קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מועמדות למכרז פנימי עובד מדינה: הנשיא סטפן אדלר לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו אשר קבע כי המשיב (להלן: עו"ד מורה) זכאי להציג מועמדותו במכרזים פנימיים במדינה ולהתמודד במכרז פנימי מס' 811 למשרת מרכז (רכישות, חליפין והפקעות) במחוז תל-אביב של המינהל. תמצית העובדות וההליכים [2] עו"ד מורה מועסק במחוז תל אביב של מינהל מקרקעי ישראל (להלן גם: המינהל) מאז חודש יולי 2002 וככל הנראה עד היום. בראשית דרכו במינהל, התמודד עו"ד מורה במכרז פומבי מס' 1004/01 למשרת עוזר ראשי במינהל במחוז תל-אביב. ועדת הבוחנים במכרז התכנסה ביום 25.4.2002 והמליצה על עו"ד מורה כ"כשיר 2" למשרה. בהתאם, נמסר לו בהודעת נציבות שירות המדינה, כי המינהל יצור עימו קשר במידה והמועמד הקודם ברשימה לא יתקבל למשרה. מתוקף בחירתו כ"כשיר 2" במכרז, התכנסה ועדת המכרזים במינהל פעם נוספת ביום 9.6.2002, על מנת לאשר התקשרות עם עו"ד מורה כממלא מקום לעובדת בחופשת לידה. הוועדה אישרה את ההתקשרות עם עו"ד מורה לתקופה של 3 חודשים. בהתאם, נחתם ביום 7.7.2002 "חוזה למתן שירותים" בין עו"ד מורה לבין המינהל למתן "יעוץ משפטי, הופעה בבתי משפט וכל מטלה במחלקה המשפטית שתוטל עליו ע"י מנהלת המחלקה המשפטית". תקופת החוזה נקבעה עד ליום 30.9.2002 ועו"ד מורה הוגדר במסגרתו כ"קבלן". ההתקשרות עם עו"ד מורה נמשכה באופן רצוף ובאותה מתכונת גם לאחר תום תקופת ההסכם. בישיבתה מיום 13.10.2002, אישרה ועדת המכרזים את המשך ההתקשרות עם עו"ד מורה. בהתאם, נחתם ביום 10.11.2002, הסכם נוסף למתן שירותים בין עו"ד מורה לבין המינהל, למפרע, מיום 1.10.2002 ועד ליום 31.12.2002. לקראת תום תקופת החוזה השני, התקיימה ביום 30.12.2002 פגישה בין עו"ד מורה לבין מְנָהל מחוז תל-אביב של מינהל מקרקעי ישראל (דאז), מר ירון ביבי. במהלך הפגישה הוצע לעו"ד מורה לשמש בתפקיד ראש ענף במחלקת רישום והסדר מקרקעין במחוז. מר ביבי הודיע לעו"ד מורה, כי קיימת כוונה לפרסם מכרז פומבי למשרה זו והוא יוכל להתמודד במסגרתו. בית הדין האזורי קבע, כי בעקבות ישיבה זו החל עו"ד מורה למלא תפקידים שונים במחלקת רישום והסדר מקרקעין במחוז תל-אביב של המינהל. בהסכם מיום 23.1.2003, הוארך תוקף החוזה למתן שירותים בין עו"ד מורה לבין המינהל בשנה נוספת: מיום 1.1.2003 ועד ליום 31.12.2003. בראשית שנת 2003, אוחדה מחלקת רישום והסדר מקרקעין במחוז תל-אביב עם מחלקת רכישות והפקעות במחוז. זאת, בעקבות יציאתה לגמלאות של הממונה על מחלקת רכישות והפקעות במחוז. בית הדין האזורי קבע, כי החל ממועד זה, טיפל עו"ד מורה בפועל גם בנושא ההפקעות והרכישות במחוז תל-אביב. בתום שנת 2003, עזבה את תפקידה מנהלת המחלקה לרישום והסדר מקרקעין במחוז ועו"ד מורה התבקש לטפל גם בנושאים שהיו בתחום טיפולה. זאת, בכפיפות לסגנית הממונה המחוזית על רישום והסדר דאז, הגב' שרה קדוסי. לאחר זאת, הוארך חוזה השירותים של עו"ד מורה במספר הזדמנויות: ביום 10.2.2004 לתקופה של שלושה חודשים, וביום 22.6.2004 לתקופה של 6 חודשים, עד ליום 30.9.2004. ועדת המכרזים במינהל התכנסה ביום 7.11.2004, ודנה בין היתר בהמשך ההתקשרות עם עו"ד מורה. הוועדה החליטה לאשר את המשך ההתקשרות עם עו"ד מורה עד ליום 31.12.2004, תוך שהנחתה את המחוז לפעול לפרסום מכרז למשרה בהקדם האפשרי. בהתאם, הוארך חוזה השירותים של עו"ד מורה ביום 10.11.2004, עד ליום 31.12.2004. ביום 10.1.2005 התכנסה ועדת המכרזים העליונה במינהל, ודנה בין היתר בעניין המשך ההתקשרות עם עו"ד מורה. הועדה אישרה את הארכת ההתקשרות עם עו"ד מורה לתקופה של שישה חודשים, עד ליום 30.6.2005. זאת, נוכח הכוונה לפרסם מכרז פומבי לתפקיד ראש מדור/סגן מנהל מחלקה - יעוץ משפטי במחלקת רישום, הסדר והפקעות, שעו"ד מורה יוכל להתמודד בו. חברי הועדה העריכו כי הליכי המכרז יסתיימו בתוך שישה חודשים. לאחר זאת, הוארכה ההתקשרות עם עו"ד מורה בשני הסכמים נוספים: האחד מיום 2.2.2005, בתוקף עד ליום 30.6.2005. השני, מיום 7.7.2005, בתוקף עד ליום 31.8.2005. ההסכם האחרון נחתם על פי אישור ועדת המכרזים המרכזית במינהל בישיבתה מיום 26.6.2005. ביום 11.9.2005 הוארך חוזה השירותים של עו"ד מורה "עד יום 31.12.2005 או עד סיום הליכי המכרז, המוקדם מביניהם". ביום 18.12.2005, פנה מנהל המחוז בפועל, מר משה פופיק, לועדת הרכישות במינהל במכתב בעניין הארכת ההתקשרות עם עו"ד מורה. במכתבו עמד מנהל המחוז על המחסור בכוח אדם במחלקת רישום והסדר במחוז ת"א, על ביטול התקן של ממונה מחוזי לרכישת הפקעות וחליפין, והודיע כי "המשך העסקתו [של עו"ד מורה - ס.א.] במחוז חיוני ביותר". לפיכך ביקש להאריך את ההתקשרות עם עו"ד מורה לתקופה נוספת של שישה חודשים "עד לסיום ההליכים מול הנציבות ו/או עד למציאת פתרון אחר להעסקתו במחוז". בעקבות פנייה זו החליטה ועדת המכרזים המרכזית להאריך את ההתקשרות עם עו"ד מורה בחודש נוסף, עד ליום 31.1.2006, וחוזה השירותים עימו הוארך בהתאם. לאחר מועד זה, נעשתה ההתקשרות בין המינהל לבין עו"ד מורה באמצעות צדדים שלישיים על פי אישור ועדת המכרזים העליונה במינהל. זאת, החל מיום 1.2.2006 ועד ליום 31.12.2006. ועדת המכרזים העליונה התכנסה פעם נוספת ביום 17.12.2006 ודנה בין היתר בהמשך ההתקשרות עם עו"ד מורה. בפרוטוקול הועדה נכתב כך: "במצב הנוכחי העסקתו של עו"ד מורה חיונית למחלקת רישום והסדר ולמחוז תל-אביב. בשנה האחרונה נמצא בהליכים מכרז לתפקיד מרכז הפקעות שהטיפול בפרסומו טרם הסתיים. לאור האמור לעיל, מבקש המחוז להאריך ההסכם עימו עד סוף 2007". בהתאם לאישורה של ועדת המכרזים העליונה הוארכה ההתקשרות עם עו"ד מורה, באמצעות צד שלישי, עד תום שנת 2007. ביום 1.3.2007 פורסם מכרז פנימי לתפקיד סגן ממונה מחוזי לרישום והסדר (סגן מנהל מחלקת רישום והסדר) במחוז תל-אביב. המדינה הודיעה לעו"ד מורה כי לא יוכל להתמודד במכרז מאחר והוא אינו עובד מדינה. במסגרת הליכי המכרז, נבחר עובד מינהל אחר לתפקיד ותפקידו של עו"ד מורה צומצם לתחום ההפקעות והרכישות. ביום 27.6.2007 פורסם מכרז פנימי למשרת מרכז (רכישות, חליפין והפקעות) במחוז תל-אביב של המינהל (להלן: המשרה), היא המשרה מושא דיוננו. בקשותיו של עו"ד מורה להתמודד במכרז סורבו והוא הגיש תביעה בעניין לבית הדין האזורי בתל-אביב. במסגרת ההליך בבית הדין האזורי, עוכבו הליכי המכרז הפנימי למשרה. [3] במהלך הדיון בבית הדין האזורי, נדרשה ההסתדרות ליתן עמדתה בנוגע לאפשרות של פרסום מכרז פומבי למשרה. ההסתדרות הודיעה כי היא מתנגדת לקיומו של מכרז פומבי טרם קיומו של מכרז פנימי והבהירה, כי הדבר יהווה הפרה של הוראות התקשי"ר והתחייבויות המדינה כלפי נציגות העובדים בקשר לקיומו של מכרז פנימי, וכמובן "פגיעה בעובדי המדינה הקבועים, שיש להם זכות להגיש מועמדותם בהליך של מכרז פנימי". ההסתדרות הודיעה עם זאת, כי ככל שייקבע על ידי בית הדין כי יש לראות בעו"ד מורה עובד מדינה לעניין הזכות לגשת למכרזים פנימיים, אזי ההסתדרות לא תתנגד להשתתפותו במכרז. במהלך הדיון בערעור הסכימו הצדדים כי "עד למתן פסק דין בערעור תמשך העסקתו של עו"ד מורה באותה מתכונת כפי שהיתה עד למתן פסק דינו של בית הדין האזורי". פסק הדין האזורי [4] בית הדין האזורי קיבל את תביעתו של עו"ד מורה וקבע כי יש לראות בו עובד של המדינה לצורך התמודדות בהליכי מכרז פנימי. זאת עשה, על