צו מניעה זמני נגד איוש משרה

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו מניעה זמני נגד איוש משרה: בפני בית הדין בקשת המבקש ליתן צו מניעה כנגד איוש המשרה של מנהל מיסוי מקרקעין בירושלים בין בדרך של העברה תוך משרדית ובין בדרך של פרסום מכרז פנימי או חיצוני עד למתן החלטה בעניינו ולחילופין צו להחזרתו למנהל מסמ"ק רחובות. זאת מתוך מגמה להגיע בהליך העיקרי לסעד הצהרתי לפיו על המשיבה לאכוף את ההתחייבות שניתנה לתובע בדבר שיבוצו במשרה ההולמת את כישוריו בירושלים וספציפית עם התפנות המשרה של מנהלת מיסוי מקרקעין בירושלים. כמו כן ביקש סעד הצהרתי לפיו רשאי לממש זכותו לשוב לתפקיד מנהל מסמ"ק רחובות, וכן תבע פיצוי כספי בגין עוגמת נפש, העדר שימוע, והפרת התחייבות לשבצו בירושלים בתפקיד הולם. המשיבה טענה כי דין הבקשה להדחות על הסף באשר מדובר בפררוגטיבה של מעביד בניהול יחידותיו ולאיוש משרותיו נושאים בהם אין בית הדין נכנס בנעליו כמו כן טען כי המסמך נשוא הסתמכותו של המבקש אינו הבטחה כי אם מכתב הבעת הערכה ותו לא. עוד טענה המשיבה, כי המבקש הסכים למינויו בחדרה ואין הצדקה עניינית לשנות מכך בשלב זה. יודגש כי ממצאנו דלהלן יקבעו לכאורה בלבד ועל פי מה שהוצג בפנינו במסגרת ההליך הזמני ובו בלבד. העובדות המבקש מועסק במשיבה משך 32 שנה. המבקש מועסק כמנהל מסמ"ק חדרה, בחוזה בכירים, מיום 1.8.10. לפני כן נשא המבקש בתפקידים שונים לרבות מסמ"ק תל אביב, מנהל פ"ש רמלה, ורחובות, ועוד. (פירוט השתלשלות העסקתו מפורטת בסעיפים 14 עד 21 כולל לתגובת המשיבה, עובדות לגביהן לא היתה מחלוקת). המבקש זומן אל המנהל מר יהודה נסרדישי (להלן: המנהל) וקיים עמו ישיבות. בתאריך 28.6.10 הודיע לו המנהל כי הוא משובץ לתפקיד מסמ"ק חדרה. המבקש אייש את המשרה וחתם על חוזה בכירים לתקופה שעד 2014. התברר בתאריך 17.11.10 כי מנהלת מסמ"ק ירושלים מפנה את המשרה בסוף ינואר 2011. מידע זה לא היה סופי או ברור קודם. המחלוקת האם קמה למבקש זכות מכח הבטחה או ממקור אחר לקבלת מסמ"ק ירושלים אשר התפנה בינואר 2011. האם קמה למבקש זכות , ומכח מה, לחזור למסמ"ק רחובות. האם נהגה המשיבה בשיקול דעת ראוי בהתחשב בנסיבותיו של המבקש נוכח העובדה כי עניין סבב המנויים אינו מוסדר אצל המשיבה בכתובים וככל שהתנהל כפי שהתנהל עד למועד הגשת הבקשה. הכרעת הדין האם ניתנה למבקש הבטחה המבקש סמך את בקשתו זו על מכתבה של נציבת מס הכנסה לשעבר, הגב' טלי ירון אלדר, מיום 22.6.03 (להלן: מכתב הנציבה). מאחר ויש חשיבות למכתב והוא מהווה אבן מסד בבקשה, יובא כלשונו: " אל מר שלמה חסידים פקיד שומה תל אביב 1, הנדון : הבעת הערכה במסגרת הרוטציה שאני עורכת באגף מס הכנסה, החלטתי כאמור על העברתך לפ"ש רמלה. החלטתי זו נובעת מעצם הכירי אותך ואת עבודתך במיסוי מקרקעין ת"א