קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו מניעה זמני האוסר על הפסקת עבודה של עובד: לפנינו בקשה במסגרתה עותר המבקש כי בית הדין ייתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבות להפסיק את עבודתו כמחסנאי באגף לשעת חירום במשרד הבריאות, וזאת עד להכרעה בתיק העיקרי. ביום 19/6/11 התקיים בפנינו דיון בהליך הזמני במסגרתו הוברר כי קיימת הסכמה לגבי חלק לא מבוטל מהעובדות, אשר תפורטנה להלן. ואלה העובדות הצריכות לעניין, כפי שהוכחו לפנינו לכאורה: המבקש עבד במחסן שבמרכז הלוגיסטי בחצרי ביה"ח "טירת הכרמל" השייך למשרד הבריאות - האגף לשעת חירום, וזאת במשך 11.5 שנים (להלן: "המרכז הלוגיסטי"). במרכז הלוגיסטי מאוחסן ציוד רפואי שאמור לסייע למערך האשפוז בשעת חירום. העסקת המבקש במרכז הלוגיסטי החלה בחודש 11/99 או בסמוך לכך והיא בוצעה באמצעות חברות משתנות וזאת עד לחודש 10/05 או בסמוך לכך (חברות כגון ענבר, דינמיקה והאגודה לבריאות הציבור). בחודש 5/06 או בסמוך לכך חודשה העסקתו של המבקש במרכז הלוגיסטי ובמהלך התקופה 5/06 - 1/07 הוא הועסק באמצעות חברת "ענבר". ביום 1/2/07 נכרת הסכם למתן שירותי סבלות וניקיון בין המדינה ובין המשיבה 2 -חברת "אלעד אחזקה" (נספח א' לתגובת המדינה; להלן:"הסכם השירות"). על פי ההסכם התחייבה אלעד לספק שירותי ניקיון וסבלות במספר מחסנים של האגף לשעת חרום - שירות הכולל סה"כ 7 עובדים, מתוכם עובד אחד במרכז הלוגיסטי בטירת הכרמל. להלן הגדרת אופי השירות שאלעד התחייבה לספק, מתוך הסכם השירות: "שרותי ניקיון וסבלות עבור המזמין לשם ביצוע - תחת הנחיית ופיקוח של המציע - עבודת ניקיון וסבלות למיניהן ולסוגיהם השונים בכל רחבי היחידה על מבניו, מחלקותיו ומשרדיו, וכן אביזרים חלונות, שמשות, פרוזדורים ומעברים, חדרי מדרגות, שירותים, מרפסות, מעליות, מעבדות וחדרי טיפולים, אולמות, חצרות, מכשירים וציוד, ריהוט, תמונות, הורקת אשפה, שטיפה, וכל כיוצא באלו עבודות ניקיון יום-יומי וניקיון תקופתי" (ע' 10 לנספח א' להסכם השירות המצורף לתגובת המדינה). במהלך התקופה 2/07 - 5/11 המשיך המבקש להיות מועסק במרכז הלוגיסטי באמצעות חברת אלעד. המבקש היה העובד היחיד במרכז הנדון מטעם אלעד. המפקח מטעם אלעד, מר סקיף, ציין כי עם זכיית אלעד במכרז היא התבקשה ע"י המדינה להציב את המבקש במחסן, לרשותו של המנהל מר רותם (סעיף 7 לתצהירו). בהודעה בדבר תנאי עבודה שמסרה אלעד למבקש נכתב כי תפקידיו העיקריים הם נקיון וסבלות (נספח א' לסיכומי אלעד). במחסן של המרכז הלוגיסטי עבדו שניים בלבד: המבקש ומר חיים רותם שהיה מנהל המחסן, והוא עובד מדינה. מר רותם היה הממונה על המבקש. המפקח מטעם אלעד, מר סקיף (שנכנס לתפקידו ב- 3/10), ציין כי הגיע למרכז כפעמיים בחודש אז פגש את המבקש ואת מר רותם (סעיף 14 לתצהירו). אין מחלוקת כי המבקש נדרש לדווח על היעדרויות מהעבודה לאלעד. לטענתו, ההוראות היחידות שניתנו לו על ידי אלעד נגעו לנושא תשלום השכר והמפגשים היחידים שלו עם נציגיה היו לשם קבלת שי לחג (סעיף 10 לתצהירו). בכל הנוגע למטלות והאחריות המקצועית - היה המבקש כפוף למנהל המרכז מר רותם והוא אשר קבע את המטלות שהיה על המבקש לבצע מדי יום (ראה דבריו של ב"כ אלעד - ע' 2 ש' 25 לפרוט' וכן סעיף 67 לתגובת המדינה). בתצהירו טען המבקש כי מדי יום מר רותם והוא קיבלו הנחיות לגבי ביצוע העבודה מצוות הניהול בתל אביב. לגרסתו, עבודתו כללה תפקידים מובהקים של גרעין העבודה במרכז ולא רק עבודות סבלות. לטענתו, הוא פרק תרופות וציוד רפואי מספקים, בדק מדי תקופה את תוקפן של התרופות והציוד הרפואי, דאג לאחסנן על פי הוראות ממוניו, הכין תרופות לניפוק ועסק בספירות מלאי. כן ציין המבקש כי הנפיק תרופות למרכזים לוגיסטיים אחרים וזאת כמוגדר בהנחיות הויסות של האגף לשעת חירום (סעיף 10 לתצהיר המבקש). המבקש ציין עוד, כי על פי הנחיות מנהל ענף ציוד ותשתיות באגף לשעת חירום הוא הפעיל את המרכז הלוגיסטי בזמנים בהם מנהל המרכז מר רותם נעדר מהעבודה וכי לעתים