קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ניכוי הכנסות מעבודה כעצמאי מדמי אבטלה: רקע כללי 1. התביעה שבפנינו עוסקת בשאלת זכאותו של התובע לדמי אבטלה בגין החודשים 4/07 עד 10/07 (להלן: "התקופה מושא המחלוקת") ושיעורם, וזאת בהתאם לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה - 1995 (להלן: "החוק"). 2. ביום 19.3.09 שלח הנתבע לתובע הודעה כי בעת תשלום דמי האבטלה בתקופה מושא המחלוקת היה התובע עצמאי ולפיכך יש לנכות את הכנסותיו כעצמאי מדמי האבטלה באופן בו נזקף חוב לחובת התובע. מכאן התביעה שבפנינו. 3. ההכרעה בשאלת הזכאות נסמכת על ההכרעה במחלוקות כפי שנוסחו על-ידי הצדדים, כדלקמן: האם בתקופה מושא המחלוקת התובע ענה להגדרת עצמאי כמשמעה בסעיף 1 לחוק והאם על מנת לבוא בגדרה של הגדרה זו היה עליו לעבוד בפועל בתקופה הנ"ל. באיזה אופן יש לחשב את השתכרותו הממוצעת של התובע לצורך קיזוז הכנסתו מדמי האבטלה בהתאם לסעיף 176 לחוק והאם יש לכלול לצורך החישוב גם את התקופה מושא המחלוקת שבה לא עבד בפועל האם הכנסה אותה יש לקזז מדמי האבטלה בהתאם לסעיף 176 לחוק אמורה לכלול גם הוצאות שהוציא התובע לצורך יצירת הכנסה, אם לאו ? התשתית העובדתית הצריכה להכרעה 4. התובע עבד כשכיר עד חודש 2/07. לאחר פיטוריו נרשם התובע בלשכת התעסוקה, הגיש תביעה לדמי אבטלה ביום 15.4.07 וקיבל דמי אבטלה בעבור התקופה מושא המחלוקת. בחודש 11/07, החל התובע לעבוד בפועל כיועץ כעצמאי, כנגד הנפקת חשבוניות מס. 5. במהלך חודש 3/07, פתח התובע, לפי עצת רוה"ח שלו, תיק עצמאי בנתבע וכן תיק ניכויים במס הכנסה, וזאת עוד טרם שמצא עבודה. במסגרת דין וחשבון רב שנתי אשר הגיש התובע לנתבע בחודש 4/07, הצהיר התובע כי הכנסותיו הצפויות כעצמאי מוערכות בכ-4,000 ש"ח לחודש, ציפיות שלא התממשו בפועל. שכן, במהלך התקופה מושא המחלוקת שמחודש 4/07 ועד לחודש 10/07 לתובע לא היו הכנסות מעבודה. 6. במהלך חודש יוני 2007, יצא התובע לפגישת עסקים בת מספר ימים באירופה על מנת לבחון אפשרות של התקשרות בחוזה עבודה, התקשרות שאף היא לא יצאה אל הפועל. משכך, התובע קיבל החזר על הוצאות הנסיעה בהן נשא אך לא קיבל שכר או תמורה בגין עבודה. 7. ביום 19.3.09, כשנתיים לאחר קבלת דמי האבטלה, קיבל התובע מכתב מן הנתבע בו נטען כי מאחר והיו לו הכנסות ממשלח יד כעצמאי בתקופה מושא המחלוקת (חודשים 4-10/07), הרי שזכאותו לדמי אבטלה מתבטלת ועליו להשיב את כל הכספים שקיבל בגובה תקבולי דמי האבטלה. סכום אותו קיזז הנתבע מתגמולים אחרים להם היה זכאי התובע מהנתבע (ראה - נספח 4 לכתב התביעה). 