שעליה קבלת עובד מעולה של שירות המדינה, וכן לאור שנות עבודתך בפ"ש ת"א 1. פועלך בפ"ש ת"א 1, הביא משרד שהיה בכותרות בגלל עימותי עובדים לכך שמדובר במשרד שבו העובדים באים לעבוד. כמו כן חרטת על דגלך את האיכות והמצוינות במשרד ובאגף כולו. מסיבה זו אני רואה בך כעובד מעולה שהעברתו לפקיד שומה רמלה תתרום לאיכות העבודה והאווירה בפ"ש רמלה. על כן, העברתך לפ"ש רמלה מהווה מבחינתי המשך לעשייה המוצלחת שלך באגף ורמלה מהווה אך פרק נוסף בשירותך באגף. אני מבקשת להדגיש כי אני מודעת לעובדה שהנך נוסע כבר 5 וחצי שנים יום יום לעבוד בתל אביב, תחילה במיסוי מקרקעין ת"א ואחר כך בפקיד שומה ת"א 1, ועל כן ברצוני להודיעך שכאשר תתפנה משרה בירושלים ההולמת את כישוריך אראה בך מועמד הולם וראוי לקבל משרה זו. בברכה, טל ירון אלדר, עו"ד העתק : מר צדוק ארבל סגן נציב מס הכנסה למינהל ומשאבי אנוש תיק אישי" (דגש שלי ש.ש.). הכותרת נושאת את הביטוי "הבעת הערכה". דהיינו אין מדובר בהבטחה ו/או בשיבוץ ו/או במשרה ספציפית בכותרת. בנוסף, בתוכן המכתב אכן יש הערכה למבקש כעובד מעולה. כמו כן יש התייחסות לכך שהמבקש נוסע שנים רבות לתל אביב. ובסופו נאמר: "ועל כן ברצוני להודיעך שכאשר תתפנה משרה בירושלים ההולמת את כישוריך אראה בך מועמד הולם וראוי לקבל משרה זו". (דגש שלי ש.ש.). ברי, כי אין מדובר במועד ספציפי ו/או במשרה ספציפית בירושלים וגם לו תתפנה כזו היא מציינת כי תראה בו מועמד הולם וראוי. דהיינו מועמדותו תילקח בחשבון. על מנת שהבטחה שלטונית תחשב ככזו צריכים להתמלא תנאים מובהקים ומצטברים על פי הפסיקה: א. נותן ההבטחה התכוון להקנות לה תוקף משפטי מחייב ומקבל ההבטחה קבל אותה ככזו. ב. המבטיח הוא בעל יכולת לקיים את ההבטחה. ג. ההבטחה בת ביצוע. (לעניין הבטחה שלטונית ראה : בג"צ 321/75 סאיטקס קורפוריישן בע"מ ואח' נ' שר המסחר והתעשייה פד"י לו (1) 673, בג"צ 142/86 "דשון" כפר שיתופי להתיישבות חקלאית נ' שר החקלאות פ"ד מ(4) 523,528 , בג"צ 4915/00 רשת חב' תקשורות והפקות 1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל ואח' פ"ד נד (5) 451, 477, ע"א 2054/98 אחים רוייכמן שומרון בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נו (2) 433, 456, 457). נבדוק האם התקיימו תנאים אלה במקרה שלפנינו. באשר לכוונה של נותן ההבטחה הובאה בפנינו גב' ירון אלדר ליתן עדות מטעם המבקש. על פי עדותה בפרו' (עמ' 2 שו' 19 עד 24, עמ' 3 שו' 7-8, שו' 11, ועוד), ולדבריה מכתב זה מטרתו היתה להפיס את רוחו של המבקש באותה עת שכן סבר שהעברתו דאז יש בה כדי לפגוע בכבודו והיא ציינה את האמור במכתב על מנת שכבודו ומעמדו לא יפגעו. גרסתה זו עולה בקנה אחד עם הטקסט של המכתב שנכתב בזמנו. משכך, לא היתה כל כוונה מטעמה ליתן הבטחה. זאת ועוד, הלכה היא כי