קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא העסקת עובדים זרים באמצעות קבלן משנה: השופטת רונית רוזנפלד פתח דבר 1. כנגד המערער, שהוא קבלן בנין עצמאי, הוגש לבית הדין האזורי בבאר שבע כתב אישום בגין העסקת ארבעה עובדים זרים שלא כדין, וכן בגין אי מילוי דרישת מפקח עבודה, עבירות לפי סעיפים 4, 2(א) ו-6(ה) לחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), תשנ"א-1991 (להלן: חוק עובדים זרים). בעיקרו של דבר, בכתב האישום נטען כלפי המערער כי הוא התקשר עם אדם אחר בהסכם להספקת עובדים, וכי הוא היה "מעסיקם בפועל" של 4 עובדים זרים שנמצאו באתר העבודה, וזאת בהעדר היתר כדין להעסקתם. בית הדין האזורי הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום, וגזר עליו קנס בסך 100,000 ש"ח (סגנית הנשיא יהודית גלטנר-הופמן; הע"ז 1251-08). במסגרת הערעור, מבקש המערער לבטל את הרשעתו. בתמצית, טענת המערער היא כנגד קביעתו של בית הדין האזורי בדבר היותו "מעסיקם בפועל" של העובדים הזרים. לטענתו, הוא לא התקשר ב"הסכם להספקת עובדים" כי אם בהסכם עם קבלן משנה, לביצוע עבודות. כפועל יוצא מכך, הוא לא היה "מעסיק בפועל" של העובדים, כמשמעו בחוק עובדים זרים. משכך, דין הרשעתו להתבטל. לחלופין מבקש המערער, כי נורה על ביטול הקנס שהושת עליו או על הפחתת שיעורו. 2. נקדים ונודיע כי החלטנו לקבל את הערעור, ולזכות את המערער מן האישומים בהם הורשע. נציין כי הזיכוי המתייחס לעבירה על סעיפים 4 ו-2(א) לחוק עובדים זרים הינו מחמת הספק. על הטעמים העומדים בבסיס החלטתנו לקבל את הערעור כאמור, נעמוד בהמשך הדברים. נוסיף עוד כי ביום 12.7.2011 הגיש המערער "בקשה בהולה לעכב את מתן פסק הדין בתיק, על מנת לעתור לצירוף ראיות נוספות שנתגלו כעת". בבקשתו עתר המערער להורות למשיבה להמציא חומר חקירה מהליך משפטי שהתנהל בבית הדין האזורי בבאר שבע כנגד חברת האחים סמריה, שהיא לטענת המערער, קבלן המשנה עימו התקשר. המשיבה לא הגיבה על הבקשה אף שחלף המועד שנקצב לה לעשות כן. נוכח מסקנתנו לפיה דין הערעור להתקבל, וראויה הרשעת המערער להתבטל, לא מצאנו מקום לעכב את מתן פסק הדין, וליתן החלטה בבקשה בעניין המצאת חומר החקירה. התשתית העובדתית שאינה שנויה במחלוקת 3. המערער ביצע עבודות בנייה ושיפוצים בבניין ברח' יגאל אלון 209 בדימונה, במסגרת פרויקט שיקום שכונות (להלן: האתר). המערער העסיק באתר, כמנהל עבודה מטעמו, את מר ניסים חדד. ביום 25.8.2004 ערכו מפקחים מטעם משרד התמ"ת וצוות ממשטרת דימונה ביקורת באתר, במהלכה נמצאו בו ארבעה עובדים זרים, תושבי חלחול, סמוע ויאטה, שזוהו על-פי תעודות זהות פלשתיניות. העובדים עסקו בעבודות תיקוני טיח וצבע. בבדיקת העובדים באתר נמצא, כי לארבעתם לא היו היתרי עבודה בישראל (להלן: העובדים). המערער לא נכח באותה עת באתר. על המערער הוטלו קנסות מנהליים בגין העסקת העובדים ללא היתר כדין. המערער ביקש להישפט, בקשתו התקבלה, והוגש נגדו כתב אישום. כתב האישום 4. על פי הנטען בכתב האישום, הנאשם התקשר במועד שאינו ידוע עם מר שמס אלדין אלבאדרין בהסכם להספקת עובדים (להלן: מר אלבאדרין). על פי כתב האישום, הנאשם היה "מעסיקם בפועל" של העובדים באתר, שלא על פי היתר כדין. כמו כן נטען בכתב האישום, כי ביום 25.8.05 או בסמוך לכך, שלח מפקח מטעם המאשימה לנאשם דרישה להמצאת מסמכים ומידע. נטען כי הדרישה התקבלה ביום 28.7.2005 ואולם הנאשם לא מילא אחר הוראות הדרישה עד ליום 6.6.06 (ראו מועד הקבלה הנטען, שהוא קודם למועד המשלוח). בקשר לכל האמור הואשם המערער בעבירות לפי סעיפים 2(א), 4 ו-6(ה) לחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), תשנ"א-1991 (להלן- חוק עובדים זרים). יצוין כי במועד ביצוע העבירות מושא האישום טרם תוקן שם החוק. שם החוק תוקן בתיקון מס' 7 לחוק עובדים זרים (התיקון במסגרת סעיף 15 לחוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2005 (תיקוני חקיקה) תשס"ה-2005 ותחילתו ביום 1.5.05). ההליך בבית הדין האזורי 5. המערער כפר בבית הדין האזורי בעובדות ובאישומים המיוחסים לו. בעיקרו של דבר, גרסת המערער כפי שבאה לידי ביטוי בעדותו בבית