המדינה הסתמכה על החזקה העובדתית שנקבעה בפסיקה, לפיה כאשר אדם נמצא מבצע עבודה באתר מסוים, והעבודה שהינו מבצע נחוצה למי שמחזיק אותה עת באתר כבעלים או קבלן - ניתן להסיק כי קיים קשר של יחסי עובד ומעביד בין מבצע העבודה לבין המחזיק באתר כבעלים או קבלן, אלא אם יוכח אחרת. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על עבירת העסקת עובדים זרים: השופטת סיגל דוידוב-מוטולה 1. המערער הורשע על ידי בית הדין האזורי בתל אביב (פ' 532/08; השופטת רוית צדיק) בעבירה של העסקת עובד זר שלא כדין, בניגוד לסעיף 2(א) לחוק עובדים זרים, התשנ"א - 1991 (להלן - חוק עובדים זרים), בהתייחס לחמישה עובדים. הערעור שבפנינו הינו על עצם ההרשעה, ולחלופין על חומרת העונש שהוטל עליו. התשתית העובדתית ופסק דינו של בית הדין האזורי המערער היה, בתקופה הרלוונטית, הבעלים של בית מגורים ברח' היסמין 2 בנס ציונה (להלן - הנכס). ביום 12.7.04 נערכה ביקורת של מפקחי משרד התמ"ת בנכס, ונמצאו בה חמישה עובדים זרים, אשר הועסקו ללא היתר, בביצוע עבודות טיח (להלן - העובדים). המערער הודה כי הנכס היה בבעלותו, וכי במועד הביקורת בנה בו את ביתו הפרטי. עם זאת טען כי התקשר, לצורך ביצוע עבודות הבנייה, עם גוף מקצועי אשר פיקח על הבנייה מטעמו, וקישר בינו לבין הקבלנים שביצעו את העבודה. המערער הדגיש כי לא העסיק עובדים כלשהם אלא רק קבלנים, אשר היו אחראים כלפיו לכל הכרוך בביצוע העבודות, לרבות עבודות הטיח. בית הדין האזורי, לאחר שמיעת הראיות, החליט להרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו. בית הדין קבע בהקשר זה את הדברים הבאים: בהתחשב בכך שהעובדים נמצאו מבצעים עבודות בנייה בנכסו של המערער, "קמה חזקה על פיה מתקיימים יחסי עובד - מעביד בין הנאשם למבצע העבודה", והנטל הועבר למערער להוכיח כי אין הדבר כך. המערער טען כי העובדים הועסקו על ידי קבלן בשם עומר אבו ראס, והציג הסכם בכתב שנחתם עימו לצורך ביצוע עבודות שלד. עם זאת, לא הוכח כי קבלן זה היה אחראי גם על ביצוע עבודות טיח. המערער הציג טיוטת הסכם נוסף, המתייחס לעבודות טיח, מול קבלן בשם "באשיר" - ללא ציון שם משפחתו. עם זאת, טיוטה זו לא נחתמה על ידי המערער, מבלי שהוסבר מדוע, וממילא לא ניתן לתת לה משקל. בית הדין הוסיף כי ככל שקבלן עבודות הטיח היה "באשיר" - לא ברור מדוע הפנה המערער, בהודעתו בפני המפקח, לעומר אבו ראס. הן עומר אבו ראס, והן באשיר, לא זומנו על ידי המערער למתן עדות לצורך תמיכה בגרסתו. המערער הפנה בנוסף להסכם שנחתם בינו לבין חברת "רון מהנדסים", במסגרתה לקחה על עצמה חברה זו לפקח על בניית הבית (להלן גם - החברה המפקחת). הסכם זה אמנם חייב את החברה המפקחת לאסוף הצעות מקבלנים לצורך ביצוע הפרויקט, אך הבחירה בזהות הקבלן המבצע הושארה לשיקול דעתו