הוכחת קיומה של הבטחה שלטונית צריכה להיות ברורה וחד משמעית ועל הטוען להוכיח כי ניתנה לו הבטחה מפורשת וברורה שאינה בגדר הצהרת כוונת גרידא. (בג"צ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי רב אלוף שאול מופז פ"ד נח 01) 694 , 706), כאשר התנאים להוכחת הבטחה שלטונית, על פי הפסיקה, הן נוקשים (בג"צ 5853/04 "אמנה" תנועת ההתיישבות של גוש אמונים ואח' נ' ראש הממשלה ואח' מיום 20.9.04). ברי כי נוסח המכתב אינו הבטחה מפורשת וברורה שכן מדובר על אם וכאשר תתפנה משרה וגם אז על היותו מועמד בלבד. די בכך שלא התקיים תנאי אחד מהתנאים כדי שההבטחה הנטענת לא תיכנס לגדר הבטחה שלטונית. באשר לקבלת ההבטחה על ידי מקבל ההבטחה, הוכח בפנינו על ידי המשיבה, כי נתפנו מאז מכתבה ב- 2003 משרות שונות ומגוונות בירושלים אשר חלקן מולאו על ידי מכרז וחלקן בהעברה והמבקש לא הלין לגביהן ולא בקש להשתבץ בהן במהלך השנים. גם בתקופת הנציבה ירון אלדר וגם לאחריה. לפיכך ברור כי המבקש לא ראה במכתב הבטחה כי כל משרה ראויה שתתפנה, בהזדמנות הראשונה, תינתן לו ומשלא נעשה כן לא מחה על כך. כך גם לא ציין את מכתב הנציבה באזני מר נסרדישי בפגישה מיום 25.5.10. ובעניין מר מצא: " ... ראיתי את זה רק כדחייה של מימוש ההבטחה וחיכיתי בסבלנות" (ראה עדות המבקש פרו' עמ' 12 שו' 18 וכן עמ' 13, שו' 9,10,12,15, ובעיקר 18,19, וכן עדות הגב' אלדר עמ' 6 שו' 11-12). באשר לשאלה האם ההבטחה בת ביצוע, הרי שככל שהיתה הבטחה, מה שאין כן לדעתנו, ניתן לומר כי היא בת ביצוע, מעת שנתפנתה משרה בירושלים המקבילה למשרתו על פי הוראות התקשי"ר ואשר הוא ראוי לשמש בה כפי שעלה מעדות הגב' טלי ירון אלדר (עמ' 2 שו' 4-7), וכן עדות מר נסרדישי (עמ' 21 שו' 20). כמו כן נוהל סבב המינויים כפי שנחקרו עליו גב' ירון אלדר ומר נסרדישי מאפשר העברה ממשרה למשרה כך שלו היתה הבטחה היתה היא בת ביצוע בשלב זה. אולם כאמור זהו תנאי יחיד ממכלול אשר במצטבר אינו מתקיים. נוסיף עוד כי נתוודענו לשיטת סבב המינויים, ולשיקולים בסבב כזה ומטעם זה סבורים אנו כי שיקולים רבים ומגוונים נלקחים בחשבון לעניין העברה, בהן אין בית הדין מתערב מפאת פררוגטיבה של המעביד, ועל כן לא ניתן לומר כי מדובר בהבטחה בת ביצוע פשיטא, באשר יש חלקים רבים לפאזל השיבוץ כאשר משתנה אחד משפיע על השאר. עוד יודגש כי בהתאם להלכה הפסוקה בוחן בית הדין לעבודה את תוקפה של ההבטחה המנהלית על פי כללי המשפט הציבורי (בג"צ 1407/90 מנשה נבעה נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד מה (1) 152) ועל פי כללים אלה יש לקחת מגוון שיקולים בעת העברה מסוג זה. לאור האמור לעיל, לא מצאנו כי ניתנה הבטחה כלל במכתב הנציבה או במועד מאוחר יותר על ידי מישהו אחר - טענה שנטענה בעלמא, ועל כן לא קמה למבקש זכות קנויה