יסוד בחינת סממני העסקתו ויישומם בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקה. בית הדין האזורי קבע עוד, כי ההתקשרות בחוזה קבלני עם עו"ד מורה נעשתה לאחר שעבר הליך של מכרז פומבי, ונמצא כשיר למלא תפקיד בשירות הציבורי. מסקנתו של בית הדין האזורי נסמכה בין היתר על ניתוח האינטרסים האישיים והציבוריים הכרוכים בסוגיה. בית הדין האזורי עמד על האינטרס הציבורי בהרחבת מעגל המתמודדים למשרות בשירות הציבורי, על מנת להבטיח את בחירת המועמדים הטובים ביותר. עוד עמד בית הדין האזורי על כך שאי מתן אפשרות למשיב להתמודד במכרז הפנימי למשרה - שעה שאין כל שוני רלוונטי בינו לבין עובד מנהל אחרים - יש בה משום פגיעה בעקרון השוויון. הוסיף בית הדין וקבע, כי אין בהוראות חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים), או בהוראות התקשי"ר כדי למנוע מעו"ד מורה לגשת למכרז פנימי. זאת, על יסוד תורת הבטלות היחסית מדיני החוזים. בית הדין האזורי קבע עוד, כי הודעת נש"מ מס' סז/3 בדבר "פטור חד פעמי מחובת המכרז למשרות בשרות המדינה בהן מועסקים עובדים אשר נקלטו לעבודתם לפני יותר משנתיים", לא חלה בנסיבות העסקתו של עו"ד מורה ולפיכך אין לראות במשרה כפטורה מחובת מכרז. טענות הצדדים בערעור [5] לטענת המדינה, עו"ד מורה אינו עובד מדינה, ולא מתקיימים יחסי עובד-מעביד בינו לבין המדינה. עוד טענה, כי עובד שלא נקלט לשירות המדינה כדין - בדרך של מכרז פומבי או בפטור ממנו על פי דין - אינו זכאי לגשת למכרז פנימי. לטענתה, לא ניתן "לעקוף" את חובת המכרז הפומבי באמצעות התמודדות במכרז פנימי. הוסיפה המדינה וציינה, כי עו"ד מורה התמודד בלא פחות מ - 41 מכרזים פומביים, זכה באחד מתוכם, אולם סירב לקבל את המשרה. לטענתה, דחיית מועמדותו של עו"ד מורה במסגרת מכרזים פנימיים, אינה מהווה פגיעה בשוויון. זאת, נוכח השוני הרלוונטי בין עו"ד מורה לבין עובדים אחרים בשירות המדינה, המוצא ביטויו בכך שעו"ד מורה לא התקבל לשירות המדינה על פי ההליכים הקבועים בדין. המדינה הצביעה על התנגדותה של ההסתדרות הכללית לאפשר לעו"ד מורה להתמודד במכרז פנימי, ועל כך שראתה בכך פגיעה בעובדי המדינה הקבועים בשירות המדינה. עו"ד מורה תמך בפסק הדין האזורי מטעמיו, תוך שהוסיף טענות אלה: החלטה שלא לאפשר לו להתמודד במכרז הפנימי, כמוה כפיטורים; הוא מועסק במשרה למעלה מחמש שנים [היום 8.5 שנים - ס.א]; בית הדין אינו נדרש להכריע בסוגיית התאמתו לתפקיד המסורה לשיקול דעתה של ועדת המכרזים; הגורמים הרלוונטים במינהל מעוניינים בהמשך העסקתו במשרה, אולם נציבות שירות המדינה מערימה קשיים על קליטתו. דיון והכרעה [6] אקדים אחרית לראשית ואומר כי תוצאת הדברים בפסק דינו של בית הדין האזורי, לפיה עו"ד מורה זכאי להציג מועמדותו במכרזים פנימיים שמפרסמת המדינה, לרבות במכרז 811, מקובלת על דעתי ויש לאשרה. "עובד מדינה" ו"עובד במדינה" - הוראות הדין וההלכה הפסוקה [7] חוק המינויים קובע שורת תנאים מנהליים למינוי אדם כ"עובד מדינה" ובכללם, עמידה בבחינות, בדיקות רפואיות , והצהרות אמונים ורכוש . לצד אלה, אחד מהתנאים היסודיים שנקבעו בחוק המינויים להקניית מעמד של עובד מדינה, הוא קבלה לשירות המדינה בדרך של מכרז פומבי. וכך קובע סעיף 19 לחוק המינויים: לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי, על פי בקשת המנהל הכללי או מי שהוסמך לכך על ידיו, בין שנתפנתה המשרה ובין שהיא עשויה להתפנות. ביסוד הוראת סעיף 19 לחוק המינויים, והדרישה לקבלת כל עובד לשירות המדינה בדרך של מכרז פומבי, עומדת תכלית כפולה: הפן האחד שלה - עניינו במתן הזדמנות שווה לכלל אזרחי המדינה להתקבל כעובדי מדינה, בלא שיקולים מפלגתיים ופוליטיים. הפן השני שלה - נועד להבטיח כי "הטובים ביותר יתקבלו לעבודה ולא הקרובים ביותר". בפסק דין חסון עמדתי על החשיבות שבהליך המינוי של עובדי מדינה כדין, ועל היותו קונסטרוקטיבי ולא דקלרטיבי . להווי ידוע, כי מעמד של "עובד מדינה" הוא בעל משמעות לעניין שורת זכויות וחובות על פי דין, ובין היתר, לעניין חוק שירות המדינה (גמלאות), התשט"ו-1955, חוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963, ומנגנוני פיטורים. מכאן, משנה החשיבות בקיומו של הליך מינוי כדין. בהתאם להוראות הדין ולהלכה הפסוקה, אין לראות בעו"ד מורה כ"עובד מדינה" על פי חוק המינויים. זאת באשר, הוא לא התקבל למשרה בדרך של מכרז פומבי, וכפי הנראה, אף לא התמלאו לגביו דרישות נוספות הקבועות בחוק המינויים. עם זאת, בית דין זה פסק עוד לפני שנים, כי אי מילוי ההוראות המנהליות הקבועות בחוק המינויים, אינו שולל קיומם של יחסי עובד מעביד בין מבצע העבודה לבין המדינה לעניין זכויות כלליות הנובעות מיחסי עבודה. קיומם של יחסי עבודה בין העובד לבין המדינה ייקבעו על יסוד מערכת היחסים כפי שהייתה בפועל בין הצדדים, בהתאם לקריטריונים שנקבעו בפסיקה. וכך נאמר לעניין זה בפסק דין מועצת פועלי ירושלים, מפי השופט יצחק אליאסוף: את חוק המינויים יש לראות "בראש ובראשונה, כחוק מתחום המשפט המנהלי, חוק שבו אומר המחוקק לרשות המבצעת כיצד עליה לפעול במינוי עובדיה" (דב"ע לב/44- 9[2], בע' 18) .באי-מילוי ההוראות המינהליות של חוק המינויים אין כדי לשלול קיומם של יחסי עובד-מעביד בין המדינה לבין מי שעבד בשירות המדינה או זכויות וחובות כלליות העולות מקיום יחסי עובד-מעביד". בדומה הבעתי את דעתי בפרשת נקש, באלה הדברים: "בהתאם לאמור בפרשת חסון ובפרשת חג'בי ... עצם חלוף הזמן בו מועסק עובד בשירות המדינה משליך על זכויות כלליות העולות מקיום יחסי עובד-מעביד, אולם אין הוא מקנה זכויות הנגזרות מחוק הגמלאות". בדרך זו צעדה הפסיקה לאורך השנים, וקבעה מחד גיסא, כי עמידה בהוראות חוק המינויים הינה תנאי הכרחי להקניית מעמד של "עובד מדינה", ומאידך גיסא, העניקה למבצעי עבודה במדינה - שלא התקבלו על פי חוק המינויים - זכויות שונות הנובעות מיחסי העבודה בין הצדדים. כך למשל, הוקנתה למבצעי עבודה במדינה הזכות לתשלום פיצויי פיטורים. בית הדין האזורי בחן את מערכת היחסים בין עו"ד מורה לבין המדינה, והגיע לכלל מסקנה כי על אף שעו"ד מורה הועסק בשירות המדינה על פי חוזה למתן שירותים, בפועל שררו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד. קביעותיו של בית הדין האזורי בעניין זה הן קביעות עובדתיות המעוגנות היטב בחומר הראיות ואיננו מוצאים הצדקה להתערב בהן. בהתאם, יש לאשר את קביעתו של בית הדין האזורי בעניין מעמדו של עו"ד מורה כעובד במדינה. הזכות להתמודד במכרזים פנימיים [8] המדינה טענה במסגרת הערעור לפנינו, כי מבצעי עבודה במדינה שלא התקבלו למשרותיהם כדין בדרך של מכרז פומבי או בפטור ממנו על פי דין, אינם זכאים להציג מועמדותם למכרזים פנימיים במדינה ו"לעקוף" בדרך זו את חובת המכרז הפומבי הקבועה בחוק המינויים. המדינה סמכה טענתה זו על הוראת סעיף 19 לחוק המינויים ועל "נסמן" 11.411 לתקשי"ר, המתייחס למכרז פנימי ובין-משרדי, וקובע כך: "הוראות פרק משנה זה חלות על כל עובד שנקלט לשירות המדינה כדין בהתאם להוראות פסקה 11.912 כלומר: מי שנבחר למשרתו במכרז פומבי, או עבר בחינות נציבות שירות המדינה בהצלחה, או באמצעות פטור ממכרז כדין והשלים 18 חודשי עבודה במשרה אליה נתקבל לפי העניין". לדידי, פרשנות תכליתית של הוראות חוק המינויים בכלל, והוראת סעיף 19 בו בפרט, תומכת במסקנה כי מבצעי עבודה במדינה כעו"ד מורה, זכאים להציג מועמדותם במכרזים פנימיים שמפרסמת המדינה. אבאר. כאמור, ביסוד הוראת סעיף 19 לחוק המינויים, שעניינה בקבלת אדם לשירות המדינה בדרך של מכרז פומבי, עומדת תכלית כפולה: הפן האחד שלה - עניינו בעקרון השוויון והצורך להבטיח הזדמנות שווה לכלל אזרחי המדינה להתקבל כעובדי מדינה. הפן השני שלה- עניינו באינטרס הציבורי לשיפור רמת השירות הציבורי ואיכותו, על ידי קבלת העובדים "הטובים ביותר ולא הקרובים ביותר", ובלא שיקולים מפלגתיים ופוליטיים. עמד על כך ראש הממשלה דאז, דוד בן גוריון, במליאת הכנסת עת הובאה לדיון הצעת חוק שירות המדינה, התשי"ג-1953 כדלקמן: "החוק בעיקר מתכוון להבטיח דברים יסודיים אלה: שקבלת עובדים למדינה - הוא הדין לרשויות המקומיות - לא תיעשה מתוך משוא פנים מפלגתי ומתוך זיקה פוליטית, אלא לפי הכשרה אישית;...