הדין האזורי, הייתה, כי אינו מכיר את העובדים שנמצאו באתר; כי מעולם לא העסיק אותם, וכי אין לו כל קשר אליהם. המערער טען עוד כי הוא לא התקשר בהסכם להספקת עובדים עם קבלן כוח אדם בשם אלבאדרין, ואינו מכיר אותו. לטענתו, הוא התקשר בהסכם קבלנות משנה עם חברת האחים סמריה, שבעליה, מר חסן גבוע, הוא ישראלי הגר בכסייפה. האחריות לביצוע העבודות באתר הייתה של חברת סמריה. החברה התחייבה לבצע עבודות באתר, ובכלל זה, להעסיק עובדים על-פי דין, ואין כל קשר של יחסי עובד ומעביד בינו לבין עובדי החברה. לביסוס טענתו הגיש המערער לבית הדין האזורי העתק הסכם התקשרות בינו לבין חברת האחים סמריה לביצוע עבודות במעטפת הבניין ובחדר המדרגות של הבית ברח' יגאל אלון 209 בדימונה. ההסכם נושא תאריך 3.8.03. מועד תחילת ביצוע העבודות על פי ההסכם הוא "מיידי", וסיומן: 30.4.04. כמו כן הגיש חשבונית של חברת האחים סמריה, נושאת תאריך 20.3.04. 6. מטעם המאשימה, העידו בבית הדין האזורי מפקחים מטעם משרד התמ"ת, מר אילן אוחיון ומר אבי בר מוחא, ומנהל העבודה באתר, מר ניסים חדד. כמו כן הוגשה תעודת עובד ציבור מאת רע"נ תעסוקה במנהל האזרחי לאזור יו"ש, מר עמי קבליו. מטעם ההגנה העיד המערער. 7. יצוין כי לאחר סיום שמיעת ההוכחות, הגיש המערער לבית הדין האזורי בקשה דחופה לביטול כתב האישום. בבקשתו טען המערער כי מעיון בהודעות הקנס עולה כי במקום המיועד לרישום שם המפקח לא נרשם שם כלשהו, אלא צוין בכתב יד שאינו ברור "רכז קנסות", ובמקום המיועד לחתימה מופיעה חתימה בלתי מזוהה. לטענתו, נוכח העובדה כי הודעות הקנס מכוחן מוגש כתב האישום בטלות מעיקרן, דינו של כתב האישום להתבטל. לחלופין טען המערער בבית הדין האזורי, כי קמה לו הגנה מן הצדק, מאחר שהגשת כתב האישום וניהול ההליך הפלילי בעניינו נסמכו על הודעות קנס שהן בטלות מעיקרן. על כן לא היה בסיס להעמידו לדין פלילי. לגופו של עניין, ולאחר דיון בטענות המערער, דחה בית הדין את הבקשה. בית הדין קבע כי בהודעות הקנס לא נפל פגם היורד לשורשו של עניין, המצדיק ביטול הקנס וזיכוי המערער. לפי קביעת בית הדין הוכח, כי ההחלטות על הטלת הקנס התקבלו על-ידי המפקח המוסמך לכך בחוק, ודי בכך על מנת לדחות את טענות המערער. משנקבע כי הודעות הקנס אינן בטלות מעיקרן, הרי שכתב האישום הוגש כדין. בהתאמה לכך, נדחתה גם טענתו החלופית של המערער כי קמה לו הגנה מן הצדק. 8. נציין כבר כאן, כי במסגרת הערעור טען המערער כנגד אי ביטולו של כתב האישום על-ידי בית הדין האזורי, נוכח הפגמים שנפלו בהודעת הקנס שהוטל עליו, כמו גם כנגד דחיית טענתו בדבר הגנה מן הצדק, שנסמכה על הפגמים שנפלו בהודעת הקנס. בדיון שהתקיים לפנינו קיבל המערער את המלצתנו שלא לעמוד על טענותיו אלה בעניין בטלות כתב האישום. משכך, פטורים אנו מדיון בהן. לעניין זה אך נזכיר כי משהוגש כתב אישום, אין עוד נפקות לפגמים, ככל שנפלו כאלה, בהודעת הקנס (ע"פ (ארצי) 61/09 מדינת ישראל נ' ירון בנאי מיום 13.4.2010, וההפניות שם, ע"פ (ארצי) 31635-06-10 מדינת ישראל נ' גאוצ'וס, מיום 7.3.2011). המסגרת הנורמטיבית 9. בסעיף 2(א) לחוק עובדים זרים נקבע כדלקמן : "מעביד שעשה אחד מאלה- (1) העביד עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מכוח חוק הכניסה לישראל התשי"ב-1952, והתקנות לפיו; (2) העביד עובד זר בניגוד להוראות סעיף 1יג דינו-........". בסעיף 1יג לחוק נקבע: "1יג. (א) לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן הממונה או עובד משרד הפנים מטעמו התיר בכתב את העסקת ושל העובד הזר אצל אותו מעביד ובהתאם לתנאי ההיתר ...." בסעיף 4 לחוק, כנוסחו בעת ביצוע העבירות מושא כתב האישום, נקבע כך: "4. נעברה עבירה לפי סעיף 2 בידי קבלן כוח אדם, יואשם בעבירה כאמור גם מי שהעסיק בפועל את העובד הזר, אלא אם כן הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו, ושנקט את כל האמצעים הסבירים למניעתה." בסעיף 1 לחוק, כנוסחו בעת ביצוע העבירות מושא כתב האישום נקבעה הגדרה ל"קבלן כוח אדם" בזו הלשון: "קבלן כוח אדם הינו מי שעיקר עיסוקו או מקצתו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו". 