אף הוזעק למקום בשל בעיות במערכת האזעקה, בשל שהתגורר בסמוך (סעיף 10 לתצהיר המבקש). גרסה זו של המבקש לא נסתרה ע"י המשיבות, אף לא לכאורה. זאת ועוד - המבקש צרף לתצהירו מכתב של מר לוי נחום אשר שימש מנהל ענף ציוד ותשתיות באגף לשעת חרום והיה אחראי גם על האתר בו עבד המבקש. האמור במכתב תומך בגרסתו של המבקש בכל הנוגע לאופי עבודתו ותפקידיו וכן בדבר החלפתו של מר רותם כשזה נעדר (נספח ב' לתצהיר המבקש). מר סקיף, המפקח מטעם אלעד ציין, כי אלעד סיפקה חומרי ניקיון לעובדים שעבדו בניקיון. בכל הנוגע לעבודת המבקש בסבלות ציין כי המלגזה הידנית בה השתמש המבקש לא הייתה שייכת לאלעד (ע' 3 ש' 5 לפרוט'). מר קרן, הממונה על התשתיות באגף שירותי החירום במשרד הבריאות והעד מטעם המדינה, אישש את דבריו של מר סקיף ואף הוסיף כי גם חומרי הניקיון סופקו ע"י המדינה עצמה (ע' 3 ש' 13 לפרוט'). גם המבקש ציין כי כל הציוד בו עשה שימוש היה שייך למדינה ובכלל זאת מלגזה, סולמות וטפסים שונים. אין מחלוקת כי במהלך התקופה בה עבד המבקש באמצעות אלעד במרכז הוא נשלח ע"י המדינה לשני קורסים - קורס תפעול מלגזה וקורס בטיחות בגובה. אין מחלוקת כי אלעד אף לא הייתה מודעת לכך שנשלח לקורסים אלה (ע' 1 ש' 17 לפרוט'). בתאריך 31/5/11 פג תוקפו של הסכם מתן השירות בין אלעד והמדינה וזו האחרונה ערכה מכרז חדש לאספקת שירותי ניקיון וסבלות בכל הארץ - בו זכתה חברת "אבידר" (ראה דברי ב"כ המדינה בע' 4 ש' 11 לפרוט'). לטענת המדינה, בעקבות רה - ארגון שהיא בצעה במערך המחסנים לא היה עוד צורך באיוש שתי משרות במרכז הלוגיסטי אלא באיוש משרה אחת בלבד - משרתו של מר רותם. מר קרן ממשרד הבריאות התייחס לפרסומו של המכרז החדש ואיון תפקידו של המבקש כדלקמן: "היה לנו חוזה לתקופה מסוימת ואחר כל תקופה אנחנו חייבים או להאריך או לעשות חוזה חדש. החברה הנוכחית לא הייתה מוכנה להמשיך את החוזה בתנאים הנוכחיים ולכן הוצאנו מכרז חדש והוא היה לכל הארץ. במסגרת המכרז החדש - עשינו חלוקה שונה של העובדים כשהמחסן בטירת הכרמל, על פי תוכנית של 2010, במסגרת הרה- אורגניזציה יש צורך רק בעובד אחד, שכן התנועה שבאותו מחסן השתנתה ואם נצטרך עובד סבלות - זה יהיה למספר שעות מוגבל בשבוע ונביא מתל אביב. לא קיבלנו ולא נקבל ולא הייתה שום כוונה לקבל עובד במחסן מה- 1/6/11. נשאר רק המנהל הקודם - מר חיים רותם" (ע' 4 ש' 15 לפרוט'). בסמוך לכך התקיימו מגעים בין המבקש ומשרד הבריאות והועלתה אפשרות לקלוט אותו כעובד מדינה במשרד הבריאות בחצי משרה או כעוזר מחסנאי בתל אביב ככל שיעבור את הליכי המכרז. בסופו של יום הדבר לא יצא לפועל (ע' 4 ש' 25 לפרוט'; סעיפים 15-20 לתצהיר המבקש). בתאריך 31/5/11 הודיעה אלעד למבקש כי עליו להתייצב לעבודה ביום 1/6/11 בקנטרי קלאב בנשר. לטענת אלעד, המבקש הודיע בתאריך 31/5/11 כי הוא מקבל את ההצעה אך הוא מבקש 10 ימי חופשה עקב חתונת אחיו ואלעד הסכימה לכך, אם כי לאחר מכן חזר בו (ראה נספחים לתגובת אלעד). המבקש הוא עובד שעתי על פי שכר מינימום במשרה מלאה ושכרו החודשי האחרון עמד על כ- 3,891 ₪. בתאריך 1/6/11 הגיש המבקש את הבקשה נשואת ענייננו. טענות הצדדים: עיקר טענות המבקש אלעד סיפקה למדינה כח אדם - הוא המבקש, ואין המדובר במיקור חוץ של פונקציה על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה. חברות כח האדם שימשו לא יותר מצינור לתשלום לאורך כל תקופת עבודתו של המבקש, זאת במטרה להימנע מקליטתו כעובד מדינה. על העסקתו של המבקש חל חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כ"א ומשכך יש לראות בו כעובד של המדינה. מהעובדות בתיק ומהפסיקה לגבי חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כ"א עולה כי יש לראות את המבקש כעובד של המדינה החל מיום 30/9/08. המבקש ציין בסיכומיו כי הוא שומר לעצמו את הזכות לטעון בהליך העיקרי כי המדינה - הייתה מעסיקתו היחידה מהיום הראשון לעבודתו. המבקש עבד באתר כמחסנאי והיה חלק אינטגראלי מפעילות האתר שבוצעה ע"י משרד