של המערער. המערער אף הודה כי הוא שהתקשר עם הקבלנים וחתם על ההסכמים מולם. לא ניתן לפיכך להעביר את האחריות להעסקת העובדים לכתפיה של החברה המפקחת. לאור כל זאת, וכאשר "לא מצאתי את עדות הנאשם כאמינה ומהימנה עלי", המערער לא עמד בנטל לסתור את החזקה. ממילא, "אף לו הוכח כי הנאשם לא היה המעסיק הישיר של העובדים אשר נמצאו בנכס שבבעלותו, אין הוא פטור מאחריות משנדרש הוא לוודא כי העובדים המבצעים עבודות בנכסו אכן עובדים בהיתר הם". באשר ליסוד הנפשי - "לא הוכח כי הנאשם התקשר בהסכם עם קבלן משנה ואף לו עשה כן, עדיין חובה עליו היה לברר מעמדם של העובדים בנכס שבבעלותו, האם יש להם היתר עבודה בישראל, אם לאו. משהנאשם נמנע מלברר ולבדוק הדרוש בירור על כן, מתקיים היסוד הנפשי של "מודעות" תוך עצימת עיניים". במאמר מוסגר נעיר כי המשיבה לא ביקשה להסתמך על סעיף 4 לחוק עובדים זרים, הקובע חבות בהתייחס ל"מעסיק בפועל". המערער הורשע, לאור האמור לעיל, בהעסקה שלא כדין של חמישה עובדים זרים, והושת עליו קנס בסך של 65,000 ש"ח, לתשלום ב - 20 תשלומים חודשיים. בנוסף נדרש לחתום על התחייבות, להימנע מביצוע עבירות על פי חוק עובדים זרים, לתקופה של שלוש שנים. טענות הצדדים המערער טען כי החזקה עליה הסתמך בית הדין האזורי הינה "בלתי חוקית ושגויה בתכלית", שכן לא נקבעה בחוק כלשהו ועומדת בסתירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לגישתו, "גם אם הנאשם היה קורא את ספר החוקים כולו... לא יכול היה לדעת שהוא ייחשב עבריין רק בגלל החשש שמא קבלן הפועל מטעמו יעסיק עובדים זרים ללא היתר". המערער טען עוד כי קביעת בית הדין האזורי, לפיה גם אם המערער אינו מעסיקם של העובדים יש להטיל עליו אחריות - אינה יכולה לעמוד שכן יש בכך חריגה מהותית מיסודותיה העובדתיים של העבירה כפי שהוגדרו על ידי המחוקק. 7. המערער טען, לחלופין, כנגד דרך יישומה של החזקה בעניינו. המערער הדגיש כי לא היה מעסיקם של העובדים, כלל לא הכירם, כלל לא נתן להם הנחיות עבודה, לא ידע מהם תנאי עבודתם ולא שילם להם מעולם - כאשר הוכיח זאת באמצעות עדותו ובאמצעות עדותו של מנהל החברה המפקחת, אשר לא נסתרו ואיש מעדי המשיבה לא טען אחרת. בהתחשב בכך, לא ניתן היה לקבוע כי הוכחו יסודות העבירה לגביו, ודאי לא ברמת ההוכחה הדרושה במשפט פלילי. המערער טען עוד כי בתקופה הרלוונטית עדיין לא נרשם כבעלים של הנכס - אך טענה זו עומדת בסתירה להודאתו בפתח ישיבת ההוכחות וכבר מטעם זה לא נתייחס אליה. 8. המערער הפנה למסמכים הבאים, אשר היוו חלק מחומר הראיות שעמד בפני בית הדין האזורי: הסכם בינו לבין "רון מהנדסים", מיום 21.9.03, במסגרתו לקח על עצמו מר רון משולמי את עבודות ה"ניהול ופיקוח" בפרויקט בניית ביתו של המערער, וזאת "במשך כל שלבי הפרויקט, החל משלב המכרז ועד