים אנו כי בהחלטה המורה על השבה נפל פגם העולה כדי חוסר סבירות. ודוק; בנסיבות אלה השיהוי בין המועד בו נודע הממונה לראשונה החריגה הנטענת לבין המועד בו פנה לנתבע בדרישת השבה הינו חריג ואינו מצדיק השבה, אף לא השבה חלקית. 94. אמנם נכונה טענת הממונה כי במקרה זה קיים סעיף השבה ספציפי וקונקרטי ואין להחיל את דיני עשית עושר מכח חוק עשית עושר ולא במשפט תשל"ט- 1979. יחד עם זאת סבורים אנו כי בבוא הממונה לשקול האם לדרוש השבה מהעובד אם לאו, עליו להעמיד לנגד עיניו את אותם שיקולים הבאים בגדר סעיף 2 לחוק עשית עושר . זכות ההשבה היא זכות מהותית הנובעת מהעיקרון המשפטי הבסיסי לפיו מי שקיבל טובת הנאה שלא על פי זכות שבדין, חייב להשיב את מה שקיבל (דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהד' שניה, כרך ב', עמ' 621 ואילך). יש לזכור כי לחובת ההשבה סייגים בחקיקה, ביניהם סעיף 2 לחוק עשיית עושר, המעניק סמכות לבית הדין לפטור מחובת ההשבה במלואה או בחלקה, אם ראה שמן הצדק לעשות כן. סעיף 2 לחוק עשיית עושר קובע כדלקמן: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1 כולה מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". הוראה זו מעניקה לבית המשפט שיקול דעת לפטור את הזוכה מחובת השבה כולה או מקצתה, כך למשל במקרים בהם הנהנה לא גרם לחסרונו של המזכה או "נסיבות אחרות העושות את ההשבה לבלתי צודקת", כאשר על בית המשפט לבחון את נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ולאזן בין השיקולים השונים תוך בחינה, בין היתר, של הנזק שייגרם מההשבה אל מול הנזק שייגרם בהעדר השבה, האשם היחסי ותום לבם של העותרים. (עמרן נגד עו"ד צמיר נאמן על נכסי אייפרמן יוסף פ"ד נט (5) 735, 752 - 753). אכן כפי שנטען ע"י הממונה, בחוק יסודות התקציב קיימת הוראה עצמאית בעניין השבה אשר קיבלה את מלוא הנפקות בפסיקת בתי הדין על כן, אין להיזקק להוראות חוק עשית עושר ולא במשפט. אולם,לשיטתנו באותם מקרים בהם ההשבה תחשב כבלתי צודקת כדוגמת המקרה שבפנינו ובשים לב לנסיבות אשר פורטו לעיל, או מצבים בהם ניתן לפטור את העובד מהשבה, יש ללמד אנלוגיה מחוק עשית עושר ולא במשפט. 95. בסכומיו טען הממונה כי בפסקי דין שיצאו מלפני בית הדין הארצי אושרו החלטותיו של הממונה על השכר באשר להשבת תשלומים חורגים ובין היתר צוין שם ע"ע 1420/04 מד"י הממונה על השכר והסכמי עבודה נגד אירית אורון בעניין פסק דין זה סבורים אנו כי מקרה זה נכנס דווקא לאותן "נסיבות אחרות" אותן ציין כב' הנשיא אדלר בפסיקתו ובקשר אליהן קבע "איננו מבקשים לקבוע מסמרות לגבי מצב שכזה מן הטעם הפשוט שענייננו שונה ואין בפנינו כל תשתית של עובדה המצביעה על התנהגות לא ראויה או לא סבירה של הממונה כלפי העובדים". באשר ליתר הפסיקה אליה הופנינו, מצאנו כי המקרה שבא לפתחנו הינו חריג ושונה הן נוכח השיהוי החריג בין המועד בו נודע לראשונה לממונה על החריגה בשכר לבין המועד בו פעל, והן נוכח העובדה כי לא מדובר בהטבת שכר גרידא אלא בשכר אשר שולם לנתבע בגין עבודה בפועל ונוכח "וואקום" אשר נדרש הוא למלא אצל התובעת כאשר ההסדר והתשלומים חסכו בפועל כספים לקופת התובעת, שעה שהנתבע מילא בפועל את תפקיד היו"ר. 96. לאור כל האמור לעיל, בשים לב לנסיבות המקרה שבפנינו ובהתחשב במשך הזמן הרב בו סמך הנתבע על שתיקת הממונה באשר להסכם העבודה והשכר אשר שולם ,קובעים אנו כי דין תביעת ההשבה, להידחות. 97. התביעה נדחית. התובעת תישא בהוצאות הנתבע בסך של 8,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל. תוספות שכר