הבריאות. אין ממש בטענות הראורגניזציה של המדינה. טענה זו הועלתה ע"י המדינה אך ורק על מנת לרוקן את יכולתו של ביה"ד להיענות לבקשה לצו מניעה. אין ממש בטענה כי לפתע אין צורך בעובד נוסף במרכז הלוגיסטי. מאזן הנוחות פועל לטובת המבקש באשר אם תידחה בקשתו הוא יאבד את מקום עבודתו מזה 11 שנה ומקור פרנסתה העיקרי של משפחתו ייגדע. מאידך, הנזק שיגרם למדינה מסתכם לכל היותר במאמץ לא רב הכרוך בשיבוצו של המבקש לעבודה באחד מאתרי היחידה לשעת חירום הפרוסים בצפון הארץ ובמרכזה. עיקר טענות המדינה הבקשה הוגשה בשיהוי באשר כחודש בטרם הגשת הבקשה ידע המבקש שאלעד אינה מתכוונת להמשיך ולהעסיקו במרכז הלוגיסטי. בכל תקופת עבודתו במכרז היה המבקש עובד של חברות נותנות שירותים שונות ובכלל זה אלעד ולא התקיימו יחסי עובד מעביד בין המדינה ובין המבקש. כמו כן, המבקש לא השתלב במערך הארגוני של המרכז הלוגיסטי. בעקבות תוכנית רה- ארגון שהתווה משרד הבריאות במערך המחסנים היה צורך באיוש משרה אחת בלבד במחסן - משרתו של מר רותם, וזאת החל מתאריך 1/6/11. על כן, ממילא לא היה צורך בהמשך העסקתו של המבקש במרכז. ההצעה בדבר קליטת המבקש כעובד מדינה הייתה הצעה לא פורמאלית שנפסלה לאחר שהנושא עבר לבחינת הגורמים האחראים. במקרה שלפנינו מדובר במיקור חוץ אותנטי כפי שנקבע בפסיקה בעניין חג'בי. הליך קבלת עובד לשירות המדינה אינו הליך אוטומטי הנובע מחלוף הזמן עצמו. בכל תקופת עבודתו לא עמד המבקש בתנאים הקבועים בחוק שירות המדינה (מינויים) לצורך קליטתו כעובד מדינה. על פי ההלכה אין מכריעים בסטטוס של עובד במסגרת הליך זמני. עיקר טענות אלעד עיקר עבודת המבקש הייתה סבלות, העבודה לשמה נכרת הסכם מתן השירות והוא אף קיבל הנחיה ממפקחי אלעד לבצע רק עבודה זו. המבקש הועסק ע"י אלעד במסגרת מיקור חוץ אותנטי של פונקצית ניקיון וסבלות והדבר אף נמסר לו בהודעה בדבר תנאי עבודה. אלעד לא הייתה מודעת להכשרה אליה נשלח המבקש ואף לא לפעולות שהתבקש לעשות מעבר לעבודות ניקיון וסבלות. גדר המחלוקת שתיים הן השאלות הנדרשות להכרעתנו במסגרת בקשה זו: הראשונה היא האם העסקת המבקש הייתה במסגרת מיקור חוץ אותנטי של פונקציה שסיפקה אלעד למדינה בכל הנוגע לשירותי סבלות וניקיון. יצוין, כי ככל שהתשובה לשאלה זו חיובית הרי שיהיה בכך כדי לקבוע כי לכאורה המבקש הוא עובד של אלעד ועל כן אין בסיס לבקשתו להפסיק את העסקתו במרכז עד לתום ההליך העיקרי. מאידך, באם ייקבע כי לכאורה אין המדובר במיקור חוץ אותנטי של פונקציה אלא כי אלעד סיפקה כח אדם למדינה - הרי שיש לבחון האם לכאורה חל בענייננו חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם. דיון והכרעה: סעד זמני תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, אשר חלה בבית הדין לעבודה מכח תקנה 129 לתקנות בית הדין לעבודה, התשכ"ט - 1969 קובעת כדלקמן: "(א) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש. (ב)  בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לעניין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה: (1)  הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר; (2)  האם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש".   בפסיקה נקבעו התנאים המצטברים למתן סעד זמני כדלקמן: "שלושה הם התנאים העיקריים הנדרשים לשם מתן הסעד הזמני : א. על מבקש הסעד להוכיח עילת תביעה המתבססת על זכות שלכאורה קנויה לו. למותר לציין כי לצורך מתן סעד זמני די בראיות לכאורה לצורך הוכחות העובדות השנויות במחלוקת ולא נדרש שכנוע במידה הדרושה להכרעה בהליך. ב. על בית הדין לבחון האם קיימים שיקולים שלא להיעתר לבקשה, היינו: האם בא המבקש ביושר, בניקיון כפיים או שמא העלים עובדות חשובות מידיעת בית הדין והבקשה לוקה בשיהוי. ג. על בית הדין לשקול את מידת הנזק העשוי להיגרם לכל אחד מבעלי הדין אם יינתן הצו אם לאו והשוואתם זה לזה". האם לפנינו מיקור חוץ אותנטי? בעניין יצחק חסידים עמד ביה"ד הארצי על הסוגים השונים של מיקור חוץ: הסוג