מסירת הפרויקט למזמין". מחויבויותיו של מר משולמי מכוח ההסכם כללו, בין היתר, "טיפול באיסוף הצעות מקבלנים ובחירת קבלן ו/או קבלנים לביצוע הפרויקט", "תיאום ומעקב אחר קבלנים מטעם המזמין שיעבדו במהלך הקמת הפרויקט", ו"אישור ומעקב אחר חשבונות ותשלומים לקבלנים". הסכם חתום, מיום 28.12.03, בינו לבין קבלן בשם "עומר אבו ראס" מטייבה, בו מצוין גם מספר תעודת הזהות של הקבלן, במסגרתו לקח על עצמו הקבלן לבצע את עבודות הבנייה בנכס - עד "גמר שלד". במסגרת ההסכם התחייב הקבלן "להעסיק בעבודות הבנייה עובדים מקצועיים ומנוסים" וכן לגרום לכך שיהיה נוכח באופן קבוע באתר מנהל עבודה בשם "בשיר אבו ראס". הסכם בינו לבין קבלן בשם "באשיר", מיום 3.6.04, חתום על ידי הקבלן בלבד, במסגרתו לקח על עצמו הקבלן ביצוע עבודות טיח בנכס בהתאם למפורט בהסכם ובנספח לו, כאשר תקופת ביצוע העבודות הינה 6.6.04 - 15.7.04. המערער הסביר, במהלך עדותו בבית הדין האזורי, כי החברה המפקחת היא שהחתימה את "באשיר" על ההסכם ולכן הוא עצמו אינו חתום עליו. הודעתו של אחד העובדים, מר דיב באסם, כפי שנגבתה על ידי מפקח משרד התמ"ת והוגשה בהסכמה. בהודעה ציין העובד כי מעסיקו הינו יוסף אבו ראס (או "אבו סאוס") מרמלה. 9. כן הפנה המערער לעדותו בבית הדין, במהלכה ציין כי לא היה לו כל קשר מול הקבלנים, מלבד תשלום הסכומים המגיעים להם לאחר בדיקת העבודות על ידי החברה המפקחת, וממילא גם כל קשר מול העובדים שהועסקו מטעם הקבלנים. המערער הפנה גם לעדותו של מר רון משולמי בפני בית הדין האזורי, במהלכה אישר כי היה אחראי על "ניהול, תיאום ופיקוח" הבנייה בביתו של המערער, לרבות איתור רוב הקבלנים. מר משולמי אישר עוד כי עומר אבו ראס מטייבה היה קבלן השלד, והוא גם שנתן את ההצעה לעבודות הטיח והיה איש הקשר לצורך עבודות אלה - הגם שבסופו של דבר מי שחתם על ההסכם הוא "אחיו, באשיר". 10. המערער הוסיף כי מפקחי משרד התמ"ת כלל לא טרחו לחקור את העובדים שנמצאו בנכס, מלבד אחד, כאשר אותו עובד מסר כי מעסיקו הינו יוסף אבו ראס וכי הינו אמור להגיע לאתר בקרוב. למרות זאת, לא חיכו לו המפקחים, ואף לא עשו כל מאמץ לאתר את עומר אבו ראס באמצעות מספר הטלפון שמסר להם. המערער סבור, בנוסף, כי לא התקיים בו היסוד הנפשי הנדרש להרשעה. לסיום טען המערער כנגד חומרת העונש שהוטל עליו, אשר בהתחשב בנסיבות המקרה אינו מידתי. 11. המשיבה תומכת בהכרעת הדין ובגזר הדין של בית הדין האזורי, מטעמיהם. המשיבה מציינת כי בהודעה שמסר המערער לחוקרים לא הזכיר כלל את החברה המפקחת, ואף לא את "באשיר", אלא רק את עומר אבו ראס. עוד היא מדגישה כי לא הוצגו על ידי המערער חשבוניות המעידות על תשלום לקבלן כלשהו בגין ביצוע עבודות טיח. המשיבה סבורה כי גם העונש הינו סביר ומידתי, בהתחשב בכך שהקנס המנהלי עמד