8. התובע פנה ביום 23.4.09 אל הנתבע במכתב בצירוף דו"ח מס ערך מוסף, המעיד כי לא היו לו הכנסות בחודשים 3-10/07, וכן הבהיר כי הוא נרשם כעצמאי בחודש 3/07 לפי עצת רוה"ח שלו רק למקרה ותזדמן לו הכנסה כיועץ עצמאי בתחום עיסוקו. משכך, ביקש התובע כי ישונה מעמדו בתקופה מושא המחלוקת מסטטוס של עצמאי לסטטוס של מי שאינו עצמאי ואינו עובד כאשר מעמדו כעצמאי יכנס לתוקף רק החל מחודש 11/07 עת החל לעבוד בפועל. 9. ביום 4.5.09 קיבל התובע מכתב תשובה בו נדחתה בקשתו להכיר בו כמי שאינו עצמאי ואינו עובד בתקופה מושא המחלוקת. זאת, משום ששילם מקדמות לנתבע ונהנה עקב כך מזכות ביטוחית כעובד עצמאי גם אם זכות זו לא מומשה. עוד נכתב שם כי התובע היה בעל הידע הדרוש להגדרת מעמדו, כאשר על בסיס ידע זה הודיע לנתבע בזמן אמת כי הוא עובד עצמאי (ראה - נספח 5 לכתב התביעה). 10. ביום 12.10.09 שלח רואה החשבון של התובע מכתב לנתבע ובו חזר על טיעוני התובע לפיהם התובע לא עבד כלל במהלך התקופה מושא המחלוקת (ראה - נספח 7 לכתב התביעה). במכתב התגובה שהתקבל מהנתבע ביום 23.11.12, נכתב כי התובע שילם את המקדמות אשר נשלחו אליו כעצמאי וכי לנוכח הצהרתו על הכנסתו הצפויה אין צורך להידרש לעניין מספר שעות העבודה לצורך סיווגו כעובד עצמאי, כן טען הנתבע כי גם ניסיון ל"מצוא התקשרויות" מהווה עבודה (ראה - נספח 8 לכתב התביעה). הכרעה 11. השאלה הראשונה העומדת להכרעה הינה כאמור, האם התובע היה עובד עצמאי בתקופה מושא המחלוקת אם לאו, וזאת בהתאם להגדרה שבסעיף 1 לחוק, המגדיר "עצמאי" לאמור: "עובד עצמאי", לענין שנת מס פלונית או חלק ממנה - מי שעסק באותה תקופה במשלח ידו שלא כעובד (להלן - משלח יד), והתקיים בו אחד מאלה: (1) הוא עסק במשלח ידו, לפחות עשרים שעות בשבוע בממוצע; (2) הכנסתו החודשית הממוצעת ממשלח ידו לא פחתה מסכום השווה ל- 50% מהשכר הממוצע; (3) הוא עסק במשלח ידו לפחות שתים עשרה שעות בשבוע בממוצע והכנסתו החודשית הממוצעת ממשלח ידו לא פחתה מסכום כאמור בלוח א'." על אופן יישומו של סעיף 1 לחוק התווה בית הדין הארצי בקובעו לאמור: "לא כל מי שעוסק במשלח ידו, שלא כעובד, נחשב כ'עובד עצמאי'. דרוש בנוסף לכך שהעיסוק יהיה במסגרת מינימלית של זמן והכנסה שנקבעו בהגדרה... למטרת הבדיקה אם המבוטח עונה על הגדרת 'עובד עצמאי' נקבע בתקנות... כי עליו למסור פרטים, בין השאר, על זמן עיסוקו והכנסתו" ראה - דב"ע נה0-37/ ראייד פאלח - המוסד לביטוח לאומי [1], בעמ' 281. כן נפסק כי "היותו של מבוטח בגדר 'עובד עצמאי' הוא נושא עובדתי הנקבע על פי ראיות" (ראה - דב"ע נד/0-236 אורון - המוסד לביטוח לאומי) וכי "נטל ההוכחה לשינוי הודעתו והודאתו של המערער [המבוטח], מוטל על המערער" (דב"ע נד/0-281 דניאלי - המוסד לביטוח לאומי). במקרה דנן, עולה מן הראיות כי התובע כלל לא עסק במשלח ידו בפועל ואף לא היתה לו כל עבודה בתקופה מושא המחלוקת. משכך, הוא איננו עונה כלל להגדרה של עובד "עצמאי". 