10. יצוין כי הוראת סעיף 4 לחוק עובדים זרים תוקנה בתיקון מס' 7 לחוק עובדים זרים (התיקון במסגרת סעיף 15 לחוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2005 (תיקוני חקיקה) תשס"ה- 2005 ותחילתו ביום 1.5.05). בסעיף 4(א) כהוראתו לאחר התיקון, לאחר מועד ביצוע העבירות, נקבע: "מעסיק בפועל שמועסק אצלו עובד זר אשר אינו רשאי לעבוד בישראל לפי הוראות חוק הכניסה לישראל, דינו כדין מעביד שעבר עבירה לפי הוראות סעיף 2(א)(1). בסעיף 1 לחוק כפי שתוקן במסגרת אותו תיקון נקבעה ההגדרה: ""קבלן כוח אדם" ו"מעסיק בפועל"- כהגדרתם בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם תשנ"ו- 1996". 11. בסעיף 6 לחוק עובדים זרים, כנוסחה במועד ביצוע העבירות מושא האישום, נקבע: "(א) לשם פיקוח על ביצוע הוראות חוק זה או תקנות על פיו, רשאי עובד משרד העבודה והרווחה שהשר הסמיכו לכך בכתב (להלן- מפקח)- לדרוש ממעביד, מלשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה התשי"ט -1959, מאדם שפועל מטעמו של המעביד או בעבורו או מעובדו של המעביד מידע ומסמכים הנוגעים לביצועו של חוק זה. ........ (ה) מי שאינו ממלא אחר דרישת מפקח לפי סעיף זה דינו-......" פסק הדין של בית הדין האזורי 12. בפסק הדין עמד בית הדין האזורי על עדותו של מר ניסים חדד, מנהל העבודה באתר, שהיה עובד שכיר אצל המערער. בית הדין קבע, כי לפי עדותו של חדד, העובדים מושא האישום עבדו אצל קבלן המשנה מר אלבאדרין. בית הדין ציין כי מר חדד לא ידע לומר האם הנאשם התקשר עם אלבאדרין בחוזה, אך ציין כי אלבאדארין נמצא כל יום באתר ומשגיח על הפועלים, וכי המערער מגיע כמעט כל יום, כדי לבדוק את קצב התקדמות העבודה. בית הדין עמד על גרסת המערער כפי שהעיד עליה, לפיה העובדים היו עובדי חברת האחים סמריה, עימה התקשר בהסכם כקבלן משנה (ראו לעיל בפסקה 5 פירוט גרסת המערער), וציין, כי כשהמערער עומת עם הטענה כי בעל חברת סמריה על פי הרישום ברשם החברות הינו מוחמד אבו עארם מן הכפר יאטה שבשטחים, השיב כי אינו מכיר את מוחמד כי אם את חסן גבוע, שנתן לו חשבוניות כנגד תשלומים ששילם לו. מכלל החומר כפי שנפרש לפניו, הגיע בית הדין האזורי למסקנה, כי "הוכח כי הנאשם היה זה שהעסיק את העובדים בפועל" (ההדגשה במקור, ר.ר). בית הדין נימק מסקנתו בזו הלשון: "הנאשם הודה בחקירתו וכן בעדותו בפנינו כי היה הקבלן הראשי של ביצוע עבודות השיפוץ באתר, וכי הוא זכה בביצוע הפרויקט במסגרת שיקום שכונות .... וכלשונו: הפרויקט הוא פרויקט שיפוצי. אני מתעסק עם שיפוצים, בכל הארץ התעסקתי בשיפוצים. הייתי מעסיק מנהל עבודה והייתי מוסר את העבודה בקבלנות. זה בגדול. ככה הייתי מתעסק עם העבודה". בית הדין היה סבור, כי די בעדות זו של המערער כדי לקבוע שהוא היה "המעסיק בפועל" של העובדים באתר, "אשר הועסקו כאמור בעבודות השיפוץ באתר באמצעות קבלני משנה (ההדגשה שלי ר.ר.). בית הדין הוסיף, כי גרסת המערער כי התקשר עם חברת האחים סמריה להספקת העובדים במועד הרלוונטי לכתב האישום לא הוכחה. לעניין זה מצביע בית הדין על עדותו של ניסים חדד. בית הדין מציין כי מר חדד שנכח מדי יום באתר מטעם המערער ופיקח על טיב העבודה ואיכותה, העיד כי קבלן המשנה היה מר אלבאדרין, שהעסיק את הפועלים באתר. מר חדד לא אזכר בעדותו או בהודעותיו את חברת האחים סמריה. יצוין כי מר אלבאדרין אינו תושב ישראל, והוא מתגורר "בשטחים". בית הדין ציין כי הנאשם לא ידע לציין בעדותו כיצד מתיישבת גרסתו עם זו של מר חדד. בית הדין ציין את דברי המערער לפיהם " מנהל העבודה מכיר אותם (את חברת האחים סמריה ואת חסן גבוע) , אני אגיד לך בלשון עדינה השתבשה עליו דעתו. הוא לא מרגיש טוב נפשית, הוא מבולבל קצת." בית הדין ציין כי הסברו זה של הנאשם לא נתמך בכל ראיה וטענתו דבר מצבו הנפשי של העד כלל לא הוכחה. כל זאת שעה שעדותו של חדד הייתה עקבית ולא נסתרה. בית הדין עמד עוד על כך כי מועד ביצוע העבירות בחודש אוגוסט 2004 היה לאחר תום ההתקשרות הנטענת של המערער עם חברת סמריה, שלפי המצוין בהסכם היתה עד 30.4.04. בעומדו על היסוד הנפשי הנדרש, ציין בית הדין האזורי, כי בחינת חומר הראיות והעדויות מבססת את המסקנה לפיה "התקיימו