על 50,000 ש"ח והקנס המירבי עולה על 500,000 ש"ח. דיון והכרעה 12. לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים, להכרעת הדין של בית הדין האזורי ולכלל חומר הראיות כפי שהוצג בפניו, שוכנענו כי לא הייתה הצדקה להרשיע את המערער בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום, וראוי לזכותו ממנה. להלן נפרט טעמינו לכך. 13. סעיף 2(א) לחוק עובדים זרים קובע, כי "מעביד" ש"העביד עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מכוח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו", או "העביד עובד זר בניגוד להוראות סעיף 1י"ג" - עבר עבירה פלילית. המשיבה מחויבת הייתה לפיכך להוכיח - ברמת השכנוע הנדרשת במשפט פלילי - כי המערער היה "מעבידם" של חמשת העובדים הזרים שנמצאו מבצעים עבודות טיח בביתו, ו"העביד" אותם במועד הרלוונטי. 14. המשיבה הסתמכה על החזקה העובדתית שנקבעה בפסיקה, לפיה כאשר אדם נמצא מבצע עבודה באתר מסוים, והעבודה שהינו מבצע נחוצה למי שמחזיק אותה עת באתר כבעלים או קבלן - ניתן להסיק כי קיים קשר של יחסי עובד ומעביד בין מבצע העבודה לבין המחזיק באתר כבעלים או קבלן, אלא אם יוכח אחרת (ע"פ 13/07 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית - מדינת ישראל, מיום 6.9.09; ע"פ 60/09 מדינת ישראל - יוסף עבד אלפתח, מיום 7.3.10; ע"פ 41/09 מדינת ישראל - אליהו יצחקי, מיום 27.5.10; להלן - עניין יצחקי; ע"פ 29/09 עופר יונסוף - מדינת ישראל, מיום 30.5.10; להלן - עניין יונסוף; רע"פ 5068/10 עופר יונסוף - מדינת ישראל, מיום 18.1.11; כן ראו את דברי ההסבר להצעת חוק עובדים זרים (תיקון מס' 14) (העסקה שלא כדין - הגברת האכיפה), התש"ע - 2010: ה"ח 481 תש"ע 238). 15. המערער טען בתוקף כנגד "חוקיותה" של החזקה, אך לטעמנו טענותיו התבססו על נקודת מוצא שגויה, לפיה החזקה רחבה יותר מזו שנקבעה בפועל בפסיקה. כפי שעולה מהפירוט לעיל מדובר בחזקה עובדתית גרידא, ניתנת לסתירה, המבוססת על ניסיון החיים, שנועדה לאפשר למשיבה להוכיח קיום יחסי עובד - מעביד בהתקיים נסיבות עובדתיות המלמדות על קיומם, גם כאשר אין בידיה ראיות ישירות המצביעות על תשלום שכר או הסכם עבודה. אין בחזקה משום הטלת אחריות מוחלטת על בעל נכס, בכל מקרה בו שכר קבלן לצורך ביצוע עבודות בנכסו והקבלן האמור העסיק עובדים זרים מטעמו. גם בעניין יונסוף אליו הפנתה המשיבה, הטלת האחריות הפלילית - על בעל נכס שטען כי העובדים הזרים הועסקו על ידי קבלן - נעשתה רק לאחר שנקבע עובדתית כי לא עלה בידיו לסתור את החזקה נוכח סתירות שנמצאו בגרסתו. החזקה אינה מתיימרת לפיכך להרחיב את רכיביה העובדתיים של העבירה, כפי שנקבעו על ידי המחוקק. 