הראשון - מיקור חוץ של פונקציות, בו מעביר המשתמש לקבלן המשנה את האחריות לביצוע תפקידים מסוימים וזה האחרון אמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו. בד"כ מוצאים למיקור חוץ תחומים שאינם שייכים לליבת עיסוקו של המשתמש כגון ניקיון, הכנת ארוחות, שמירה ומחשוב. על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה, מיקור חוץ אותנטי של פונקציות הוא לגיטימי ובמקרה כזה העובדים הם עובדיו של הקבלן. הסוג השני - מיקור חוץ של כח אדם בו מספק קבלן המשנה כח אדם הפועל בחצריו של המשתמש והנועד במקורו למשימות זמניות. בנושא זה נרחיב בהמשך. לאבחנה בין שני סוגים אלו של מיקור חוץ נפקות הנוגעת להשלכות המשפטיות בכל הנוגע לאופי היחסים בין הצדדים המעורבים וזכויותיהם. כמו כן, יש לכך נפקות לצורך השאלה האם חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כח אדם התשנ"ו - 1996 חל על הצדדים. בית הדין קבע בעניין חסידים כי: "על אף חשיבות ההבחנה, היא אינה תמיד פשוטה, ותלויה בין היתר בשאלה האם אכן מדובר במיקור חוץ של פונקציות או שמא במיקור חוץ מוסווה של כח אדם. בהמשך דיוננו להלן נתייחס למבחנים המשפטיים החלים לטעמנו על שני סוגיו של מיקור החוץ, תוך שנבהיר כבר כעת כי בעת יישום המבחנים יש לשים לב לסוג ההתקשרות שבין המשתמש לקבלן - והאם הינה מתייחסת לשירות/ מוצר מוגמר או שמא לאספקת כח אדם. ההבחנה בין מיקור חוץ אותנטי לבין הסדר פיקטיבי תיעשה בהתבסס על כלל נסיבות העניין, ותוך העמדת תכליתם של דיני העבודה מול עינינו - וביתר ספציפיות, התכלית של הכרה ב"מעסיק" ככזה ...מנקודת המבט של התכלית, לא די להבטיח את תשלום השכר וזכויות המגן הבסיסיות, אלא השאלה הינה "האם העסקת העובד נגועה ב"פיקציה" והאם מתכונת העסקתו, כפי שהייתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן" ... וראו גם את המבחן שנקבע על ידי השופט צור בעניין פאהום, לפיו יש לשאול אם העסקת העובד באמצעות הצד השלישי אינה נגועה בניצולו או בפגיעה בלתי סבירה בתנאי העסקתו". בפסה"ד בעניין תורג'מן נקבע בעניין זה: "בהידרשו לתבניות העסקה מורכבות, עמד בית דין זה בפסיקתו על ההבחנה בין מיקור חוץ של פונקציות, העסקה אותנטית באמצעות חברות כח אדם והעסקה מלאכותית על ידי חברות כח אדם המהוות "צינור" לתשלום שכר העובד... סיווגן של נסיבות ההעסקה לאחת מקטגוריות אלה בכל מקרה ומקרה, היא בעלת תוצאות משפטיות בנוגע למעמדם של העובדים, לזיהוי מעסיקיהם ולזכויותיהם. מיקור חוץ של פונקציות הוא העברת פונקציה מסוימת בהליך הייצור של מפעל אחד למפעל אחר, חיצוני, המתמחה בביצועהּ. המפעל החיצוני או קבלן השירות מספק למזמין את השירות או את המוצר המוגמר המיוצרים על ידי עובדיו שלו. קבלן השירות אינו מספק עובדים למפעל המזמין אלא נוטל על עצמו לספק שירות למזמין "במקרים שבהם מפעל זקוק לשירותים של מפעל אחר"... כפי שתיארתי זאת בחוות דעתי בפסק דין ראיד פהום: "במיוחד המדובר ב"החצנה" של פונקציות, שאינן כלולות בגרעין העשייה של אותו המפעל, כגון אספקת ארוחות לעובדים, הדאגה לניקיון המפעל או השמירה בו". לעיתים קבלן השירות מייצר את המוצר בחצריו ומספק אותו למזמין. לעיתים, קבלן השירות מספק את השירות או את המוצר בחצרי המפעל המזמין. בנסיבות של מיקור חוץ אותנטי של פונקציה קבעה הפסיקה, כי מבצעי העבודה הם עובדי קבלן השירות ואינם עובדי המפעל המזמין...". מהפסיקה עולה כי מיקור חוץ אותנטי של שירות מתקיים כאשר מפעל מעביר פונקציה כלשהי לגוף חיצוני, כשלרוב פונקציה זו אינה מצויה בגרעין העשייה של המפעל המזמין. זאת ועוד, במיקור חוץ מסוג זה קבלן השירות מספק למזמין מוצר או שירות מוגמר זאת להבדיל מאספקת עובדים. מיישום הנסיבות שלפנינו עולה לכאורה כי בכל הנוגע למחסן המרכז הלוגיסטי בטירת הכרמל ולהעסקת המבקש, אלעד לא סיפקה למדינה שירות או מוצר מוגמר וכי בפועל המדובר במיקור חוץ של כח אדם. ונבאר. לגרסת המבקש - שהייתה מהימנה בעיננו לפחות לצורך הליך זמני זה - הוא בצע שורה של