נסיבות שהיה בהם לעורר חשדו של הנאשם כי העובדים שהועסקו במקום הם עובדים זרים שלא כדין, בפרט כשגרסתו של חדד, לפיה קבלן המשנה של הנאשם היה אף הוא תושב השטחים ועובד זר לא נסתרה. הימנעותו של הנאשם מלברר את הטעון בירור ולדרוש בפרטים הרלוונטיים על מנת להבטיח את קיום הוראות החוק הינה בגדר עצימת עיניים". לאור כל האמור הגיע בית הדין לכלל מסקנה כי "המאשימה הרימה את נטל הראיה המוטל עליה והוכיחה כי הנאשם העסיק בפועל את העובדים הזרים שנמצאו באתר שלא כדין", והרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום בדבר העסקה בפועל שלא כדין ואי מילוי אחר דרישת מפקח עבודה, עבירות על סעיפים 4 ו-2(א), וסעיף 6(ה) לחוק עובדים זרים. הערעור עיקר טענות המערער 13. לטענת המערער, האישום המיוחס לו, "מבקש לחבר" בין הוראותיו של סעיף 2(א) לחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), תשנ"א-1991, לבין הוראותיו של סעיף 4 לחוק בנוסחו הישן, ולהאשים את המערער בהיותו מעסיקם בפועל של העובדים. לטענתו, על פי הוראת הסעיפים בנוסחם הישן, כפי שהיה בתוקף בעת ביצוע העבירה, נדרש כי קבלן כוח אדם הוא זה שיעבור את העבירה בעצמו והוא למעשה 'העבריין העיקרי'. האישום של "המעסיק בפועל" הוא טפל ונגרר לעבירה העיקרית המבוצעת על-ידי קבלן כוח האדם. במקרה דנן לא הוגש כתב אישום כנגד מי שמיוחסת לו העבירה העיקרית. בנוסף, בנוסח הקודם, כמו גם בנוסח הנוכחי של החוק, מבקשים להיבנות מן ההגדרות של "מעסיק בפועל" כפי שנקבעו בחוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996. על פי ההגדרה, "מעסיק בפועל", הינו מי שאצלו מועסק עובד של קבלן כוח אדם. המערער מדגיש, כי הוא, כמו גם חברת סמריה אינם חברת כוח אדם, ועיסוקם אינו במתן שירותי כח אדם, אלא בביצוע עבודה כקבלני משנה, ודי בכך כדי לזכותו. מהות האישומים כנגד המערער אינם מתבססים על העסקה שלא כדין, אלא על העסקה בפועל שלא כדין; ואולם, במקרה זה המערער כלל לא התקשר עם קבלן כוח אדם אלא עם קבלן משנה שביצע עבורו עבודות באתר. 14. לעניין העבירה "אי מילוי אחר הוראת מפקח", הקבועה בסעיף 6(ה) לחוק עובדים זרים, נטען כי העבירה לא הייתה קיימת לפי סעיף 6(ה) לחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), תשנ"א-1991. עיון בהכרעת הדין לא מעלה אף רמז קל מדוע הורשע בעבירה זו, והיא נעדרת פירוט ונימוק ביחס לכך, מן הפן העובדתי או המשפטי. בנוסף, המסמכים הומצאו בסופו של יום למשיבה, ב"איחור קצר של מספר חודשים". מיום המצאת המסמכים ועד להגשת כתב האישום חלפו כמעט כשנתיים, "כך שלטעון כי אחור קצר בהמצאת המסמכים מוביל בהכרח להרשעה עם כל הכבוד נראה מעט חסר תום לב". 15. לטענת המערער, התקשרותו עם חברת סמריה נמשכה זמן רב יותר מן הצפוי, ועל כן אין רלוונטיות למועד סיום העבודות כפי שנקבע בהסכם ההתקשרות עימה. בנוסף טען המערער, כי בית הדין האזורי נסמך בהכרעת דינו דווקא על הודעת מר חדד מחקירתו במשטרה להבדיל מחקירתו בפני בית הדין, אך הודעה זו מהווה ראיה בלתי קבילה, שכן היא הוגשה בניגוד לסעיף 10א לפקודת הראיות, תשל"א-1971. כמו כן נטען, כי המשיבה כשלה בהוכחת רכיבי כתב האישום, ובראש ובראשונה את הרכיבים העובדתיים של עבירת "העסקה בפועל"; המשיבה כשלה בהוכחת היסוד הנפשי הנדרש לעבירות אלו; בעבודת איסוף הראיות של המשיבה נפלו פגמים מהותיים ואי לכך נפגעה הגנתו של המערער בצורה מהותית. כך, לא בוצע צילום מוקדם של העובדים; לא נגבתה עדות או הודעה מהחברה; מר חסן גבוע לא זומן להעיד בפני בית הדין; כתב האישום הוגש בשיהוי; לא נגבתה עדות מוקדמת מהעובדים וממר אלבאדרין. כל אלה מצביעים על כך כי המשיבה לא עמדה בנטל הראיה ובנטל ההוכחה הנדרש בפלילים, שכן האחריות הפלילית של המערער לא הוכחה מעל לספק סביר. על כן הכף נוטה לטובת זיכוי המערער. עיקר טענות המדינה 16. המדינה סומכת ידיה על קביעותיו של בית הדין האזורי. לטענתה, בדין הורשע המערער בעבירות על פי חוק עובדים זרים כנוסחו בעת ביצוען. לטענתה, ניסים חדד מסר הודעתו ביום הביקורת, ולפיה קבלן בשם שמס אלבאדרין מביא את העובדים לעבודה ומחזיר אותם, וכי כל יום הוא באתר. ניסים