לשם הבטחת הדבר...קובע החוק כי עובד המדינה יתקבל רק לאחר הכרזה פומבית ועל יסוד של בחינה אישית, לפי סדר שייקבע על ידי ועדת השירות". לדידי, על יסוד הפרשנות תכליתית של הוראת סעיף 19 לחוק המינויים, יש לקבוע כי עובדים בָמדינה זכאים להתמודד במכרזים פנימיים גם אם לא נתמלאו בהם הוראות חוק המינויים ותנאיו; לכאורה ועל פני הדברים, איוש משרות במדינה בדרך של מכרז פנימי, המופנה רק לעובדי היחידה המנהלית, אינו מגשים את תכלית סעיף 19 לחוק המינויים שעניינה במתן הזדמנות שווה לכלל אזרחי המדינה להתקבל כעובדים לשירות המדינה, ואף פוגע בה. תכלית זו תומכת באיוש משרות בשירות המדינה בדרך של מכרז פומבי הפתוח לכלל אזרחי המדינה. הרחבת מעגל הזכאים להתמודד במכרזים פנימיים על משרות בשירות המדינה כמבוקש במסגרת ערעור זה, מגשימה ולו במעט תכלית זו של הוראת סעיף 19 לחוק המינויים. התכלית האחרת של הוראת סעיף 19 לחוק המינויים, שעניינה באינטרס הציבורי לשיפור רמת השירות הציבורי ואיכותו על ידי קבלת העובדים הטובים ביותר לשירות המדינה, תומכת אף היא בהרחבת מעגל הזכאים להתמודד במכרזים פנימיים בשירות המדינה. שהרי, ככל שתגדל מצבת המתמודדים למשרה, כך יגברו הסיכויים להשיג את העובדים הטובים ביותר לשירות המדינה. ויוטעם, אינטרס ציבורי זה מצדיק אף הוא לכאורה את איוש כלל המשרות בשירות המדינה בדרך של מכרז פומבי. אולם, לכל הפחות יש בו כדי להצדיק את הרחבת מעגל המתמודדים במכרזים פנימיים כמבוקש בערעור זה, ואת זכאותם של עובדים המועסקים במדינה, כעו"ד מורה, להתמודד במסגרתם. [9] עקרון השוויון: בפרשת חסון אמרתי בהתייחס לעובדים המבצעים עבודה במדינה במשך שנים רבות, דברים אלה: "על אף שאין להם קביעות לא ניתן לפטרם בחוסר תום לב וככל שהם מועסקים תקופה ארוכה יותר, מוטל על המעסיק נטל גדול יותר לנמק היטב את סבירות הפסקת עבודתם. ועוד, ככל שהעובד מועסק יותר שנים בשירות הציבורי אין למנוע ממנו להשתתף ב'מכרז פנימי" . [ההדגשה הוספה - ס.א] בענייננו. המדינה לא הצביעה על שוני מהותי רלוונטי בין מבצעי עבודה במדינה לבין עובדי מדינה שהתמנו כדין במכרז פומבי, המצדיק הבחנה ביניהם לעניין הזכות להתמודד במכרזים פנימיים. מבצעי העבודה במדינה מועסקים בשירותהּ לעיתים שנים רבות, בדומה לעובדים שהתמנו על פי חוק המינויים ולצידם, הם צוברים ניסיון וכישורים בתפקיד כַּעובדים הקבועים, ותורמים ממרצם לשירות המדינה. לטעמי, לא ניתן להצביע על שוני מהותי רלוונטי בינם לבין עובדי מדינה שהתמנו על פי חוק המינויים, המצדיק את שלילת זכותם להציג מועמדות במכרזים פנימיים. כמו עובדים שהתמנו כדין, כך גם מבצעי עבודה משך שנים במדינה זכאים לקבל הזדמנות שווה להתקדם בעבודתם באמצעות התמודדות במכרזים פנימיים. בהקשר זה יש לדחות את טענת המדינה, כי השוני הרלוונטי בין שתי קבוצות עובדים אלה נעוץ בהליך הקבלה של העובדים לשירות המדינה, ובכך שעובדים דוגמת עו"ד מורה לא התקבלו למשרתם במכרז פומבי. זאת, באשר אין מדובר בהבחנה מהותית בין הקבוצות, אלא באמת מידה מינהלית פרוצדורלית. [10] יש לציין, כי הפסיקה לא הכריעה עד כה בתקופת העבודה המינימלית הנדרשת לצורך הקמת זכאותו של מבצע עבודה במדינה להתמודד במכרזים פנימיים. אף אנו לא מצאנו לקבוע מסמרות בעניין לעת הזו. מכל מקום, תקופת העבודה של עו"ד מורה במדינה, מאז שנת 2002, די בה לטעמנו על מנת להקים לו זכאות להציג מועמדותו במכרזים פנימיים. המכרז הפנימי [11] הדרכים לאיוש משרה תקנית בשירות המדינה מפורטות בנסמן 10.232 לתקשי"ר הקובע כך: "משרה תקנית פנויה תמולא בדרכים הבאות ולפי הסדר המפורט להלן: רק אם לא נתמלאה משרה תקנית בדרך אחת מהדרכים המפורטות להלן ניתן למלא אותה בדרך המפורטת אחריה. האמור בנסמנים (ב), (ג), (ד), (ח) כסדרם להלן הוא חובה, יתר הנסמנים הם רשות: העברת עובד ממשרה אחרת באותו משרד (ראה פרק משנה 11.2) העברת עובד לפי הוראות הוועדה לוויסות כוח אדם עודף (ראה פרק משנה 11.3) מכרז פנימי (ראה פרק משנה 11.4) מכרז בין-משרדי (ראה הודעת נש"מ סד/15) העברה של עובד ממשרד אחר (ראה פרק משנה 11.5) העברת חייל משירות הקבע, שוטר או סוהר או מורה (ראה פרק משנה 11.6) העברת עובד מהמוסד לביטוח לאומי או משירות התעסוקה (ראה פרק משנה 11.7) קבלת עובדים וחיילים מפוטרים (ראה פרק משנה 11.8) גיוס עובדים מבחוץ...(ראה פרק משנה 11.9)" לאמור, איוש משרה תקנית פנויה בשירות המדינה יעשה קודם כל בדרך של מכרז פנימי. רק ככל שלא נמצא מועמד מתאים למשרה בדרך זו או באחת הדרכים המפורטות בסעיף, יפורסם מכרז פומבי לאיוש המשרה. על פי הוראות התקשי"ר, במסגרת המכרז הפנימי יכולים להציג מועמדותם רק עובדי "היחידה המינהלית" במשרד. על כך ניתן ללמוד מסעיף 11.422 לתקשי"ר: 11.422(א) אלה יכולים להציע מועמדים למילוי משרה, בהתאם לפסקה 11.421; 1…. 2. כל עובד מעובדי היחידה המינהלית יציע את עצמו על ידי פנייה אישית, שישלח לאחראי באמצעות מנהל היחידה המינהלית שקיבל את ההודעה על המכרז". יחידה מנהלית כפי הגדרתה סעיף 3.23 לתקשי"ר, היא יחידה ניהולית במשרד הממשלתי הנהנית ממידה של אוטונומיה בניהול ענייניה (לדוגמא: הנהלת בתי המשפט במשרד המשפטים). העדיפות שניתנה במסגרת התקשי"ר לאיוש משרות פנויות בשירות המדינה בדרך של מכרז פנימי, נועדה להעניק לעובדי שירות המדינה עדיפות על פני מועמדים חיצוניים בכל הנוגע לקידום בעבודה. זאת, על מנת לתמריצם ולהגביר את המוטיבציה שלהם לעבודה. בכך מושג בעקיפין אף אינטרס כלכלי ותועלתני למעסיק. בפסק דין עיריית בת-ים התייחסה סגנית הנשיא (בדימוס) אלישבע ברק-אוסוסקין לסוגיית המכרזים הפנימיים והביעה דעתה כי "יציאה במכרז פנימי בטרם יוצאים במכרז חיצוני אינה נקייה מספקות". עם זאת קבעה, כי התכלית של מתן עדיפות לקידום העובדים בתוך השירות היא ראויה. לדעתי, על פני הדברים, שימוש במכרזים פנימיים לאיוש משרות בשירות המדינה מהווה העדפה של אוכלוסיה מסויימת; פגיעה בשוויון ההזדמנויות של כלל עובדי השירות הציבורי ושל כלל אזרחי המדינה; מסכל את היכולת לקבל את המועמדים הטובים ביותר לשירות המדינה; וייתכן שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות של מנהל תקין. במאמר מוסגר אציין, כי ניתן לפרש את סעיף 19 לחוק המינויים כמחייב איוש של כל משרה בשירות המדינה בדרך של מכרז פומבי. שכן, הסעיף קובע שאדם לא ימונה לשירות המדינה אלא לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי. פרשנות זו תישאר לעת הזו בצריך עיון ולא נכריע בה מאחר והצדדים לא טענו בעניין. בפסק דין צים הבעתי דעתי, כי מכרז המופנה לקבוצת עובדים מסויימת ולא לאחרת, פוגע בחופש העיסוק של העובדים האחרים, בזכותם לשוויון וביכולת של השירות להשיג את כוח אדם הטוב ביותר. וכך נאמר שם: "מתן הזדמנות שווה לעובדים להתקדם במקום עבודתם היא חובה המוטלת על המעסיק הציבורי....