פעולות החורגות מעבודת סבלות וניקיון גרידא כשהמדובר בפעולות הקשורות עם ליבת העבודה של המרכז הלוגיסטי, אשר העובד הנוסף חיים רותם גם הוא עסק בהן: בדיקת תוקף התרופות, הכנת תרופות לניפוק, עריכת ספירות מלאי ועוד. אין חולק כי פעולות מסוג זה לא מהוות חלק מהשירות שאלעד הייתה אמורה לספק למדינה. יצוין כי חלק מהפעולות שתיאר המבקש מופיעות בהגדרת התפקיד של מר רותם שהוא עובד מדינה (נספח ג' לתגובת המדינה). גרסה זו של המבקש לא נסתרה ע"י המשיבות. למעשה, המדינה כלל לא התייחסה לגופו של עניין לגרסת המבקש אודות אופי עבודתו בפועל (להבדיל מהאמור בהסכם השירות) ומעבר לטענה כללית כי בגרסה זו אין ממש היא לא הביאה ולו ראשית ראיה שיש בה כדי להפריך גרסה זו, למרות שהמדובר במחלוקת מהותית בתיק. כך לדוגמא, לא הוגש תצהיר של מר רותם (או עובד אחר) שיכל לשפוך אור על תפקידו בפועל של המבקש. גם בתצהירו של מר קרן, שהוגש מטעם המדינה, אין התייחסות ספציפית לטענות. בעניין זה נקבע זה מכבר בפסיקה כי צד הנמנע מלהביא ראיה בעלת חשיבות רבה מבלי שהציג לכך הסבר סביר מוחזק כאילו הראיה הייתה פועלת נגדו. על כך שעבודתו של המבקש חרגה מהתפקידים שלכאורה יועדו לו על פי הסכם השירות ניתן ללמוד גם מטענתו כי במועדים בהם מר רותם נעדר מהעבודה היה זה המבקש שהחליף אותו. כן ציין המבקש כי לא פעם הוזעק למרכז הלוגיסטי כאשר התעוררו בעיות במערכת האזעקה. אף טענות אלו לא נסתרו ע"י המשיבות. זאת ועוד, המבקש ציין בתצהירו כי מי שביקש ממנו להחליף את מר רותם היה מנהל ענף ציוד ותשתיות במשרד הבריאות, אך עם זאת המדינה לא הביאה כל ראיה המפריכה טענה זו. כך גם לא הייתה התייחסות עניינית למכתבו של מר לוי נחום, מנהל ענף לשעבר במשרד הבריאות, אשר תמך לכאורה בגרסתו של המבקש. נדגיש, כי במחסן כולו היו רק שני עובדים בסה"כ, כאשר אחד מהם הוצב במקום ע"י אלעד והשני הוא עובד מדינה. מהעובדות שהוצגו לפנינו עולה לכאורה, כי שני העובדים עסקו באותם עבודות כאשר המבקש שימש כעוזרו של מר רותם, ומכך עולה שאין המדובר ב"שירות" שסיפקה אלעד למדינה כפי שנטען ע"י המשיבות אלא באספקת כח אדם. זאת ועוד, אלעד לא ידעה שהמדינה הכשירה את המבקש לצורך עבודתו (הכשרות קצרות ככל שיהיו). יצוין כי לא נטען שאלעד ערכה למבקש הכשרות אחרות מעבר לאלו שביצעה המדינה. מר עוזי קרן, הממונה על תשתיות באגף שירותי החירום במשרד הבריאות השיב לשאלת ביה"ד בעניין: "קורס אחד - תפעול מלגזה, אנחנו מחויבים לתת על פי חוק, זאת השתלמות. זה נכון שהיינו צריכים לחייב את אלעד בקורס הזה וכשבית הדין שואל אותי מדוע אנחנו לא דרשנו מאלעד לקבל כח אדם מוכשר ומיומן אלא אנחנו הכשרנו אותו - אני עונה שאם היינו מחכים לקבל מהם כח אדם מיומן - כנראה שבחיים לא היינו מקבלים. לגבי הקורס השני - קורס בטיחות בגובה, זאת הייתה השתלמות פנימית שלנו וצורפו אליהם עוד אנשים שעבדו בחברה באותה עת" (ע' 2 ש' 2 לפרוט'). בהקשר זה נפנה להסכם השירות לפיו - "הקבלן אחראי לכך ששרותי הניקיון והסבלות יבוצעו בכל היעילות והמומחיות הדרושים, ומתחייב למנות אדם מטעמו להשגיח על העובדים ואשר יהיה בקשר מתמיד ויום יומי עם המפקח מטעם המזמין" (ע' 11 לנספח א' להסכם השירות). כאן יוזכר כי המפקח מטעם אלעד, מר סקיף, ציין שביקר באתר רק כפעמיים בחודש ולא נטען כי היה מעורב בעבודת המבקש באופן יומיומי או בתדירות גבוהה יותר. אנו מפנים גם לע' 14 לנספח א' להסכם השירות שם נקבע כי - "הקבלן מתחייב לספק ו/או להעסיק על חשבונו עובדים מקצועיים ו/או בעלי מיומנות מקצועית, אחראים ומנוסים במספר הדרוש לשם ביצוע השרות..." ובהמשך נקבע כי הקבלן מחויב לדאוג שעובדיו יכירו את כל כללי הבטיחות. כלומר, למרות שע"פ הסכם השירות ההכשרה והבטיחות היו באחריות הקבלן הרי שגם בעניין זה הצדדים לכאורה לא פעלו על פי ההסכם ובכל הנוגע למבקש עולה כי לכאורה אלעד לא שימשה כקבלן שירות אלא הסתפקה בהצבתו באתר ותשלום שכרו כשבכל הנוגע ליתר - ובמיוחד בכל הנוגע לענין ביצוע ה"שירות" שהמבקש היה