חדד מסר עוד כי הוא נמצא כל יום באתר, והוא זה שמפקח על עבודת העובדים ומספק להם את חומרי העבודה. מר חדד נחקר בבית הדין והדברים שמסר בהודעתו לא נסתרו. הודעת חדד הינה בסתירה מוחלטת לזו שמסר המערער. מוסיפה עוד המדינה וטוענת כי החוקרים ביצעו עבודתם נאמנה. כמו כן מר חסן גבוע נחקר על ידם, אך נמנע מן המדינה להגיש את חקירתו, מאחר שלא ניתן היה לזמנו לעדות בבית הדין. עוד טוענת המדינה כי מבחינת הוכחת היסוד העובדתי של העבירה "מחומר הראיות עולה כי מדובר בהעסקה ישירה של העובדים הזרים על ידי המערער". לטענתה "כיוון שעבירת העסקה בפועל הינה עבירה הכרוכה בעבירת העסקה שלא כדין, הרי שמבחינת תוצאת הרשעתו של המערער בהעסקה בפועל, במקום בהעסקה ישירה הינה זהה ועל כן לא נגרע מהגנתו של המערער מאומה." לעניין זה סבורה המדינה כי "ניתן היה להשתמש בסעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, לפיו ניתן להרשיע בעבירה לפי עובדות שהוכחו בפני בית הדין". 17. לעניין טענת המערער באשר להוכחת היסוד הנפשי הנדרש לביצוע העבירה, טוענת המדינה כי היסוד הנפשי הוכח באופן ברור. גם מגרסתו של המערער, לפיה התקשר עם חברת סמריה ולא עם מר אלבאדרין, עולה כי הוא לא בדק את נושא רישיונם של העובדים, על אף שנהג להגיע לאתר פעמים רבות כדי לעמוד על העבודה המתבצעת בו. המערער בחר לכל הפחות "לעצום את עיניו" ולהתעלם כליל מעצם העסקת העובדים שלא כדין; עצימת עיניים עונה על הגדרת המודעות הנדרשת כיסוד נפשי בעבירה. 18. באשר להתנהלות החוקרים, טוענת המדינה כי טענות המערער חסרות שחר, שכן על המפקחים לאסוף ראיות מספיקות כדי למצוא את העבריין שביצע את העבירה. לעניין זה, החוקרים ערכו רשימת עובדים, חקרו את מי שיכלו בשפה העברית וערכו את יתר הדוחות המחויבים כראוי. כל זאת הוכח באמצעות תעודות עובד ציבור. ישנן חקירות שלא יכולות להתבצע על ידי המפקחים במסגרת עבודתם, כאשר אחת מאלה הינה זימון גורמים פלשתינים למתן עדות בבית הדין. דיון והכרעה 19. בבואנו לדון בשאלות המתעוררות במסגרת הערעור, מוצאים אנו להזכיר בפתח הדברים את ההלכה כפי שיצאה מבית דין זה, לפיה, כאשר העובדים הזרים, שאינם מורשים לעבוד בישראל, נמצאים בשטח השייך או נמצא בשימוש של בעל מקרקעין או מי שמחזיק בהם מכוחו, חזקה היא כי קיים קשר של יחסי עובד מעביד בין אותו מחזיק מקרקעין לבין העובדים, וזאת אלא אם יוכח אחרת (ע"פ עופר יונסוף נ. מדינת ישראל, מיום 30.5.2010 וההפניות שם, להלן- עניין יונסוף, וכן החלטת בית המשפט העליון מפי השופט ג'ובראן ברע"פ 5068/10 עופר יונסוף נ' מדינת ישראל, מיום 18.1.2011). בבואנו ליישם את הנפסק בעניין יונסוף על נסיבות המקרה שלפנינו, תוצאת הדברים הינה כי משנמצאו העובדים הזרים עובדים באתר הנמצא באחריותו של המערער, חזקה היא כי הם עובדיו. על פי הנפסק בעניין יונסוף מדובר בחזקה בדבר העסקה ישירה. מובן הדבר שחזקה זו ניתנת לסתירה. מטבע הדברים, הרשעה בהעסקה ישירה, טעונה אישום בהעסקה ישירה. 20. אלא, שעל פי הנטען בכתב האישום, בנסיבות המקרה שלפנינו, ושלא כמו בעניין יונסוף, אין טענה למדינה בדבר העסקה ישירה של העובדים על ידי המערער. הטענה הינה אחרת. לפי הנטען בכתב האישום, העובדים מועסקים על ידי קבלן כוח אדם, מר שמס אלבדארין, והנאשם הינו "מעסיקם בפועל". האישום כלפיו הינו על פי הוראת סעיף 4 לחוק עובדים זרים, המפנה להוראת סעיף 2 לחוק. בחוק עובדים זרים, כפי נוסחו בעת ביצוע העבירות, לא נמצא הגדרה למונח "מעסיק בפועל". לטעמנו, צודק המערער בטענתו, ואף המדינה אינה גורסת אחרת, כי את הביטוי "מעסיק בפועל" יש לפרש בזיקה להוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם תשנ"ו- 1996 (להלן- חוק קבלני כוח אדם). ואומנם, בחוק קבלני כוח אדם מוגדר "מעסיק בפועל" כ"מי שאצלו מועסק עובד של קבלן כוח אדם". פירוש זה של המונח "מעסיק בפועל" עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 4 לחוק עובדים זרים בכללותה, כנוסחה בשעתו, הקושרת בין "קבלן כוח אדם" לבין "מעסיק בפועל". וכך בלשון הסעיף: "נעברה עבירה לפי סעיף 2 בידי קבלן כוח אדם, יואשם בעבירה כאמור גם מי שהעסיק בפועל את העובד