חופש העיסוק מעוגן בעקרון השוויון. העובד זכאי לשוויון הזדמנויות בעבודה, ובמקרה דנן, לשוויון הזדמנויות באיוש משרה פנויה....מניעה של עובד מלהציג את מועמדותו במכרז לאיוש משרה פנויה במפעל שבו הוא מועסק פוגעת בחופש עיסוקו....העובד זכאי להזדמנות שווה והוגנת להציג את מועמדותו במכרזים לתפקידים שבעיניו מהווים קידום. מעסיק המונע מעובד להתקדם במקום העבודה מתוך מניע שרירותי או לא ענייני מפר את זכותו של העובד לחופש עיסוק. יתרה מכך, ברי כי זכותו של העובד לעסוק במקצוע שבחר תרוקן מתוכן אם היא לא תכלול את האפשרות להתפתח במקצועו ולהתקדם בסולם הדרגות במפעל". ובהמשך: "מוסד המכרז הוא אחד הסממנים הבולטים של עקרונות השוויון והדמוקרטיה במקום העבודה. מטרתו של המכרז היא לאפשר לכלל העובדים העונים על דרישותיו להתמודד בתנאים שווים, במסגרת הוגנת ומתוך שוויון הזדמנויות על איוש המשרה הפנויה במגמה להבטיח שהמועמד המתאים ביותר ייבחר" מכרז המופנה לקבוצה מסויימת של עובדים פוגע בחופש העיסוק - משום שהוא מונע מאזרחים בעלי כישורים מתאימים לעבוד במקצועם; הוא פוגע בשוויון - משום שמעדיף קבוצת עובדים מסויימת על אחרת; והוא מונע מהמדינה לקבל את העובדים הטובים ביותר לשירותיה. מנגד, עומדת טענת ארגוני העובדים והמדינה, כי יש לכבד את רצונם, המעוגן בהסכמות קיבוציות, ליתן עדיפות לעובדי המדינה בכל הנוגע לאיוש משרות פנויות. לטעמם, ההעדפה במכרז הפנימי מיועדת לתמרץ את עובדי המדינה ולהביא להישארותם של עובדים טובים בשירות. דעתי היא, כי האיזון הראוי בין אינטרסים אלה - של עובדי המדינה לעדיפות בקידום בעבודה מחד גיסא, ושל הציבור לשוויון, לחופש עיסוק, ולשיפור רמת השירות הציבורי מאידך גיסא - מצדיק לכל הפחות להרחיב את מעגל הזכאים להתמודד במכרזים פנימיים במדינה, כך שיכלול גם מבצעי עבודה במדינה דוגמת עו"ד מורה. יש לציין, כי הדברים אמורים גם בהתייחס למכרזים בין-משרדיים. [12] טרם חתימה נעיר, כי עו"ד מורה לא ערער על קביעתו של בית הדין האזורי בעניין תחולת הודעת נש"מ מס' סז/3 בדבר "פטור חד פעמי מחובת המכרז למשרות בשרות המדינה בהן מועסקים עובדים אשר נקלטו לעבודתם לפני יותר משנתיים", ולפיכך לא נדרש לסוגיה זו. [13] עוד נציין, כי איננו נדרשים להכריע במסגרת הליך זה בסוגיית התאמתו של עו"ד מורה למכרז מושא הדיון, כפי שעשה בית הדין האזורי, והעניין מסור לשיקול דעתה של ועדת המכרזים. [14] סוף דבר - לאור האמור, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור ולאשר את פסיקת בית הדין האזורי לפיה יש לראות בעו"ד מורה עובד של המדינה לצורך השתתפות במכרזים פנימיים, לרבות במכרז הפנימי מושא הליך זה. נוכח פרק הזמן שחלף ממועד פרסום המכרז הפנימי מושא ערעור זה, המדינה תפרסם מחדש את המכרז פנימי למשרת מרכז (רכישות, חליפין והפקעות) במחוז תל-אביב של המינהל. המדינה תשא בהוצאותיו של עו"ד מורה ובשכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח. סכום זה ישולם בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק. השופט שמואל צור 1. חולק אני בכל הכבוד על דעתו של הנשיא אדלר לפיה דין ערעורה של המדינה להידחות. לדעתי צודקת המדינה בטענותיה וראוי ערעורה להתקבל ולקבוע כי המשיב, עו"ד יואל מורה, אינו רשאי להציג את מועמדותו במסגרת של מכרז פנימי מן הטעם הפשוט שהוא לא נימנה על אלה הזכאים להגיש מועמדותם במכרז פנימי לפי הוראות התקשי"ר. 2. הרקע העובדתי לענייננו פורט בהרחבה בחוות הדעת של חברי הנשיא ואין בכוונתי לחזור על האמור שם. מן העובדות שפורטו על ידי חברי הנשיא עולה בברור כי המשיב הועסק במדינה מאז חודש יולי 2002 במעמד של נותן שירותים עצמאי. המשיב הועסק מלכתחילה לתקופות זמן קצרות. מידי פעם הוארכה תקופת העסקתו לתקופות העסקה נוספות, שנמשכו למעשה מעת לעת עד היום. עוד עולה מהרקע העובדתי כי הייתה כוונה במשרד הנוגע לדבר לפרסם מכרז פומבי לתפקיד כלשהו אליו יוכל המשיב להציג את מועמדותו אלא שהליכי המכרז ככל הנראה לא הושלמו. בשנת 2007 פורסמו שני מכרזים פנימיים לתפקידים אחרים אליהם הגיש המשיב מועמדותו, והשני מביניהם (פורסם ביום 27.6.07) הוא העומד לדיון בפנינו. בקשר למכרז פנימי זה עמדת המדינה הייתה כי המשיב אינו רשאי להגיש את מועמדותו מכיוון שאין הוא בבחינת "עובד מדינה מן המניין". לטענת המדינה המשיב יכול להציג את מועמדותו למכרז פומבי בלבד. כאמור, דעתי היא כי עמדת המדינה נכונה ויש לתת לה תוקף. 3. מקובלים עלי דבריו של חברי הנשיא לעניין ההבחנה בין "עובד מדינה" ובין "עובד במדינה". הבחנה זו מעוגנת היטב בפסיקת בית הדין מזה שנים רבות ומשמעותה היא שאדם יכול להיות "עובד מדינה" במובן של קיומם על יחסי עובד ומעביד בינו ובין המדינה - על כל הזכויות הכספיות הנובעות ממעמד זה - אף אם לא התקבל לשרות המדינה כעובד מדינה קבוע לפי חוק המינויים. כך, למשל, יכול אדם להיות מועסק במדינה על סמך חוזה מיוחד על פי סעיף 40 לחוק המינויים מבלי שעבר הליך של מכרז פומבי או במעמד של עובד ארעי לפי הוראת התקשי"ר ובשני מצבים אלה יוכרו יחסי עובד ומעביד בינו ובין המדינה, אך לא יוכר מעמדו כ"עובד מדינה" במעמד "קבוע" הזכאי לזכויות לפי חוק הגמלאות או הזכאי להציג את מועמדותו במכרז פנימי. לא כל מי שמתקיימים לגביו יחסי עובד ומעביד עם המדינה הינו בהכרח עובד "קבוע" והדברים ידועים ומושרשים היטב בפסיקת בית דין זה (ראו, למשל, דעתו של חברי הנשיא בפרשת פאהום (עע 410/06), ובסעיף 9 לחוות דעתו, תוך הסתמכות על פסיקתו שלו בפרשת חסון (עע 389/99) פד"ע לט' עמ' 358). מכאן שצדק בית הדין האזורי בעניין זה וצדק חברי הנשיא אדלר בפסיקתו כי על אף שהמשיב הועסק בשרות המדינה על פי חוזה למתן שירותים בפועל שררו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד (סעיף 7 סיפא לחוות דעתו). 4. שאלה אחרת היא האם, על רקע מעמדו של המשיב כמי שמתקיימים יחסי עובד-מעביד בינו ובין המדינה, הוא רשאי להציג את מועמדותו במכרז פנימי. חברי הנשיא משיב על שאלה זו בחיוב וכאמור אני חולק על דעתו זו. 5. בפרשת משרד הפנים - מוחמד בכרי (עע 1453/04; ) עמדה לדיון שאלת זכותו של עובד רשות מקומית שלא היה עובד קבוע ולא התקבל לשרות במכרז פומבי, להשתתף במכרז פנימי. באותה פרשה פסקתי - וחברי הנשיא הסכים לדעתי - כי : 16. דרך המלך לקבלת עובד לשרות הציבור היא המכרז הפומבי. דבר זה נובע, לדוגמה, מהוראות סעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט-1959 ובתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) תש"ם-1979. משעה שמועמד לשרות עבר את משוכת המכרז הרי הוא עובד מן המניין. המכרז הפנימי הוא נדבך נוסף על המכרז הפומבי. מקורו של המכרז הפנימי הוא בהסדרים קיבוציים או בחיקוק מיוחד, דוגמת צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה) תשל"ז-1977) והוא נועד להעניק יתרון לציבור העובדים מן המניין אצל אותו מעסיק, בבחינת - "עניי עירך קודמים".  