12. ערים אנו לכך שהתובע הוא שהציג עצמו במהלך התקופה מושא המחלוקת כעובד עצמאי ואף ציין הערכתו לגבי הכנסותיו כעובד עצמאי אולם ערים אנו גם לכך שהתובע שלח מכתבי הסבר לנתבע במסגרתם נתן הסבר מניח את הדעת למצג זה כמו גם לבקשה לשנות את סיווגו מ"עצמאי" למי "שאינו עובד ואינו עצמאי" בתקופה מושא המחלוקת. למכתבים אלה צירף התובע מסמכים מרוה"ח וכן דו"ח מע"מ המעידים כי הוא לא עבד כלל ולא ביצע כל עבודה בתקופה האמורה, ומשכך גם לא קיבל שכר בגין עבודה שביצע במהלך התקופה מושא המחלוקת. כמו כן התובע הסביר לעניין הדיווח על הכנסותיו הצפויות במהלך התקופה שבמחלוקת כי הוא העריך את ממוצע ההכנסה אותה חשב כי יצליח להשתכר בפועל וכי בסופו של יום, התחוור כי לא עלה בידו לעבוד ולייצר הכנסה בפועל בתקופה זו. ערים אנו גם לטענת הנתבע, לפיה התובע נהנה בתקופה מושא המחלוקת מביטוח כעצמאי וכי במקרה של אירוע ביטוחי היה יכול לממשו. אלא שגם טענה זו איננה מקובלת עלינו. שכן, ככל שהיה מתרחש אירוע ביטוחי, הרי ששאלת הזכאות של התובע לקבלת זכויות מהנתבע כעצמאי הייתה נבחנת לא על-פי הצהרתו אלא על-פי התנאים שבחוק ובהתאם לתשובה לשאלה העובדתית-משפטית- האם הוא מילא אחר התנאים הנדרשים כדי להיחשב כעצמאי. 13. לנוכח האמור, אנו קובעים אפוא כי התובע לא ענה להגדרה של "עובד עצמאי" כקבוע בסעיף 1 לחוק בתקופה מושא המחלוקת בה היה זכאי לדמי אבטלה. 14. שאלה נוספת שעמדה במחלוקת הייתה- האם יש לראות בהחזר ההוצאות שקיבל התובע במהלך התקופה מושא המחלוקת הכנסה מעבודה אותה ניתן לקזז מסכום דמי האבטלה שישולם לו וזאת בהתאם לסעיף 176 לחוק. נקדים ונציין, כי לטעמנו יש להשיב בשלילה גם על שאלה זו ונפרט: 15. סעיף 176(א) לחוק קובע לאמור: "הזכאי לדמי אבטלה... ובעד אותו זמן יש לו הכנסה מעבודה או ממשלח יד תנוכה ההכנסה הממוצעת היומית מהעבודה או ממשלח היד מדמי האבטלה המגיעים לו ליום." אנו סבורים, כי יש לפרש את הוראות החוק לאור תכליתו הסוציאלית, באופן בו הזכאות לתשלום לא תפגע באופן בלתי סביר בתמריץ שיש למבוטח לזנוח את מעגל האבטלה ולעסוק במשלח יד המניב הכנסה. הפרשנות בה מצדד הנתבע בנסיבות דוגמת אלה שבפנינו, פוגעת באופן בלתי מידתי בתמריץ זה ומתמרצת את המבוטח לפועל בכוון ההפוך; דהיינו - לשבת בחיבוק ידיים בתקופת האבטלה גם אם נקרית בדרכו ההזדמנות לבחון אפשרות תעסוקתית או עיסוק במשלח ידו. הזדמנות המצריכה הוצאת משאבים כספיים מכיסו אשר במקרה דנן, הושבו לתובע על-ידי המעסיק הפוטנציאלי. ניתן להגיע למסקנה זו גם על יסוד לשונו של סעיף 345 לחוק המסדיר את אופן חישוב הכנסותיו של המבוטח העצמאי. סעיף הקובע כי יראו בהכנסה השנתית הכנסה מהמקורות המנויים בסעיפים 2(1) ו- 2(8) לפקודת מס הכנסה לאחר שנוכו ההוצאות הקשורות במישרין בהשגת הכנסה. 