16. כל שקובעת החזקה הוא שכאשר מוכיחה המאשימה כי אדם נמצא עובד בנכסו של אדם אחר, והעבודה שביצע דרושה לבעל הנכס או המחזיק בו - יש להסיק מניסיון החיים כראיה נסיבתית כי בעל הנכס או המחזיק בו "העביד" את העובד, כאשר עדיין עומדת לנאשם אפשרות להוכיח אחרת (על חזקות עובדתיות ראו אצל יעקב קדמי, על הראיות - חלק ג', להלן - קדמי; בעמ' 1561 - 1564; לפירוט על החזקה העובדתית בנסיבות אלה ראו בעניין יצחקי). עוד הובהר בהלכה הפסוקה (עניין יונסוף; עניין יצחקי), כי לא די להוכיח את עצם העסקתו הפורמאלית של העובד הזר על ידי קבלן כדי לסתור באופן אוטומאטי את החזקה, והדבר תלוי בכלל נסיבות המקרה. לעיתים, גם כאשר מוכחת הימצאותו של קבלן - קיימים סממנים המצביעים על כך שגם בעל הנכס "העביד" את העובד הזר, בין לבדו ובין במשותף עם הקבלן מטעמו. הדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה, ונדון בפסיקה ענפה של בית דין זה העוסקת במורכבותם של יחסי עבודה משולשים. 17. אנו דוחים לפיכך את הטענות העקרוניות שהעלה המערער כנגד עצם קיומה של החזקה, ועם זאת סבורים כי בנסיבותיו של מקרה זה, עלה בידו לסתור אותה (וראו גם את ע"פ 40/09 אבי חביב אביטל - מדינת ישראל, מיום 26.1.10; ע"פ 20/10 מדינת ישראל - עראמין סעדי, מיום 23.2.11). נציין לצורך כך כי על מנת לסתור את החזקה, ככל חזקה עובדתית, די בהקמת ספק סביר (קדמי, לעיל; ע"פ 17/10 מדינת ישראל - אשר עמר, מיום 5.4.11), ועם זאת לא די בספק סתמי גרידא או בטיעון בעלמא (פסק דינו של השופט צור בעניין יצחקי). 18. שוכנענו כי עלה בידי המערער לסתור את החזקה בהתבסס על הראיות שהוצגו על ידו לבית הדין כמפורט לעיל, מהן עלה כי לא ביצע את עבודות הטיח בביתו באופן עצמאי אלא שכר לצורך כך קבלן, אשר נטל כלפיו אחריות כוללת לביצוע העבודות בתחום זה, ואמור היה לעסוק בביצוע עבודות הטיח גם במועד הביקורת. המערער לא הסתפק בהפניה סתמית ל"קבלן", אלא הציג בפני בית הדין חוזים חתומים המעידים על כך. חוזה אחד, מול הקבלן עומר אבו ראס מטייבה, עסק אמנם בעבודות שלד אך לימד כי קבלן זה הציב באתר את "באשיר אבו ראס" כמנהל העבודה מטעמו. חוזה שני, מול "באשיר", הינו מעין חוזה המשך, קצר יותר, ביחס לעבודות טיח, שאמנם לא נחתם על ידי המערער אך נחתם על ידי "באשיר" ומלמד כי קבלן זה עסק בעבודות טיח בנכס, במועד הרלוונטי לביקורת. לאמור לעיל יש להוסיף כי הן המערער והן מר רון משולמי, מטעם החברה המפקחת, העידו ולא נסתרו כי "באשיר" הינו אחיו של עומר אבו ראס וכי חתם על ההסכם מטעמו של אחיו. הדבר מסביר מדוע המערער טען, בהודעתו בפני מפקחי התמ"ת, כי מבצע עבודות הטיח היה "עומר אבו ראס". 