17. מוסד זה של המכרז הפנימי מעוגן ומושרש היטב ברחבי השרות הציבורי וכלליו ברורים וידועים. מעצם טיבו של המכרז הפנימי, הוא נועד לעובדים הקבועים שהתקבלו כדין, לאמור - במכרז פומבי. הנחיה ברוח זו קיימת בשרות המדינה (הודעת נציב שרות המדינה מס' סד/23 והיא מעוגנת אף בתקש"ר (פיסקה 11.411). למעשה אין חולק על קיומה של נורמה זו לא בכלל ולא ברשויות המקומיות. אף שאין בחוק או בתקנות כל הוראה מפורשת לעניין זכות ההשתתפות במכרז פנימי השמורה רק לעובד מן המניין שהתקבל כדין ובמכרז פומבי, נורמה זו קיימת ונובעת מעצם מהותו וטיבו של המכרז הפנימי החל על עובדים שהתקבלו כדין וניתן אף לאמר שהדבר מצוי אף בידיעת הדיינים. בבג"צ 1086/94 צוקר נגד עיריית תל-אביב, פ"ד מט(1) 139, התעוררה שאלת כשירותה של עובדת שהועסקה בחוזה מיוחד להשתתף במכרז פנימי. לעניין זה נאמר בפסק הדין כך:  "פקודת העיריות ותקנות המכרזים אינן עוסקות במכרז פנימי, שבו משתתפים עובדי העירייה בלבד, אלא רק במכרז פומבי, הפתוח לפני כול. אולם ברור כי סעיף 170 לפקודת העיריות אינו שולל מכרז פנימי. להפך. סעיף זה אינו מטיל את חובת המכרז הפומבי אלא לצורך מינוי אדם שעדיין אינו עובד העירייה. שהרי סעיף 170(ב) קובע כי 'לא יתמנה אדם לעובד עיריה' למשרה מסוימת אלא אם הוכרז על המשרה בפומבי. משמע, אם מדובר באיוש משרה מסוימת על ידי אדם המשמש כבר עובד העירייה, אין חובה, מכוח סעיף זה, לקיים מכרז פומבי. במקרה כזה ניתן להסתפק במכרז פנימי". (שם בעמ' 154) ובהמשך דומה שלפי התקשי"ר המשיבה 8 לא הייתה רשאית להשתתף במכרז הפנימי. לפי סעיף 11.411(ה)(1) לתקשי"ר, עובד המועסק במשרה חולפת על פי חוזה מיוחד רשאי להשתתף במכרז פנימי רק 'אם נמצא כשיר למשרתו במכרז פומבי'. טעמו של דבר הוא, שאחרת, העסקה בחוזה מיוחד, ללא מכרז, תוכל לשמש דרך לעקוף את חובת המכרז הפומבי". (שם בעמוד 155). כפי שציינתי, חברי הנשיא היה שותף לפסיקתי זו. 6. דברים אלו נאמרו אומנם על רקע יחסי עבודה ברשות מקומית, אך כוחם יפה בוודאי גם לגבי שירות המדינה. אכן, דרך המלך לכניסה לשרות המדינה היא המכרז הפומבי. דבר זה עולה מהוראת סעיף 19 לחוק המינויים והדברים ידועים. בצידה של דרך זו קיים הסדר המעוגן בהסכמים קיבוציים או בהסדרים קיבוציים והמשתקף בהוראות פרק 11.4 לתקשי"ר ולפיו קיים מערך נוסף של מכרזים המיועד לעובדי המשרד או לעובדי מספר משרדים. הסדרים אלה המעוגנים כאמור ביחסי עבודה קיבוציים והם נועדו לתת יתרון לעובדי מדינה שהתקבלו לשרות בדרך המלך, היינו - במכרז פומבי. תכלית ההסדר הינה לתת הזדמנות לעובדי המדינה המתאימים להתקדם בשרות ולמצות את יכולותיהם. הסדר זה המשתקף בהוראות התקשי"ר אינו בלתי חוקי ואינו נוגד את תקנת הציבור. מדובר בהסדר הקיים מזה שנים רבות אשר הפך למוסד של קבע ולאבן פינה במערך ניהול כח האדם במדינה, כמו גם בשירות הציבור בכללו. אכן, הסדר המכרזים הפנימיים מעניק יתרון מסויים לעובדי המדינה הקבועים או עובדי הרשות הציבורית הקבועים על פני מתמודדים פוטנציאלים מקרב הציבור הרחב. אולם ההסדר הזה נערך למטרה ראויה וכאמור אין הוא בלתי חוקי או נוגד את תקנת הציבור (ראו למשל פסיקת בית דין זה בפרשת חלמיש דיון מ"ד 4-20 פד"ע טו' עמ' 320). על הלגיטימיות של הסדר המכרז הפנימי עמדה חברתי סגנית הנשיא לשעבר אלישבע ברק בפסק דינה בפרשת עריית בת ים (עסק 1010/04 ) לאמור: "יציאה במכרז פנימי בטרם יוצאים במכרז חיצוני אינה נקייה מספקות. יש בכך העדפה של אוכלוסיה מסויימת. אך מנגד עומד אינטרס השירות הציבורי לקדם קודם כל את עובדיו, להציב בפניהם הזדמנות לקידום. מעבידים רבים בעולם, ציבוריים ופרטיים כאחד, שמים לנגד עיניהם למטרה ליידע את עובדיהם שאם הם יהיו ראויים לכך הם יקודמו. הדבר צודק כלפי העובדים ואף תועלתי למעביד. ידיעה זו מגבירה את המוטיבציה לעבוד. על כן היא תועלתית לשני הצדדים. לעובדים - סיפוק בעבודה. למעבידים - יעילות במפעלם." אף שאינני שותף לספקות של חברתי בעניין זה, אני מסכים לדבריה האחרים על הלגיטימיות של העדפת עובדי המדינה מן המניין במסגרת המכרז הפנימי. 7. בחוות דעתו בענייננו נוקט חברי הנשיא פרשנות תכליתית של חוק המינויים אשר על פיה נשלל מעמדו של המכרז הפנימי בשרות המדינה ולמעשה בשרות הציבורי כולו. אני סבור שדעתו של חברי יוצרת מהפכה רבתי בכל הקשור למוסד המכרז הפנימי ולכך אין הצדקה. כפי שציינתי, הסדר המכרז הפנימי הוא ברור והוא נוהג בשירות המדינה ובשרות הציבורי מזה שנים רבות. כפי שציינתי, הסדר זה אינו בלתי חוקי ואינו נוגד את תקנת הציבור. מדובר בהסדר שמעוגן בהסכמים או בהסדרים קיבוציים. אחד מתפקידיו של בית הדין לעבודה הוא לכבד את משפט העבודה האוטונומי ולתת תוקף להסכמים והסדרים קיבוציים, אם אין סיבה מיוחדת שלא לעשות כן. לדעתי אין כל הצדקה עניינית ואין כל נימוק משפטי של ממש לבטל את מוסד המכרזים הפנימיים בדרך של פתיחת השער להשתתף בהם לעובדי המדינה שאינם זכאים לכן על פי הוראות התקשי"ר. יש בכך פגיעה בלתי מוצדקת ובלתי מידתית בציבור עובדי המדינה מן המניין אשר הסדרי המכרז הפנימי נועדו להעניק להם יתרון מסויים על פני מתמודדים מבחוץ. 8. דעתו של חברי כי קיימת הצדקה להרחיב את מעגל הזכאות להתמודד במכרזים פנימיים במדינה, כך שיכלול גם מבצעי עבודה במדינה דוגמת המשיב (ס' 11 לחוות דעתו), אינה אלא הבעת משאלה לגבי מדיניות הראויה, לדעתו, בדבר איוש משרות פנויות במדינה. מדובר בדעה הנוגעת למדיניות ניהול כח אדם אליבא דעתו של חברי הנשיא - דעה שאפשר שהיא לגיטימית כשלעצמה - אלא שאנו כשופטים צריכים להיזהר מלהביע דעות מקצועיות שהן מחוץ למסגרת המקצועית שלנו. במיוחד עלינו להיזהר בבואנו להביע דעה על מוסד מינהלי המעוגן בהסכמים קיבוציים שהוא בבחינת אבן פינה חשובה במערך ההסדרים של קידום עובדי המדינה. כשופטים בבית הדין לעבודה, עלינו לעשות את המירב כדי לתת תוקף להסדרים קיימים ונוהגים שהוכיחו את עצמם במרוצת השנים ולא לחפש הנמקות כדי להביא לביטולם או להצרת גבולותיהם. 9. חברי הנשיא מסתמך על פסיקתו בפרשת חסון (עע 388/99 פד"ע לט' עמ' 358) בה הביע את דעתו כי "ככל שהעובד מועסק יותר שנים בשירות הציבורי אין למנוע ממנו להשתתף במכרז פנימי" (בעמ' 364 מול האות ד'). דברים אלה של חברי הנשיא בפרשת חסון אינם יכולים להוות תקדים משפטי בענייננו מן הטעם הפשוט שהם נאמרו כדרך אגב באותו פסק דין ולא עמדו לדיון שם. השאלה שעמדה לדיון בפרשת חסון הייתה האם עובדים שלא התקבלו לשרות על פי חוק המינויים זכאים לזכויות כספיות כאלה ואחרות כעובדי מדינה והתשובה שניתנה שם הייתה חיובית וכמובן שאני מסכים לאותה פסיקה. אלא שהערת חברי לעניין ההשתתפות של אותם עובדים במכרז פנימי לא הייתה מן העניין שנדון ולכן לא ניתן להסתמך על אותם דברים לענייננו כאן. יותר מכך, בפרשת חסון התעוררה מחלוקת בין חברי הנשיא לבין סגנית הנשיא דאז אלישבע ברק, האם אותם עובדים שלא התקבלו לשרות המדינה כדין היו עובדים קבועים אם לאו. דעת חברי הייתה - בניגוד לדעתה של סגנית הנשיא ברק - שאותם עובדים לא היו עובדים קבועים ולדעתו זו שם אני כמובן מסכים. יחד עם זאת, אינני מבין את קביעת חברי שם, שאותם עובדים שאינם עובדים קבועים יכולים להשתתף במכרז פנימי. חברי הנשיא לא נימק את דעתו זו שם וגם בשל כך פסיקה זו לא יכולה להוות תימוכין לעמדתו כאן. 10. מכל הסיבות האלה אני סבור שיש לקבל את ערעור המדינה ויש לקבוע כי המשיב אינו זכאי להשתתף במכרז פנימי מהטעם הפשוט שהוא לא נמנה על עובדי המדינה הזכאים להשתתף במכרז פנימי לפי הוראות פרק 11.4 לתקשי"ר. 11. בשולי הדברים מבקש לציין כי אין דעתי נוחה מדרך טיפולו