אמור ליתן למדינה - לאלעד לא היתה כל מעורבות. גם הציוד באמצעותו בצע המבקש את עבודתו סופק ע"י המדינה ולא ע"י אלעד. הדבר עולה גם בקנה אחד עם הוראת הסכם השירות לפיו "השרות אינו כולל אספקת חומרי הניקיון, הכלים ואמצעי העסק לבצוע השירות ועבודות הניקיון - אלו יסופקו ע"י המזמין" (ע' 11 לנספח א' להסכם). אכן בעניין זה ההסכם יושם כלשונו אך זוהי נסיבה נוספת המצביעה על כך שמדובר באספקת כח אדם ולא על אספקת שירות, באשר אם היה מדובר בשירות ניתן היה לצפות שאלעד תספק מוצר מוגמר הכולל עשיית שימוש בציוד משלה. נתון משמעותי נוסף הוא משך התקופה הכוללת בה המבקש מועסק באתר - 11 שנה (שבמהלכה הייתה תקופת נתק של כחצי שנה), כאשר במהלך השנים התחלפו החברות באמצעותן הועסק. לא זו אף זו - לפי המפקח מטעם אלעד, מר סקיף, כאשר אלעד זכתה במכרז המדינה היא שפנתה אליה וביקשה כי המבקש ימשיך להיות מוצב במרכז "לרשותו של המנהל הלוגיסטי". כך שלמעשה גם עצם קליטתו של המבקש לעבודה הייתה בפועל ע"י המדינה לה היה עניין להמשיך וליהנות מכח עבודתו ולא לקבל מוצר מוגמר מאלעד. ענייננו שונה מפסה"ד בעניין חג'בי, אליו הפנתה המדינה, שם נקבע כי השירות אותה סיפק קבלן המשנה למדינה - פיקוח על טיולים - אינו נופל במסגרת עיסוקו העיקרי של משרד החינוך. יצוין כי בענייננו לא הועלתה כל טענה ע"י המדינה לפיה הפעולות שלגרסת המבקש הוא בצע אינן מהוות חלק מעיסוקו העיקרי של המרכז הלוגיסטי (כגון הנפקת תרופות וספירת מלאי). כמו כן, בעניין חג'בי מרבית פעילות הפקחים בוצעה מחוץ לחצרי משרד החינוך ובתיאום עם שורה של גורמים - רבים מהם כאלו שכלל אינם קשורים למשרד החינוך. משכך, לא ניתן להשוות את עניין חג'בי למקרה שלפנינו בו המדינה ואלעד עצמן לא פעלו על פי הסכם השירות שנכרת ביניהן ועל כן בכל הנוגע למבקש עצמו - לא ניתן לקבל את הטענה שהוא הועסק במסגרת מיקור חוץ אותנטי של פונקציה. מהדיון שנערך לפנינו עלה הרושם כי אלעד "לא הייתה בתמונה" בכל הנוגע לאופי עבודתו של המבקש, ההנחיות שקיבל, ההכשרות שסיפקה לו המדינה ועוד. מצב דברים זה אינו עולה בקנה אחד עם מיקור חוץ של פונקציה בו קבלן השירות מספק שירות מוגמר והחלק הארי של תפעול העובדים והכשרתם נתון בידו, גם אם למדינה יש חלק בפיקוח או במתן הנחיות לעובדים במידה זו או אחרת. מצב דברים זה מתיישב יותר עם אספקת כח אדם של קבלן כח אדם למשתמש. יצוין, כי מתצהירו של מר קרן עולה כי הפונקציות של סבלות וניקיון הוצאו למיקור חוץ רק בפברואר 2007, אז נכרת ההסכם עם אלעד, כאשר מכך ניתן להבין שקודם לכן המבקש הוצב במקום ע"י חברות כח אדם במסגרת התקשרות לאספקת כח אדם (סעיף 21 לתצהירו). מהראיות עולה כי לכאורה לא היה כל שינוי במתכונת עבודתו של המבקש לאחר 2/07, כלומר שלא היה כל שינוי בעבודתו בין התקופה שבה הוצב ע"י חברות כ"א ובין התקופה בה הוצב על ידי "נותן שירות מיקור חוץ", למרות שלכאורה במועד זה המדינה שינתה את מהות קבלת השירות. אף בכך יש כדי לחזק את המסקנה כי גם בתקופת אלעד המבקש הועסק לכאורה ע"י מיקור חוץ של כח אדם. יצוין כי מהלוגו של חברת אלעד עולה כי היא גם עוסקת בתחום של אספקת כח אדם (ראה הנספחים לתגובתה). מעבר המדינה להסכם מסוג מיקור חוץ של פונקציה דווקא בשנת 2007 - בתקופה שלאחר חקיקת סעיף 12א לחוק העסקה ע"י קבלני כ"א כאשר כניסת תוקפו של הסעיף עמדה בפתח - מעוררת אף היא תמיהה לגבי האותנטיות של צעדיה של המדינה. במידה והמדינה אכן נהגה כפי שנהגה בכל הנוגע להסכם מתן השירות שלא ממניעים ענייניים הרי שברי שיש בכך חוסר תום לב, אם כי אין בכוונתנו להכריע בכך במסגרת הליך זמני. נראה שגם הגורמים במשרד הבריאות ראו בהצבתו של המבקש במקום כאספקת כח אדם ולא שירות. מר קרן ציין בתצהירו כי עם סיום החוזה עם אלעד והרה- ארגון במערך המחסנים - "לא היה עוד צורך באיוש שתי משרות במחסן ... אלא רק באיוש משרה אחת של עובד מדינה המשמש כמנהל המרכז הלוגיסטי בחצרי בית החולים - משרה אשר גם בזמנים הרלוונטיים לתביעה אוישה ע"י מר חיים