הזר....". הפירוש אף מתיישב עם נוסחו של סעיף 4 כפי שהוא בתוקף היום, שבו מובהר מפורשות כי: "קבלן כוח אדם" ו"מעסיק בפועל"- כהגדרתם בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם תשנ"ו-1996". הנה כי כן, לפי הנטען בכתב האישום, העובדים הזרים היו עובדיו של קבלן כוח אדם מר שמס אלבאדארין, שסיפק את העובדים למערער. המערער מואשם בנסיבות אלה כ"מעסיק בפועל" של עובדי קבלן כוח אדם. אנו סבורים כי את הטענות האלה שבכתב האישום לא עלה בידי המאשימה להוכיח. כל זאת, מן הטעמים עליהם נעמוד במפורט להלן. 21. ראשית נציין, כי בהחלטת בית הדין האזורי בדבר הגשת הודעתו של ניסים חדד כראיה לתיק אין מקום מקום להתערב. לא מצאנו כי בנסיבות העניין הגשתה של ההודעה אינה עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א- 1971. בית הדין האזורי העדיף את גרסת חדד כפי שעלתה בעיקר מן ההודעה, על פני גרסת המערער. בית הדין לא נתן אמון בדברי המערער בדבר היות העובדים הזרים עובדיה של חברת סמריה, עימה התקשר בהסכם כמי שאחראית על ביצוע העבודות בשטח, כקבלן משנה. בית הדין דחה את דברי המערער לפיהם מר חדד, מנהל העבודה שהועסק על ידו "לא מרגיש טוב נפשית", "השתבשה עליו דעתו", וכי הוא "מבולבל קצת". בקביעות מעין אלה של הערכאה הדיונית, ערכאת הערעור כרגיל לא תתערב, ולא מצאנו כל הצדקה להתערבות בהן בנסיבות המקרה שלפנינו. זאת מה עוד שמר חדד מסר את הודעתו לחוקר ממש ביום האירוע. 22. מפאת חשיבותם הדברים שמסר מר חדד בהודעתו לחוקר, נציג את הדברים מפיו כלשונם: "ש. האם אתה מזהה פועלים אלה....? ת. כן. אני מזהה אותם. הם עובדים אצל קבלן משנה של גבי אוזן. שמו של קבלן המשנה הוא שמש והוא בדואי מהאזור פה. ..... את חומרי העבודה פה באתר אנחנו מספקים, ואת כלי העבודה איתם עובדים הפועלים פה מספק קבלן המשנה שמש. שמש מביא את הפועלים שלו לעבוד פה וגם מחזיר אותם . אני מפקח שהם עושים את העבודה כמו שצריך ונדרש. את העבודה פה קיבל גבי אוזן מחברת שיקום שכונות ולקח את קבלן המשנה שמש. גבי אוזן מגיע לפה כמעט כל יום וקבלן משנה שמש נמצא פה כל יום ומשגיח על הפועלים שלו שנמצאים פה" (ההדגשות שלי, ר.ר.). בעדותו בבית הדין לא מסר מר חדד דברים אחרים. העדות כפי שמסר בבית הדין קצרה מאד. בעיקר היא מתייחסת (בחקירה נגדית) לאופן גביית ההודעה מפיו. השאלה הנשאלת היא, אם יש בדברים כפי שנמסרו על ידי חדד די, לביסוס הרשעתו של המערער "בהעסקתם בפועל" של העובדים על ידי המערער. 23. קודם שנעמוד על העולה מדבריו של מר חדד נציג, ולו על קצה המזלג, את ההבחנה כפי שהיא עולה מן הפסיקה ומן הספרות המשפטית, בין קבלן כוח אדם לבין קבלן שירותים, ולעניינינו, ובשינויים המחויבים, "קבלן משנה". בקשר לכך נקבע כי קבלן שירותים, הוא קבלן המספק מוצר מוגמר למזמין. קבלן השירותים הוא זה שיספק את חומרי הגלם, ככל שקיימים כאלה לצורך קבלת המוצר או השירות המוגמר, והוא שיפעיל את עובדיו ויפקח עליהם עד להשלמת המוצר המוגמר. לעומת זאת, קבלני כוח האדם מספקים לארגון עובדים זמניים. באופן זה, העבודה נעשית על ידי עובדי הקבלן בחצריו של המזמין, והמזמין הוא זה שמפעיל את העובדים, נותן הוראותיו, ומפקח על ביצוע העבודה (ראו פרופ' אמירה גלין, "מיקור חוץ (Outsourcing) 'מתמקרים' החוצה; ההיבט הארגוני והניהולי", שנתון משפט העבודה ז', 43, 46; עב 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ - מדינת ישראל מיום 11.8.08). ה"מזמין" לענייננו, ובקשר לחוק עובדים זרים וחוק קבלני כוח אדם הוא "המעסיק בפועל". מן הכלל אל הפרט 24. מדבריו של מר חדד בהתייחס ל"מערכת היחסים המשולשת" שבין המערער, מר שמס אלבאדרין והעובדים, כפי שפירט בהודעתו לחוקר, נמצאנו למדים מחד, על סימנים שהם אופייניים להעסקה באמצעות קבלני כוח אדם, ומאידך, על כאלה שאינם אופייניים להעסקה מעין זו. כך למשל, מתוך דברי חדד, המאפיינים התומכים בהיותו של אלבאדארין "קבלן כוח אדם" הינם היותו מביא ומחזיר את העובדים מידי יום לאתר; אספקת חומרי העבודה על ידי מחזיק האתר, והעובדה שמר חדד מפקח מטעמו של המערער, על כך שהעובדים מבצעים את העבודה כנדרש. מנגד, בדברי חדד