של מנהל מקרקעי ישראל במשיב. אין זה מתקבל על דעתי שקיימת מציאות לפיה עובד מועסק במעמד של "נותן שירותים" במדינה משך שנים רבות (עד היום כשמונה וחצי שנים) מבלי שהוא נקלט בשרות על פי אחת הדרכים הקבועות לכך. זהו מצב בלתי נסבל שמן הראוי להיבדק על ידי הגורמים המוסמכים בנציבות שירות המדינה. מכל מקום, לפי דעתי משך הזמן בו מועסק המשיב במדינה אינו הופך אותו לעובד קבוע ואין בו כדי להעניק לו זכות או מעמד להשתתף במכרז פנימי. בנסיבות אלה ואף שלדעתי דין ערעור המדינה להתקבל, לא הייתי מזכה את המדינה בהוצאות משפט. 12. חברתי השופטת רוזנפלד מצטרפת לדעתי השוללת את גישתו הבסיסית של חברנו הנשיא באשר למעמדו של המכרז הפנימי בשירות המדינה ובכלל. עם זאת נוקטת חברתי השופטת רוזנפלד דרך ביניים לפיה, במקרה הנדון, יתאפשר למשיב להשתתף במכרז פנימי אף שאין הוא זכאי לכך על פי הוראות התקשי"ר, זאת בשל כך שהוא הועסק תקופה ממושכת במדינה כ"עובד" למרות שהוגדר במעמד של "נותן שירותים". חולק אני על דעתה זו של חברתי. במדינה מועסקים עובדים במעמד שונה, זאת מכח ההוראות הקיימות. כך, עובד המועסק לפי חוק המינויים על פי כתב מינוי (עובד "קבוע"), כך עובד המועסק לפי חוק המינויים על פי חוזה מיוחד, וכך עובד המועסק על פי הוראות התקשי"ר כעובד ארעי או זמני. מעמדו של עובד נקבע על פי הדרך בה התקבל לשירות ומעמד זה לא יכול להשתנות רק בשל חלוף הזמן. ההסדרים הנורמטיביים בחוק, בתקנות או בתקשי"ר קובעים את הזכויות הנוגעות לעובדים המועסקים במעמדים שונים, ואין כל הסדר נורמטיבי הקובע את מעברו של עובד ממעמד למעמד או המעניק לו זכות שלא קיימת, רק בשל חלוף הזמן. אפשרות שכזו לא רק שאינה קיימת, אלא שהיא גם לא רצויה. פסיקה המעניקה לעובד במעמד מסויים זכות שאינה נתונה לו על פי ההוראות רק בשל חלוף הזמן, הינה חידוש היוצר מציאות של אי וודאות במערכת: עובדים יקבלו זכויות לא מכח הוראות מחייבות שבחוק או בתקשי"ר, אלא מכח פסיקת בתי הדין לעבודה. ולפי מה יפסקו בתי הדין? לפי שיטה חדשה של ניהול כח אדם שהם יבראו יש מאין? כך, למשל, לפי גישת חברתי השופטת רוזנפלד, אם היה מועסק המערער כנותן שירותים תקופה "קצרה" בלבד (למשל - שנה או שנתיים), מעמדו לא היה מאפשר לו להשתתף במכרז פנימי. אך אם הוא מועסק במעמד זה תקופה "ארוכה" - יתאפשר לו להשתתף במכרז פנימי. ומהי תקופה "קצרה" או "ארוכה"? חברתי תשיב בוודאי שזה תלוי בנסיבות. ובכן, שיטה שכזו יוצרת אי וודאות במערכת, בבחינת בוקה ומבולקה שפתרון לה מצוי רק בהכרעה שיפוטית בכל מקרה ומקרה. זהו מצב בלתי רצוי ובלתי אפשרי. אם נמשיך בקו זה של חברתי נגיע למצב של שינוי מעמדו או שינוי זכויותיו של עובד בשל חלוף הזמן לא רק לעניין השתתפות במכרז פנימי. אם נוקטים גישה זו, מדוע לא להכיר בעובד במדינה, המועסק שנים רבות, כזכאי לזכויות פנסיה, אף שלא קיבל כתב מינוי ולא הפך לעובד "קבוע"? האם ניתן להבחין בין שני המצבים? האם יש צידוק שלא להכיר בזכויות פנסיה לעובד שלא מועסק על פי כתב מינוי, וכּן להכיר בזכותו לגשת למכרז פנימי רק בשל כך שזכויות פנסיה מקורן בחוק והזכות להשתתף במכרז פנימי מקורה בהסכמות קיבוציות? האם יש צידוק להבחנה בין המקורות הנורמטיביים (חוק, תקנה, הסכם קיבוצי), לכבד את הוראות החוק ולא לכבד את הוראות ההסכמים? תמהני. למרבה הצער קיימת תופעה של העסקת עובדים במדינה שלא על פי ההוראות הקיימות, כך, עובדים בחוזה מיוחד המועסקים מעבר לתקופות הקבועות בתקנות, עובדים ארעיים המועסקים מעבר להוראות המחייבות שבתקשי"ר, או עובדים - כמו המערער כאן - המועסקים במעמד של "נותן שירותים" שאינו מוכר כלל כמסגרת אפשרית להעסקה. הפתרון למצבים בלתי חוקיים שכאלה נעוץ לא במתן הזדמנות להכשרת ההעסקה הבלתי חוקית מכח פסיקה במקרה מסויים, אלא במישורים משפטיים אחרים: פיצוי כספי על העסקה שלא כדין או הגברת האכיפה של הגורמים המוסמכים (נציבות שירות המדינה) על גורמי ההעסקה המשרדיים הפועלים שלא כדין. הענקת הזדמנות להכשרת העסקה בלתי חוקית על פי פסיקת בית הדין לעבודה מעניקה אולי תחושה של "צדק" הנעשה במקרה מסויים, אך יחד עם זה היא פוגעת בציבור שלם של עובדים אלמונים שהוראות התקשי"ר נועדו להגן עליהם ולהיטיב עימם. תוצאה זו אינה חוקית, אינה רצויה ובית הדין לא צריך להיות שותף לה. לכן, עם כל הצער שבדבר, ועם כל ההבנה לעניינו של המערער שהועסק שנים רבות במדינה בניגוד לחוק, הפתרון לעניינו אינו נעוץ בהכרה בזכותו להשתתף במכרז פנימי. הפתרון הוא כפי שהצעתי, להעביר את עניינו לטיפולם של הגורמים המוסמכים האמונים על ניהול כח אדם ולאפשר לו - כפי שהוא זכאי מימלא - להשתתף במכרז פומבי למשרה מן המשרות בשירות המדינה. השופטת רונית רוזנפלד 1. במסגרת הערעור ניצבת להכרעתנו השאלה בדבר הגדרת מעמדו של עו"ד יואל מורה כעובד במדינה, וזאת בעיקר לעניין קביעת זכאותו להשתתף בהליכי מכרז פנימי בשירות המדינה. במחלוקת שנפלה בין חברי הנשיא אדלר לבין חברי השופט צור, דעתי באשר לתוצאת הערעור, הינה כדעתו של הנשיא אדלר. אף אני סבורה כי דין הערעור להידחות, באופן שתעמוד בעינה קביעת בית הדין האזורי לפיה יש לראות את עו"ד מורה כעובד של המדינה לצורך השתתפות במכרזים פנימיים, וכי הוא רשאי להתמודד במכרז פנימי מס' 811 לאיוש המשרה. הנמקת הנשיא מקובלת עלי אך בחלקה, וזאת ככל שהיא נסמכת גם על פסיקה קודמת של בית דין זה בעניין חסון (ע"ע 388/99 חסון- מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, פד"ע לט' 358, להלן- עניין חסון). לא אוכל להסכים לגישה העקרונית, כפי שהיא עולה מחוות דעת הנשיא, בדבר הרחבה מתבקשת של מעגל הזכאים להתמודד במכרזים פנימיים, נוכח מה שנראה בעיניו על פני הדברים, כי "שימוש במכרזים פנימיים לאיוש משרות בשירות המדינה מהווה העדפה של אוכלוסייה מסוימת; פגיעה בשוויון ההזדמנויות של כלל עובדי השירות הציבורי ושל כלל אזרחי המדינה; מסכל את היכולת לקבל את המועמדים הטובים ביותר לשירות המדינה; ויתכן שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות של מנהל תקין" (פסקה 11 לחוות דעת הנשיא). עמדה זו אינה מקובלת עלי כלל ועיקר, ובקשר לכך הנני מצטרפת לדעתו של חברי השופט צור. מכל מקום, על הטעמים המבססים לגישתי את התוצאה הנראית נכונה בעיני, אעמוד בהמשך הדברים. בד בבד אתייחס קצרות לעמדות העקרוניות של חברי, כפי שהן באות לידי ביטוי בחוות דעתם. 2. אכן כפי שסבורים חברי, יש לקבוע בנסיבות העניין כי מעמדו של עו"ד מורה הינו מעמד של עובד, ומעמדו כקבלן, כפי שהוגדר בחוזים בהם התקשרה עימו המדינה מעת לעת במשך השנים, אינו משקף באופן אמיתי את מהות ההתקשרות עימו. בית הדין האזורי עמד בהרחבה על התשתית העובדתית העומדת בבסיס קביעתו בדבר קיומם של יחסי עובד מעביד בין עו"ד מורה לבין המדינה. לטעמי, יש חשיבות יתרה לפרטי התשתית העובדתית הזו, גם לעניין קביעת הזכאות להשתתפות במכרז הפנימי. משכך מוצאת אני לנכון להציג ולו חלקים ממנה, ובלשון בית הדין האזורי כדלקמן: "מהראיות עולה - כי המינהל הטיל על התובע תפקידים שונים ומגוונים בהתאם לצרכיו המשתנים מעת לעת כאילו היה מדובר בעובד הנמנה על מצבת כח האדם במינהל. כן עולה כי התובע ביצע למעשה תפקידים שהוטלו בעבר על עובדים מן המניין במינהל שסיימו את תפקידם. בין משום שפרשו לגמלאות ובין משום שעברו למחלקות אחרות.......... ................... בנוסף, עסק התובע בריכוז נושא הרכישות וההפקעות