רותם" (סעיף 17 לתצהירו וכן ע' 3 ש' 15 לפרוט'). המקרה שלפנינו שונה מהנסיבות בעניין תורג'מן, אשר אוזכר לעיל, שם נקבע כי מדובר במיקור חוץ אותנטי: באותו מקרה הוכח כי קבלן השירות מחזיק מערך לוגיסטי כולל של ציוד ואנשי מקצוע מומחים, כי חלק מהציוד סופק על ידו וכי קבלן השירות הוא שפיקח על מהות עבודתם של העובדים גם מבחינה מקצועית. מאידך, בענייננו - הפיקוח המקצועי, הציוד וההכשרה בוצעו כולם ע"י המדינה ולאלעד לא הייתה יד בדבר. כמו כן, בעניין תורג'מן קבלן השירות העסיק בחצרי רפא"ל 25 עובדים בעוד שבענייננו מדובר במספר מועט של עובדים כשהמבקש היה היחיד שהועסק באתר הנדון. המקרה שלפנינו אף שונה מעניין יצחק חסידים שאוזכר לעיל שם הוכח כי העובד עבד במתחם נפרד לעובדי המחשוב ולא כחלק אינטגראלי ממשרדי העירייה הרגילים, בעוד שבענייננו לכאורה הוכח ההפך. לאחר הגשת סיכומיה הגישה המדינה פס"ד שניתן לא מכבר ע"י בית דין זה (כב' השופט רימון- קפלן) בעניין סוזאנה לאנג, שם נקבע כי חברת דנאל שהעסיקה את התובעת שם אכן סיפקה שירות של מיקור חוץ אותנטי למדינה. עם זאת, אין בפס"ד זה כדי לסייע למדינה, משום שלכאורה, הנסיבות שם שונות מהמקרה שלפנינו: בעניין לאנג נקבע כי התחום בו עבדה התובעת אכן הוצא לגוף חיצוני וכי עבודתה לא הייתה חלק אינטגראלי מתפקידי ביה"ח; כי קבלן השירות הוא שהגדיר עבור התובעת את מהות התפקיד ומטלותיה ונתן לה הדרכה (גם אם חלק מההנחיות היו של המדינה). כמו כן, בעניין לאנג התובעת עבדה תקופה קצרה יחסית באמצעות אותה חברה ולא במשך תקופה ממושכת ע"י חברות משתנות, כפי שהיה בענייננו. לאור כל זאת אנו סבורים כי הוכח לכאורה שאין המדובר במיקור חוץ אותנטי של פונקציות אלא כי בפועל, בכל הנוגע למבקש - המדובר בהתקשרות לאספקת כח אדם. חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כ"א לשון סעיף 12א לחוק העסקה ע"י קבלני כח אדם הינה: 12א. "(א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לעניין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים. על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצל אותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים. הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי העניין. (ד) נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לוותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל". הוראה זו הקובעת כי בתום תקופה בת 9 חודשים בה מועסק עובד ע"י קבלן כ"א אצל המשתמש, יראו את העובד כמועסק ע"י המשתמש - נכנסה לתוקף בסופו של יום רק בינואר 2008. כן נקבע בהוראת המעבר כי - "כל תקופת העסקה של עובד קבלן כח אדם, שהייתה לפני יום כ"ג בטבת התשס"ח (1 בינואר 2008) , לא תבוא במניין לעניין הוראות סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם". יודגש כי חוק העסקה ע"י קבלני כ"א הבחין בין מיקור חוץ של כ"א ובין מיקור חוץ של פונקציות, כאשר סעיף 12א חל רק על מיקור חוץ של כח אדם (ראה סעיף ההגדרות בחוק וכן לשונו של סעיף 12א אשר חל רק על 'קבלן כח אדם' ולא על 'קבלן שירות'). הרציונאל העומד בבסיס סעיף 12א הוא עיקרון זמניות העסקתם של עובדי הקבלן בחצרי המשתמש, כפי שנקבע בעניין זוהר גולן : "מסקנת הדברים, הינה אפוא, כי בהוראת סעיף 12א לחוק מבחין המחוקק בבירור, בין העסקה זמנית של עובדי קבלן כוח אדם, לבין העסקתם הממושכת, בחצרי "המשתמש", תוך תחימת קו גבול של תקופת תשעה החודשים, או תקופה ממושכת יותר, במקרים החריגים... במהלך תקופה זו, המעסיק הוא קבלן כוח-האדם. בחלוף תקופת תשעת החודשים (או התקופה המוארכת לפי החוק) נוצר מצב משפטי חדש במסגרתו משתנה הסטטוס של עובד הקבלן והוא הופך להיות עובדו של "המשתמש", הלכה ולמעשה". לאור קביעה זו ומבחינת הוראותיו של חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כ"א המסקנה המתבקשת היא כי סעיף 12א (ג) לחוק חל על ענייננו: המבקש הועסק ע"י אלעד במהלך התקופה 2/07 - 5/11. אם מונים את תקופת ההעסקה החל