19. לא נשמט מעינינו כי המערער לא הגיש חשבוניות המעידות על תשלום בגין עבודות הטיח לעומר אבו ראס או באשיר, ועם זאת לא הסתפק בטענה בעלמא אלא זימן עד מטעמו (מר רון משולמי) - אשר אישר את מערכת היחסים ההסכמית מול האחים אבו ראס ועדותו לא נסתרה בחקירה נגדית, והגיש שני הסכמים - כמפורט לעיל - המלמדים כי אותם אחים היו אחראים על ביצוע עבודות השלד והטיח בביתו. ההסכם השני, בהתייחס לעבודות טיח, אמנם כלל שם פרטי בלבד ("באשיר") ללא פרטים מזהים מספיקים, אך ההסכם הראשון והמרכזי כלל שם מלא, תעודת זהות וכתובת. 20. המשיבה רמזה בסיכומיה כי לא ניתן להסתפק בהסכמים גרידא, שכן "יש הסכמים פיקטיביים". צודקת המשיבה כי דרך כלל מצופה להציג גם חשבונית, או ראיה אחרת לביצוע התשלום, לצורך סתירת החזקה. עם זאת, במקרה זה שוכנענו כי נוסח ההסכמים מעיד על האותנטיות שלהם. לו היה ההסכם העוסק בעבודות טיח מוכן בדיעבד לצרכי ההליך - ניתן היה לציין את שמו המלא של הקבלן; להוסיף את חתימתו של המערער; ולהוסיף התייחסות (שאינה קיימת בהסכם) לכך שהקבלן מתחייב להעסיק רק עובדים בהיתר. לו היה ההסכם מוכן בדיעבד - אף לא היה צורך להוסיף נספח מקצועי מפורט על דרך ביצוע עבודות הטיח. בנוסף, וכאמור לעיל, המערער לא הסתפק בעדותו ובהגשת ההסכמים אלא זימן לעדות מטעמו עד חיצוני, מנהל החברה המפקחת, אשר העיד כי משרדו הוא שטיפל בהכנת ההסכמים ובקשר מול הקבלנים. המערער אף העיד, ולא נסתר, כי לא היה כל קשר בינו לבין העובדים - ולא הובאה כל ראיה המלמדת כי העסיקם באופן עקיף. 21. שוכנענו לפיכך, בהתבסס על המסמכים שהוגשו לתיק בית הדין - כי עלה בידי המערער לסתור את החזקה העובדתית, ולהטיל ספק סביר בטענת המשיבה כי "העביד" את העובדים שנמצאו בנכס. במצב דברים זה חזר הנטל למשיבה, לנסות ולסתור את גרסתו, אך המשיבה כלל לא בדקה את גרסתו העובדתית של המערער, לא ניסתה לאתר את "עומר אבו ראס" או אחיו, וממילא לא עלה בידה להתמודד מול טענותיו של המערער ולסתרן. המסקנה הנובעת מכך, הינה כי לא הוכחו כל היסודות העובדתיים המהווים חלק מהגדרת העבירה, ויש לזכות את המערער מהעבירה שיוחסה לו. 22. לא נשמט מעינינו כי בית הדין האזורי הוסיף הערה בדבר אי אמינותו של המערער - אך משהתייחסות בית הדין בקשר לכך לא נומקה, וכאשר שאר הסיבות בגינן מצא לנכון להרשיע את המערער לא התקבלו על ידינו, לא מצאנו כי בהערה זו בלבד יש כדי להצדיק הרשעה. כן לא נשמט מעינינו, כי בהסכמים כפי שנחתמו בין המערער לבין הקבלנים שביצעו עבודות בנכסו - לא נכלל סעיף בו התחייבו הם להעסיק עובדים בהיתר בלבד, אך כבר נקבע כי סעיף מעין זה אינו חזות הכול (עניין יונסוף) - בפרט כאשר זיכויו של המערער נבע בשל אי הוכחתו של היסוד העובדתי ולא הנפשי. 23. סוף דבר - הערעור מתקבל. הרשעתו של המערער, מר קובי שי, בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום - מבוטלת. ממילא, מתבטל גם גזר הדין ואין צורך כי נדון בטענות המערער בהתייחס אליו. העסקת עובדים זריםערעורעובדים זרים