במחוז ת"א, בניהול מו"מ בשם המינהל בפני צדדים שלישיים, בעריכת התכתבויות בשם המינהל ובעריכת עסקאות לתשלום פיצויים, בעריכת חוו"ד מקצועיות בנושא רישום בעלות והסדר, בבדיקת תיקים וקבלת קהל במינהל ובייצוג המינהל בפני רשמי מקרקעין בפני הפרקליטות וגורמים נוספים. התובע אף השתתף דרך קבע בכל ישיבות המחלקה הקשורות לנושאי עבודתו במינהל ובוועדות הרלבנטיות לתחומי עבודתו ..... התובע היה כפוף מנהלית ומקצועית למנהלת מחלקת רישום והסדר והפקעות ורכישות..., כאשר השליטה והפיקוח על עבודתו המקצועית ועל תנאי עבודתו נעשתה על ידי המינהל. התובע אף העביר הוראות לעובדי המינהל באופן ישיר ומקום מושבו היה בחצרי המינהל החל מיומה הראשון של ההתקשרות. זאת ועוד, לתובע הוקצה במהלך כל תקופת ההתקשרות עימו חדר במשרדי המינהל לשם ביצוע עבודתו ובו ריהוט וציוד שבבעלות המינהל. התובע אף נהנה משירותים משרדיים שהעניק לו המינהל לצורך ביצוע עבודתו. בפתח חדרו של התובע הותקן שלט שנשא את שמו ועליו נרשם: "עו"ד יואל מורה"...... מעבר לכך - עולה מהראיות כי לתובע היה תיק אישי במינהל כמו לכל עובד מינהל אחר. תיק בו רוכזו מכתבי הערכה ותודה הנוגעים לו שנכתבו על ידי אזרחים ואף על ידי מנהל המחוז, מר פופיק. בתיק זה נכלל אף מכתב הוקרה של מנהל המחוז, בו הוא הודה לתובע על תרומתו יוצאת הדופן בעת המעבר של המחוז למשכנו החדש בבנין קרית הממשלה בת"א וכן על החריצות והמאמץ שהפגין המהווים "דוגמא ומופת לכלל עובדי המחוז" ... בנוסף עולה כי במערכת ניתוב השיחות שמפעיל מחוז ת"א במינהל מופיע שמו של התובע כעובד המחלקה לרישום והסדר. לתובע אף הוקצתה כתובת דואר אלקטרוני של המינהל, באמצעותה התכתב עם יתר עובדיו של המינהל. אם לא די בכל אלה, הרי שניתן להוסיף כי התובע אף נדרש להעביר כרטיס נוכחות באופן קבוע מדי יום, כאשר המינהל פיקח על שעות עבודתו ורישומן בהתאם לזמני העבודה הנהוגים במינהל .... כמו כן נדרש התובע לדווח על חופשות, שרות מילואים ועל היעדרות ממקום עבודתו במינהל ולקבל אישור להיעדרות מהממונים עליו (במינהל), שהיו עובדי מדינה" לא למותר לציין - כי לתובע אין עסק משלו, אין לו משרד משלו והוא אינו מעסיק ולא העסיק עובדים לצורך ביצוע ההתקשרות מול המינהל" ( פסקאות 19 ו-20 לפסק הדין, ההדגשות שלי ר. ר.). 3. הנה כי כן, הדברים מדברים בעד עצמם. אין כל ספק כי מעמדו של עו"ד מורה היה מעמד של עובד במינהל מקרקעי ישראל, ולעניין זה בהחלט מקובלת עלי ההבחנה כפי שהיא מודגשת על ידי חברי, הנשיא אדלר והשופט צור, כי עו"ד מורה הינו "עובד במדינה" ואין הוא "עובד המדינה". אלא שמינהל מקרקעי ישראל, שהעסיק את עו"ד מורה כ"עובד במדינה" לכל דבר ועניין, התקשר עימו פעם אחר פעם בהסכמים שאינם משקפים באופן אמיתי את מהות ההתקשרות ביניהם. שוב ושוב התקשר המינהל עם עו"ד מורה כאילו הוא קבלן עצמאי, וזאת, תוך "עקיפה" בוטה למדי של הדין והכללים המחייבים אותו, כפי שנקבעו בתקשי"ר ובכלל, ובניגוד לקבוע בהם. אלא שעתה, לאחר שפעל, ובמשך תקופה ארוכה, שלא על פי הוראות הדין כפי שהוא מחויב בהן, אין זה אלא המינהל, הנאחז בהוראות נסמן 11.411 לתקשי"ר, וטוען כי אין לאפשר לעו"ד מורה לגשת למכרז פנימי מס' 811 למשרת מרכז (רכישות, חליפין והפקעות) במחוז תל-אביב של המינהל, נוכח העובדה שלא עבר מכרז פומבי. נכונה בעיני לעניין זה קביעת בית הדין האזורי בפסק דינו לפיה: "במילים אחרות, טענות הנתבעות מהוות למעשה ניסיון להסתמך על צורת התקשרות הבלתי חוקית לה הן אחראיות, וזאת על מנת לשלול מהתובע את הזכות להשתתף בהליכי מכרז פנימי ולממש את הזכות הנתונה לכל עובד להתקדם במקום עבודתו". 4. ואומנם, כפי שמציין חברי הנשיא, למצב דברים מעין זה כוונו הדברים כפי שנקבעו בדעת הרוב בפסק דינו של בית דין זה בעניין חסון, שם הוכר מעמדם של המערערים כעובדים במדינה על אף שמתכונת ההתקשרות עימם הייתה כאילו היו במעמד של קבלן עצמאי, ונדחתה תביעתם להכיר בהם כעובדי מדינה קבועים. בית הדין קבע שם מפי הנשיא כי: " בדומה לעמדת בית הדין קמא הנני מגדיר את חוזה העבודה של העובדים כחוזה לתקופה שנקבעה בו ואשר אינו מעניק לעובד קביעות או זכות לפנסיה תקציבית .....ועוד, ככל שהעובד מועסק יותר שנים בשירות הציבורי אין למנוע ממנו להשתתף במכרז פנימי" (שם בעמ' 364 ההדגשה שלי ר.ר). באותה רוח קבעה שם השופטת (כתוארה אז) נילי ארד: " לא למותר לציין כי בשים לב לכל נסיבות המקרה....ובמיוחד לאור תקופת עבודתם הממושכת של המערערים במשרד השיכון הרי שבמהלך קליטתם כ"עובדים קבועים", קמה להם הזכות להיבחר למשרה גם במסגרת המכרז הפנימי. מכל מקום אין לראותם בנדון זה כעובדים מן החוץ או כעובדים חדשים" (שם בעמ' 369, ההדגשה שלי ר.ר). 5. יפים הדברים כפי שנקבעו שם לענייננו, בו מדובר במי שהיה במשך תקופה ארוכה לחלק אינטגראלי ובלתי נפרד מן המערך הארגוני של המינהל "ואף נתפס על ידי המינהל כעובד חיוני אשר ביצע תפקידים חיוניים במחלקת רישום הסדר והפקעות תוך השתלבות בפעילות הרגילה של המחלקה" (שם בפסקה 19 לפסק דינו של בית הדין האזורי). בהיותו כזה, ובשים לב לכלל התשתית העובדתית כפי שפורטה בפתח דברי, יהיה זה לטעמי אך בלתי סביר, מנוגד לעקרון השוויון ומנוגד לתכלית העומדת ביסוד ההסדר כפי שנקבע בתקשי"ר לעניין המכרז הפנימי, לראות את עו"ד מורה כמי שהוא עובד מן החוץ, שאינו רשאי להשתתף במכרז פנימי. ואבהיר. 6. אכן, לפי הוראת נסמן 11.411 המתייחס למכרז פנימי ובין משרדי, הוראותיו של אותו הפרק בתקשי"ר חלות לפי הקבוע שם "על כל עובד שנקלט לשירות המדינה כדין בהתאם להוראת פסקה 11.912, כלומר: מי שנבחר למשרתו במכרז פומבי או עבר בחינות נציבות שירות המדינה בהצלחה או באמצעות פטור ממכרז כדין, והשלים 18 חודשי עבודה במשרה אליה נתקבל לפי העניין". עו"ד מורה אומנם נבחר בשלב מסוים ככשיר 2 במכרז פומבי, אולם לא התקיים בו התנאי בדבר קליטה לשירות המדינה במכרז פומבי. אלא שלדידי, לא תוכל המדינה לאחוז בהוראה זו ולהסתמך עליה, כאילו עו"ד מורה הינו עובד חדש וחיצוני למערכת. זאת, שעה שהיא העסיקה אותו במשך שנים לא מעטות, שלא על פי הוראות הנוהל על פיהן היא מחויבת, כאילו הוא קבלן שירותים חיצוני, בעוד שבפועל במשך כל אותה תקופה הוא היה חלק בלתי נפרד מן המערך הארגוני שלה. 7. חשוב להדגיש בחלק זה של הדברים את מטרת המכרז הפנימי, כפי שעמדה עליה בשעתו סגנית הנשיא אלישבע ברק בפרשת הסתדרות המעו"ף- עיריית בת ים, ועליה נסמך גם חברי השופט צור, לפיה תכלית המכרז הפנימי הינה "לתת עדיפות ראשונה לקידום העובדים", וכי במכרז הפנימי אומנם קיימת העדפה של אוכלוסיה מסוימת אלא שמנגד עומד "אינטרס השירות הציבורי, לקדם קודם כל את עובדיו, להציב בפניהם הזדמנות לקידום...הדבר צודק כלפי העובדים ואף תועלתי למעביד. ידיעה זו מגבירה את המוטיבציה לעבוד, על כן היא תועלתית לשני הצדדים. לעובדים סיפוק בעבודה. למעבידים - יעילות במפעלם"[עס"ק 1010/04 הסתדרות המעו"ף- עיריית בת ים (20.2.05)]. 