ניתן למצוא גם אמירות שאינן מאפיינות קבלני כוח אדם- העובדה שאלבאדרין נמצא כל יום באתר ומשגיח על הפועלים שלו, העובדה שאלבאדרין מספק את כלי העבודה, כמו גם כינויו על ידי חדד כ"קבלן משנה". אף ניתן לומר כי עצם הפיקוח הכולל של האחראי על האתר, על עבודת קבלן המשנה, אינה זרה להתקשרות עם קבלני משנה האחראים על ביצוע עבודות באתר. הנה כי כן, משאלה הם פני הדברים נשאלת השאלה אם עלה בידי המאשימה להוכיח את העבירה בה הואשם המערער לפי סעיף 4 לחוק עובדים זרים, והיא "העסקה בפועל" של העובדים שהם עובדי קבלן כוח אדם. 25. בהיותו סבור כי עלה בידי המאשימה להוכיח את סעיפי האישום, ציין בית הדין האזורי כי "הנאשם הודה בחקירתו וכן בעדותו בפנינו כי היה הקבלן הראשי של ביצוע עבודות השיפוץ באתר, וכי הוא זכה בביצוע הפרויקט במסגרת שיקום שכונות ....וכלשונו: הפרויקט הוא פרויקט שיפוצי. אני מתעסק עם שיפוצים, בכל הארץ התעסקתי בשיפוצים. הייתי מעסיק מנהל עבודה והייתי מוסר את העבודה בקבלנות. זה בגדול. ככה הייתי מתעסק עם העבודה". כאמור בית הדין היה סבור, כי די בעדות זו של המערער כדי לקבוע שהוא היה "המעסיק בפועל" של העובדים באתר, "אשר הועסקו כאמור בעבודות השיפוץ באתר באמצעות קבלני משנה". (ההדגשה שלי, ר.ר.). בקביעות אלה של בית הדין האזורי נמצא ערבוב מסוים בין המינוחים "העסקה בפועל", המתייחס להעסקה באמצעות קבלן כוח אדם מצד אחד, והעסקה באמצעות קבלן משנה מצד שני. על פני הדברים, אין חולק, כי יש שוני בין שני סוגי ההעסקה, כשהאישום מתייחס במפורש להעסקה באמצעות קבלן כוח אדם, ואליה בלבד. בקשר לכך נציין, כי בעניין יונסוף שהוזכר, טען הנאשם כי העובדים הזרים הועסקו על ידי קבלן משנה. באותו עניין נמנעה המדינה מפורשות, ובצדק, מלטעון להיותו של הנאשם "מעסיקם בפועל" של העובדים ועמדה על הטענה בדבר העסקה ישירה (ראו שם בסיפא לפסקה 9 לפסק הדין). טענה זו של המדינה בדבר העסקה ישירה של העובדים, היא זו שבסופו של יום התקבלה שם על ידי בית הדין. 26. המדינה ערה בטיעוניה לקושי שמעורר האישום של המערער "בהעסקה בפועל" של עובדי קבלן כוח אדם, לפי סעיף 4 לחוק עובדים זרים, נוכח העולה לכאורה מחומר הראיות, כמו גם מפסק דינו של בית הדין האזורי, לפיו אין מדובר בהתקשרות של המערער בהסכם להספקת עובדים. על כן מציעה המדינה במסגרת הערעור ובהסתמך על הוראת סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב-1982 (להלן- חוק סדר הדין הפלילי), לייחס למערער עבירה של העסקה ישירה של העובדים הזרים, לפי הוראת סעיף 2(א) לחוק עובדים זרים. לשלמות התמונה לפנינו, נציג כלשונן את הוראות סעיפים 184 ו-186 לחוק סדר הדין הפלילי, כדלקמן: "184. בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום" "186. בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה." אפשר הדבר, ואין אנו קובעים מסמרות בעניין, כי במסכת העובדות כפי שנפרשה לפני בית הדין האזורי ניתן היה לבסס אישום המערער בהעסקה ישירה של העובדים, אף שאישום כזה לא נטען בכתב האישום. כך במיוחד נוכח החזקה ככפי שנקבעה בפסיקה מחד (ראו בפסק הדין בעניין יונסוף), ומאידך, לאור מסכת הראיות שהונחה לפני בית הדין. השאלה הנשאלת היא, אם התקיימו בנסיבות העניין התנאים שנקבעו בהוראות חוק סדר הדין הפלילי להרשעת המערער בעבירה שלא הואשם בה בכתב האישום, ולעניין זה עבירה של העסקת עובדים זרים לפי סעיף 2(א) לחוק עובדים זרים. לעניין זה, ובהתאם להוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, יש לבחון אם ניתנה למערער "הזדמנות סבירה להתגונן" מפני האישום שלא נזכר בכתב האישום, וזאת במיוחד, שטענת המדינה בדבר אפשרות של הרשעה בעבירה שלא נטענה בכתב האישום, מועלית לראשונה בשלב תשובת המדינה לערעור המערער על הרשעתו בעבירות מושא כתב האישום. 