למתן צו מניעה לאיוש המשרה או למתן צו עשה לאיושה על ידו. שיקול הדעת המנהלי הלכה היא כי בית הדין לא ישים עצמו בנעלי מעביד לעניין ניהול עניינו של המעביד וישים אל לב, כי למעביד פררוגטיבה לנהל עניינו כרצונו. יחד עם זאת, עצם הפעלת שיקול הדעת וסבירותו כפופים לביקורת שיפוטית של בית הדין. נבחן את השתלשלות העניינים ואת שיקול הדעת כפי שהוצג לפנינו ביחס לצו המניעה הנדרש לשיבוץ למשרת מסמ"ק ירושלים וכן בעניין החזרה לרחובות, כך גם תיבחן ההצבה לחדרה, באותם אמות מידה. "כלל הוא כי במסגרת כוחו של המעביד לנהל את מפעלו על הצד הטוב והמועיל ביותר על פי הבנתו ושיפוטו, מוסמך הוא גם "להעביר עובד מתפקיד לתפקיד - הכל, כמובן בכפוף למגבלות המסייגות סמכויות אלה, מכח חוק, הסכם קיבוצי או חוזה אינדוידואלי". (דב"ע לה 1-3 עיריית רמת גן, נ' מרצ'ל פד"ע (1) 337, 343, דב"ע מח 2-3, גנני נ' "אמירים" פד"ע יט 419 , 424, נד 3-71, (ארצי) מרגלית אילת נ' שירות התעסוקה ואח' פד"ע כז 169 , 177. כמו כן נקבע כי הרקע להעברת עובד ממשרה למשרה באופן זמני או קבוע, נובע מסיבות שונות שהעיקריות בהן הן ארגון מחדש של מקום העבודה או תהליך העבודה, צרכים מנהליים או תפקודיים של העבודה, ורקע אישי של העובד. על סמך פסיקה זו ומתוך הנחה כי העברה ממשרה למשרה היא הפעלת "כח " של המעביד, הרי שעל הפעלת כח כזה, בפרט בגוף ציבורי, חל הכלל שיש להפעילו משיקולים רלבנטיים ועת מדובר בעובד ומעביד אף בתום לב ובהגינות. (דב"ע מד 3-7 גיא נ' עירית תל אביב יפו פד"ע טו 409, 416. עוד נקבע כי במקום שמדובר בהעברה על בסיס אישי, שיש עמה אפשרות של פגיעה בתנאי עבודת העובד או מעמדו יש להקפיד על קיום זכות שימוע לעובד אשר חייב להיות "כן ואמיתי ולא הליך הנעשה לצאת ידי חובה". (דב"ע מח 3-148 שק"ם בע"מ נ' גרינברג פד"ע כ' 141, 143). אין מחלוקת כי מר חסידים ראוי לשמש כמנהל מסמ"ק ירושלים ויש לו את הכישורים והיכולות לשמש בתפקיד זה. עניין זה עלה בבהירות גם בעדותה של גב' טלי ירון אלדר (עמ' 7 שו' 5-6 ועמ' 2 שו' 8-9), והן בעדותו של מר נסרדישי אשר אומר מפורשות "המבקש ראוי להיות מסמ"ק ירושלים ויש עוד רבים כמוהו". (עמ' 21 שו' 20). משכך, יכולתו וכישוריו עומדים ברף הדרישות לעניין העברה מתפקידו לתפקיד מסמ"ק ירושלים. המבקש שימש בתפקידים מקבילים ועל כן גם אין מניעה על פי כללי התקשי"ר וגם לא על פי מה שהוצג בפנינו בתגובת המשיבה ובעדות נסרדישי לעניין נוהל העברה בסבב תפקידים. הנסיבות העובדתיות הינן כאלו: המבקש מועסק בחוזה בכירים על פי סעיף 40 לחוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט -1959, ובהתאם לתקנה 1(3) לתקנות שירות המדינה (מינויים) (חוזה מיוחד) תש"ך 1960, פסקה 16.414 לתקשי"ר. ניתן להעבירו במסגרת חוזה זה מתפקיד לתפקיד אם צורכי המעביד