8. הנה כי כן התכלית היא קידום העובדים במקום העבודה, לעומת מי שהוא מחוץ לקבוצת העובדים באותו המקום. ההסדר בכללותו הינו פרי הסכמות קיבוציות, ובו אין לנו כל סיבה והצדקה להתערב. מכל מקום, הזכות להתמודד במכרז הפנימי מעצם טיבה, היא זכות יתר של העובדים במקום העבודה, וככזו היא מעניינם של העובדים דווקא. בנסיבותיו של המקרה שלפנינו, המדינה שכשלה בהתנהלותה, היא זו הנאחזת בכללי המכרז הפנימי על מנת לחסום את דרכו של העובד. ויובהר, בכל הקשור לדרישת המכרז הפומבי כתנאי להתמודדות במכרז הפנימי, ניתן לומר כי המכרז הפומבי מסמל למעשה, מעין מחסום או חיץ המפריד בין מי שהוא מחוץ למערכת לבין עובד שהוא חלק ממנה, וכל זאת לעניין אפשרות הקידום, הניתנת בעדיפות ראשונה לעובדים מתוך המערכת. משזו תכלית ההסדר, כי אז ככל שמדובר בעו"ד מורה, לא ניתן לראותו כמי שניצב מעברו של החיץ, ולא יחד עם כל יתר העובדים עימו במינהל במשך תקופה ארוכה. אשר על כן, מניעת האפשרות לקידום, דרך התמודדות במכרז פנימי ממי שנמצא כעובד בתוך המערכת במשך תקופה ארוכה, ובנסיבות כפי שהתבררו בעניינו של עו"ד מורה, אינה עולה בקנה אחד עם תכלית המכרז הפנימי. 9. לא זו אף זו. במצב דברים שבו לא יתאפשר לעו"ד מורה, בנסיבות המיוחדות כפי שהתבררו בדיון בבית הדין האזורי, להתמודד במכרז הפנימי מושא הדיון, אף טמונה פגיעה בעקרון השוויון, בהיותו מפלה לרעה את עו"ד מורה ביחס ליתר העובדים עימו במסגרת המינהל. זאת, בהעדר טעמים המצדיקים הבחנה ביניהם לעניין הזכות לגשת למכרז פנימי. בהמשך לכך, אבקש להעיר בקשר לגישתו הכללית של חברי הנשיא, המוצא טעמים לפגם בשיטת המכרז הפנימי, לרבות מה שנראה בעיניו פגיעה בשוויון. אכן, בשיטת המכרז הפנימי קיימת העדפה של אוכלוסיית העובדים במקום העבודה, ביחס לכלל הציבור. אלא שיש לזכור כי "תחולת החובה לנהוג בשוויון תלויה בכל עניין בהגדרת הקבוצה (היא האוכלוסייה הרלוונטית) לצורך אותו עניין. גבולות הקבוצה הם גם גבולות השוויון. אפשר לקרוא לה בשם קבוצת השוויון" (בג"ץ 605/95 6086/95 רקנט ואח' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד נא(3) 289, 347-348, להלן- בג"ץ רקנט). מקום שמתעוררת שאלה בנוגע ל"קבוצת השוויון", התשובה תימצא "מתוך תכלית החוק ומהות העניין, ערכי היסוד של שיטת המשפט והנסיבות המיוחדות של המקרה. על יסוד כל אלה ניתן להחליט אם מאפיין זה או אחר הינו, לגבי עניין מסוים, שיקול ענייני או שיקול זר. החלטה זאת מאפשרת להתוות את הגבולות של קבוצת השוויון" (שם, בבג"ץ רקנט). יפים לעניין זה גם דברי הנשיאה בייניש מן הזמן האחרון בפסק הדין בבג"ץ 4124/00 ארנן יקותיאלי - השר לענייני דתות (14.6.2010), , ובזו הלשון: "ההכרעה בשאלה האם נורמה כלשהי מפירה את עקרון השוויון אינה פשוטה כלל ועיקר. מעצם טיבה מחייבת השאלה דיון במאפייניה של הנורמה ותכליתה ובקביעת "קבוצת השוויון" הרלוונטית למקרה הנדון. קבוצת השוויון היא אותה קבוצה של פרטים או גופים לגביהם חלה החובה לנהוג בשוויון ...... והיא נגזרת, בין היתר, מתכלית הנורמה והיקף התפרסותה. יש והמחוקק קובע את קבוצת השוויון בנורמה עצמה ויש שעל בית המשפט להגדיר, באמצעות משתנים שונים, מהי קבוצת השוויון בכל מקרה לגופו" (שם עמ' 36, 37, להלן- בג"ץ הבטחת הכנסה) לדידי, ובכך אין דעתי כדעת הנשיא, מאפייניה של הנורמה המחייבת קיומו של מכרז פנימי ותכליתה הראויה, מצביעים על קבוצת השוויון הרלוונטית, היא קבוצת העובדים באותו מקום עבודה. ויודגש, תרומתה של הנורמה אינה אך לציבור העובדים במקום העבודה, כי אם לכלל האוכלוסייה, המקבל שירות מציבור עובדים מסופק ובעל מוטיבציה. משאלה הם פני הדברים, אין למצוא בנורמה זו פגיעה בעקרון השוויון, וככל שקיימת פגיעה שכזו, היא ודאי לתכלית ראויה ובמידתיות המתבקשת. 10. לא למותר הוא להבהיר, כי בקביעה בדבר הכרה בעו"ד מורה כ"עובד במדינה" הזכאי לגשת למכרז פנימי, אין כדי לקבוע את מעמדו כ"עובד המדינה", דהיינו עובד קבוע של המדינה על פי הוראות חוק שירות המדינה (מינויים) התשי"ט- 1959, (להלן- חוק המינויים). העיקרון בדבר מילוי התנאים על פי הוראות חוק המינויים נשאר עומד על כנו כפי שנקבע בעניין חסון,ואין באפשרות הניתנת לעו"ד מורה, בנסיבות המיוחדות כפי שהתבררו, לגשת למכרז פנימי, כדי להפכו לעובד קבוע על פי חוק המינויים. 11. ולבסוף, אתייחס קצרות לחוות דעתו של חברי השופט צור, המביע חשש מן התוצאה אליה הגעתי בחוות דעתי. למיטב שיפוטי, באפשרות הניתנת בנסיבות העניין לעו"ד מורה לגשת למכרז הפנימי אין כדי להביא לתוצאות הקשות אותן מתאר חברי. אכן, צודק חברי כי בתשובתי אפנה לנסיבות המיוחדות של המקרה כפי שתיארתי בהרחבה. נסיבות אלה הן המצדיקות משלל היבטים, את התוצאה לפיה יש לאפשר לעו"ד מורה לגשת למכרז הפנימי. בקשר לכך אדגיש כי אין זו הפעם הראשונה, וככל הנראה אף לא האחרונה, שבפסיקתו מתווה בית הדין דרך, שעל פיה תבחן הרשות המנהלית את התנהלותה, ואף תיישר דרכיה מקום שהדבר נדרש. אפשר, שתוצאת הדברים, כפי שנמצאה נכונה על ידי בית הדין האזורי, ואף אנוכי סבורה כמותו, יוצרת חוסר נוחות אצל הרשות. עם זאת, לדידי, אין בה כדי ליצור "בוקה ומבולקה" וחוסר ודאות כפי שסבור חברי. לא למותר הוא לציין, כי כרגיל, וכך גם במקרה זה, פריצות הדרך בפסיקת בית הדין נעשות במשורה ובמלוא הזהירות. בנוסף, אין לי אלא לשוב ולהפנות לפסק הדין בעניין חסון, בו נקבעה לראשונה האפשרות לגשת למכרזים פנימיים בנסיבות מיוחדות, גם למי שלא עבר מכרז פומבי. מתברר כי פסק דין זה, שניתן לפני למעלה משבע שנים, ביום 4.9.03, לא יצר מצב של חוסר ודאות כפי שחושש חברי [ראו גם חוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) ארד, בפסק הדין ע"ע 1363/02 דינה חזין ואח' תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 ואח' (5.11.06), והחלטת הנשיא בבר"ע 364/06 מדינת ישראל- עו"ד רוזנבאום (10.5.06)]. הנה כי כן על פני הדברים, ונוכח נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אין מנוס בלתי אם להמשיך בקו כפי שכבר הותווה בפסיקה, ולהורות כי רשאי עו"ד מורה לגשת למכרז הפנימי. 12. סוף דבר לו תשמע דעתי הערעור ידחה. עו"ד מורה יחשב עובד במדינה לצורך השתתפות במכרזים פנימיים, והוא יהיה רשאי להתמודד במכרז פנימי מס' 811 לאיוש משרת מרכז (רכישות, חליפין והפקעות) במחוז תל-אביב של המינהל. נציג עובדים מר מנחם שוורץ: אני מצטרף לתוצאת הדברים בעמדתם של הנשיא והשופטת רונית רוזנפלד. נציג מעבידים מר אילן שגב: דעתי, כדעת הנשיא אדלר והשופטת רוזנפלד כי דין הערעור להדחות, בעיקר, מהטעמים של השופטת רוזנפלד. כמו השופט צור, גם אני סבור כי העסקת עובד במעמד של "נותן שירותים" במדינה משך שנים רבות ברציפות, ובחלק מהתקופה באמצעות צדדים שלישיים, יש בה טעם רב לפגם. במציאות זו בה שימש עו"ד מורה בתפקידים שונים, לאורך זמן בתפקידים של עובדי מדינה, תוך התייחסות פורמאלית של הממונים עליו בוועדות מכרזים לעשות כדי לשלבו דרך קבע ע"י פרסום מכרז פומבי, לא יכולה המדינה למנוע ממנו להתייצב למכרז פנימי. סוף דבר על דעת רוב חברי המותב (הנשיא סטפן אדלר, השופטת רונית רוזנפלד, נציג העובדים מר מנחם שוורץ ונציג המעבידים מר אילן שגב), ובניגוד לעמדתו החולקת של השופט שמואל צור, נדחה הערעור ומאושרת קביעתו של בית הדין האזורי לפיה יש לראות בעו"ד יואל מורה עובד של המדינה לצורך השתתפות במכרזים פנימיים, לרבות במכרז הפנימי מושא הליך זה. נוכח פרק הזמן שחלף ממועד פרסום המכרז הפנימי מושא ערעור זה, המדינה תפרסם מחדש את המכרז פנימי למשרת מרכז (רכישות, חליפין והפקעות) במחוז תל-אביב של המינהל. המדינה תישא בהוצאותיו של עו"ד יואל מורה ובשכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח. סכום זה ישולם בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק. מכרזמכרז פנימיעובדי מדינה