27. בקשר לתנאי בדבר "מתן אפשרות סבירה להתגונן" על פי הוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, יפים הדברים הבאים מפי השופטת דבורה ברלינר בפסק דינו של בית המשפט העליון, ע"פ 729/06 דניס רוטקוביץ נ' מדינת ישראל מיום 8.11.06, ואלה הם הדברים: "הזדמנות סבירה להתגונן מבטאת את זכותו של נאשם לניהול משפט הוגן שהתוצאה הסופית שבו, תבטא הכרעה בסוגיות עימן התמודד ומיצה את הגנתו, ולא כאלה שצצו ללא הכנה מוקדמת. משום כך, מן הראוי ככלל, שהעתירה להרשעה בעבירה חילופית תושמע בבירור, בכל שלב שבו היא הופכת להיות אופציה רלוונטית. גם אם היוזמה להרשעה החילופית היא של בית המשפט, ולא של הצדדים, מן הראוי שבית המשפט יודיע לצדדים כי האפשרות קיימת ויאפשר להם לטעון בכיוון החדש. "התכלית העומדת בבסיס דרישת ההזדמנות הסבירה להתגונן, הנה הבטחת יכולתו של הנאשם להתמודד עם הקושי הנובע מחסרונו של טיעון עובדתי בכתב האישום. גלומה בה ההכרה בכך שזכותו של הנאשם לנהל את הגנתו עשויה להיפגם בנסיבות בהן הוא לא הועמד, במועד הגשת כתב האישום, על מכלול העובדות שבגינן נמצא, בסופו של הליך, חייב בדין. אכן, תנאי יסודי ליכולתו של נאשם לגבש ולהציג קו הגנה הוא ידיעה בדבר האישומים המיוחסים לו, שהרי אין אדם יכול להתגונן אם אין הוא יודע מפני מה (ראו והשוו ע"פ 545/88 בן עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 316, 323, (להלן: פרשת בן עזרא); ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534, 541). הלכה עמנו כי המבחן לבחינת קיומה או היעדרה של הזדמנות סבירה להתגונן, הוא מבחן כפול. ראשיתו בבחינה טכנית-פרוצדוראלית, שעיקרה בשאלה האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לחקור עדים, להביא ראיות מטעמו וכדומה, וסופו בבחינה מהותית, שעיקרה בשאלה אם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לגבש ולהציג קו הגנה ביחס לעבירה שעובדותיה לא נטענו בכתב האישום" (ראו ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 615; ע"פ 9256/04 יוסף נוי נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(3), 1791, עמ' 1796 (לא פורסם))" (ההדגשות שלי, ר.ר.)   28. בנסיבות המקרה שלפנינו נטען בכתב האישום להיות המערער "מעסיק בפועל" של העובדים הזרים, וככזה, ולא כמעסיקם הישיר, הוא הורשע על ידי בית הדין האזורי בעבירה לפי סעיף 4 ו-2(א) לחוק עובדים זרים. בית הדין האזורי לא התבקש להרשיע את המערער בעבירה של העסקה ישירה. אנו סבורים כי בנסיבות המקרה, ומשהטענה מועלית לראשונה במסגרת תשובת המדינה לערעור המערער על הרשעתו בדין, לא ניתנה למערער "הזדמנות סבירה להתגונן" כדרישת סעיף 184 לחוק. משכך, דין טענת המדינה לעניין זה להידחות. 29. הנה כי כן, לאחר האמור, תוצאת הדברים לטעמנו היא, כי לא עלה בידי המדינה להוכיח מעל לכל ספק סביר את יסודות העבירה כפי שמפורט בסעיף 4 לחוק עובדים זרים, דהיינו כי העובדים הזרים היו עובדי קבלן כוח אדם, וככאלה, המערער היה "מעסיקם בפועל". לפיכך, ולו מחמת הספק, דין הרשעת המערער להתבטל. משזו מסקנתנו, אין אנו מוצאים מקום להידרש לטענה הנוספת של המערער בהתייחס להוראת סעיף 4 לחוק עובדים זרים כנוסחה בשעתו, לפיה לא התקיים בנסיבות העניין תנאי שבחוק לעניין העמדתו לדין של המעסיק בפועל, והוא הגשת כתב אישום כנגד הקבלן. זאת נוכח הנקבע בהוראת הסעיף לפיו "נעברה עבירה לפי סעיף 2 בידי קבלן כוח אדם, יואשם בעבירה כאמור גם מי שהעסיק בפועל את העובד הזר." 30. בית הדין האזורי הרשיע עוד את המערער בעבירה של אי מילוי אחר דרישות מפקח, לפי סעיף 6(ה) לחוק עובדים זרים. בקשר לכך נכונה טענת המערער, כי בית הדין האזורי לא קיים בפסק דינו דיון באישום זה שבכתב האישום. לגופו של עניין יצוין עוד, כי אין חולק כי המסמכים שדרש המפקח נמסרו לו בסופו של יום, כך שעל פני הדברים ספק אם התקיימו יסודות העבירה. אף יצויין כי בשעתו התייחסה הוראת הסעיף בדבר חובת מסירת מסמכים ופרטים למעביד בלבד. אשר על כן, מקובל עלינו כי בנסיבות העניין דין ההרשעה להתבטל. 31. משמצאנו כי דין הרשעת המערער על פי פסק דינו של בית הדין האזורי להתבטל, ממילא אין אנו נזקקים לטענות שבערעור בנוגע לגזר הדין. 32. סוף דבר הערעור מתקבל. מבוטלת הרשעת המערער בעבירה לפי סעיף 4 ו-2(א) לחוק עובדים זרים, והוא מזוכה מעבירות אלה מחמת הספק. כמו כן מבוטלת הרשעת המערער בעבירה לפי סעיף 6(ה) לחוק עובדים זרים והוא מזוכה מעבירה זו. קבלן משנהעובדים זריםקבלןהעסקת עובדים זרים