מחודש 1/08 (כפי שנקבע בהוראת המעבר) הרי שבחודש 10/08 המבקש כבר היה מועסק ע"י אלעד בחצרי המדינה תקופה העולה על תשעה חודשים ועל כן החל ממועד זה הפך, לכאורה, להיות עובד של המשתמש - המדינה. משסעיף 12א(ג) חל על המבקש ומשהחל מחודש 10/08 המדינה לכאורה הייתה מעסיקתו - הרי שממילא, בשלב הנוכחי, איננו נדרשים להכריע בשאלה אם מדובר בקבלן כ"א שהוא מעסיק אותנטי או שמא המדינה הייתה מעסיקתו של המבקש או אם מדובר במעסיקות במשותף. למרות שלמדינה עמדה האפשרות לדרוש את אי המשך העסקתו של המבקש בחצריה, על מנת שלא יגיע לתקופה העולה על תשעה חודשים, הרי שהיא לא עשתה דבר בעניין והמשיכה להעסיק את המבקש גם לאחר שסעיף 12א נכנס לתוקף, אלא שלכאורה היא שינתה את "הסטטוס" של ההסכם לפיו הועסק המבקש מהסכם להעסקת כ"א להסכם למתן שירות. על כן אין לה אלא להלין על עצמה (לעניין זה ראה פסקה 14 לפס"ד זוהר גולן). טענת שיהוי אין מקום לקבל את טענת השיהוי שהועלתה ע"י המדינה, זאת באשר אין מחלוקת כי במהלך חודש מאי 2011, לאחר שנודע למבקש על הפסקת עבודתו התקיימו מגעים בינו ובין המדינה לגבי המשך העסקתו וכי בסמוך לאחר שנודע לו שמגעים אלו לא הניבו פרי - הגיש את הבקשה שלפנינו. הכרעה ביחסי עובד - מעביד במסגרת הליך זמני לא נעלמה מעינינו ההלכה לפיה אין מכריעים בשאלת יחסי עובד מעביד במסגרת הליכים זמניים. עם זאת, אנו סבורים כי בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו ולנוכח הוראותיו החד משמעיות של חוק העסקה ע"י קבלני כ"א, מתקיימות נסיבות משמעותיות וברורות המצדיקות מתן סעד זמני האוסר על המדינה להפסיק את העסקת המבקש. בשונה ממקרים אחרים, הרי שבמקרה דנן יש הוראת חוק קוגנטית הקובעת מהו הסטטוס של עובד כח אדם אשר היה מוצב אצל משתמש מעל 9 חודשים, ובעצם הסוגיה שבה עלינו להכריע בשלב לכאורי זה, היא בסוגיה האם מדובר במיקור חוץ של פונקציה או של כח אדם. אין מניעה שבית הדין יכריע בסוגיות מעין אלו במסגרת צו זמני, ולאחר שהכרענו בסוגיה זו - הרי שאנו פועלים בהתאם לנתיב שמתווה החוק. לשון אחר - לאור הוראות חוק העסקה על ידי קבלני כ"א, בית הדין אינו נדרש במסגרת הצו הזמני לדון בשאלות מסובכות של סטטוס, אלא רק בשאלות עובדתיות של סוג השירות שניתן על ידי המבקש, ועל כן, אין כל קושי או בעייתיות לדון בעניינים אלו במסגרת תיק זמני. מאזן הנוחות לאחר ששקלנו בעניין אנו קובעים כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש אשר עובד במרכז סה"כ תקופה כוללת של מעל 11 שנה, להוציא תקופת נתק של כחצי שנה. לא נעלמה מעינינו טענת המדינה כי לאור הרה- ארגון שערכה אין עוד צורך בעובד נוסף במחסן וכי חברה אחרת זכתה במכרז. אנו סבורים כי לנוכח הנסיבות שתוארו בהחלטה, הנזק שייגרם למבקש אם העסקתו במרכז תופסק עולה על הנזק שייגרם למדינה אם יחויבו להמשיך ולהעסיקו עד להכרעה בתיק העיקרי, גם אם בתפקיד דומה אחר זאת בייחוד לנוכח הוראותיו הברורות של חוק העסקה ע"י קבלני כ"א, לנוכח התנהלותה של המדינה לאורך השנים בכל הנוגע להעסקתו של המבקש ולנוכח העובדה שלמרות שעמדה למדינה האפשרות להימנע מהמצב אליו הגיעו הצדדים היום היא לא עשתה כן. סיכום לאור האמור לעיל, שוכנענו כי למבקש קיימת עילת תביעה לכאורה וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו ועל כן אנו מקבלים את בקשתו לעניין בטלות ההודעה לענין סיום עבודתו באתר משרד הבריאות, שכן ההודעה לענין סיום העבודה לא נעשתה בהתאם לכללים בענין זה, כגון קיום שימוע וכד'. איננו סבורים, כי יש מקום בשלב זה ליתן החלטה אשר אוסרת על המשיבות ובמיוחד משרד הבריאות, מלפטרו בהמשך או המחייבת את המשיבות להמשיך ולהעסיקו עד מתן ההחלטה בתיק העיקרי. המשיבות יישאו בהוצאות המבקש בגין הבקשה בסך של 3,000 ש"ח אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום. הצדדים רשאים לפנות בבקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 15 יום ממועד קבלת החלטה זו. צו מניעה זמניהפסקת עבודהצוויםצו מניעה