16. אשר למחלוקת הנוספת הנוגעת לשאלה - כיצד יש לחשב את אופן ההשתכרות הממוצעת של התובע לצורך יישומו של סעיף 176(א) לחוק והאם יש לערוך תחשיב שנתי ממוצע הרואה בחלק מן הסכומים שהשתכר לאחר התקופה מושא המחלוקת כסכומים הניתנים לקיזוז על-פי סעיף 176 לחוק. זאת, הרי שלדעתנו יש להשיב בשלילה גם על שאלה זו ונפרט: ראשית, על פי קביעתנו דלעיל התובע לא היה עובד עצמאי בתקופה מושא המחלוקת ומשכך אין מקום ללכת בעניין זה על פי המתווה של סעיף 345(א) לחוק. סעיף העוסק באופן החישוב השנתי של העובד העצמאי. שנית, עמדת הנתבע בהקשר זה עומדת בסתירה להוראות המפורשות של סעיף 176 לחוק כמו גם לתכליתו, ובהקשר זה מכוונים אנו לדיבר "בעד אותו זמן" המופיע בסעיף זה המתנה את ההפחתה של ההכנסה מעבודה וממשלח יד מדמי האבטלה בכך שההכנסה הופקה מעבודה או ממשלח יד בו עסק המבוטח "באותו זמן" בו שולמו לו דמי האבטלה. זאת, גם אם המבוטח היה באותה עת עובד כעצמאי. 17. ערים אנו לפסיקתו של ביה"ד הארצי לעבודה בעניין בל' 2629/05 חן צור יעקב נ' המוסד לביטוח לאומי פורסם באתר נבו, אשר קבע כי חישוב ההכנסה ממשלח יד צריך להעשות על בסיס ההכנסה השנתית ולא על בסיס ההכנסה בפועל במהלך תקופת האבטלה. אלא שבאותו ענין דובר במבוטח שבפועל ביצע עבודה במהלך תקופת תשלום דמי האבטלה אך לא נרשמו לזכותו הכנסות דווקא בתקופה זו. זאת, בשונה מהמקרה שבפנינו בו מדובר במבוטח שלא עבד כלל ולא נהנה מהכנסה בתקופה המזכה בדמי אבטלה. משכך, כל הכנסה שקיבל מאוחר יותר לא הייתה בעבור עבודה שביצע "באותו זמן". הטעם להבחנה בין שני המקרים; קרי - בין המקרה שבו המבוטח אינו מבצע עבודה ואף אינו נהנה מהכנסה בתקופת הזכאות לדמי אבטלה לבין המקרה שבו המבוטח אינו נהנה מהכנסה דווקא בתקופת הזכאות אך מבצע עבודה בפועל - נעוץ ביכולתו של המבוטח המבצע עבודה בתקופת הזכאות לתכנן את מועד תשלום ההכנסה על-פי נוחותו ולדחותה באופן מלאכותי לאחר תום תקופת הזכאות. גמישות זו אינה מתאפשרת למבוטח החפץ לחזור למעגל העבודה בכל הנוגע לקביעת המועד לביצוע עבודה או לעיסוק במשלח יד. 18. לאור כל האמור לעיל, הרי שאנו קובעים כי התביעה מתקבלת במובן זה שהתובע יהיה זכאי להחזר דמי האבטלה אותם קיזז הנתבע מתגמוליו האחרים של התובע. 19. בהתאם לתוצאת פסק-הדין, הרי שהנתבע ישא בהוצאות המשפט של התובע בסך של 500 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך של 3,200 ₪ , לתשלום תוך 30 יום מיום קבלת פסק דין זה. עצמאיםדמי אבטלה