מחייבים זאת. כך גם נעשה בתאריך 1.12.99 עת הועבר לתפקיד פ"ש ת"א 1. כמו כן כתוב בחוזה כי העסקתו הינה בתפקיד הספציפי "או בכל תפקיד מתאים אחר במשרדו לפי קביעת המנהל הכללי/ מנהל יחידת סמך", (ראה "והואיל" שני בחוזה) ועל כן גם החוזה האינדוידואלי מאפשר זאת. בתאריך 7.7.10 פנה מר יוסי יהודה סמנכ"ל בכיר למנהל משאבי אנוש במשיבה לנציבות שירות המדינה עם המלצת המנהל מיום 6.7.10 להאריך את תוקף החוזה של המבקש בארבע שנים נוספות כמנהל מסמ"ק חדרה. בהמלצה נאמר "הריני להביא לידיעתכם כי מר חסידים יועבר במסגרת הרוטציה החל מיום 1.8.10 לתפקיד מנהל מיסוי מקרקעין (חדרה), אודה עבור הארכת תוקף החוזה לתקופה נוספת של ארבע שנים בתפקידו כמנהל מיסוי חדרה". בהמלצת המנהל נאמר כי ממלא את תפקידו במקצועיות במסירות, ותוך הזדהות עם מטרות הארגון (נספח ט"ו לתשובה). כפי שראינו לעיל, גם לתפקיד פקיד שומה תל אביב הועבר המבקש במהלך החוזה. כך שאין מניעה לא חוזית ולא אחרת להעבירו מתפקיד לתפקיד גם במסגרת תקופת חוזה בכירים זה. אין חולק כי עניין "סבב המינויים" אינו מוסדר אצל המשיבה בכתובים, אולם ישנה כוונה לעגן עניין זה בהסכם שבין המשיבה לנציבות שירות המדינה, שבמסגרתו יפורט נוהל רוטציה בנוגע ליחידות שטח (פ"שים ומסמ"קים)" (סעיף 46 לתגובה). אולם, עלה בבירור מעדות גב' ירון אלדר ומר נסרדישי כי עניין סבב המינויים מתנהל כבר שנים ארוכות ברשות המסים כאשר נציג מס הכנסה דאז והרשות היום, הוא המוסמך להחליט ולבצע את הסבב, כך גם נהגו בפועל. לא היתה מחלוקת על סמכות זו בין הצדדים, על כן עניין זה של סבב מינויים לא נסתיים לעת הזו וימשיך גם בעתיד. כאן המקום לומר כי על פי התקשי"ר העברתו של עובד קבוע ממשרה למשרה היא בסמכותו של "האחראי", שהוא בדרך כלל מנהל כח אדם, וזאת בכפוף להתחשבות בצרכי השירות. (סעיף 211.11 לתקשי"ר ואילך). אין מחלוקת כי הנציב בכיר מאחראי. הוסר אפוא גם המכשול החוזי להעברה, ואין מחלוקת בין הצדדים בהליך זה לגבי הסמכות, לכאורה. עתה נפנה לשיקול הדעת. כפי שציינו לעיל בהעברה יש להתייחס פרט לארגון מחדש ולצרכים המנהליים והתפקודיים, גם לרקע האישי של העובד, שיקול הדעת צריך להיות מופעל בתום לב ובהגינות. המשיבה בכתב התשובה ציינה כי בפגישה שנערכה בין המבקש לבין מר נסרדישי עוד קודם להעברתו לחדרה, ציין זה כי הוא מבקש לעבור לירושלים, מאחר ועבר תאונה ויש לו קושי לנסוע בכבישים. לטענת המשיבה, הובהר לו כי אין בכך לשנות משיקול הדעת לשיבוצו בחדרה וכי אם יש לו מגבלה רפואית המונעת ממנו לנהוג למרחק עליו לפנות לוועדה רפואית בהתאם לכללים. הוכח בפנינו לכאורה כי אחרים בעלי מגבלה רפואית לא נתבקשו לפנות לוועדה רפואית ולא עשו כן. כמו כן הודתה המשיבה כי הוצב בפניו האולטימאטום לצורך קבלת החלטה בדבר שיבוץ בחדרה שאם לא כן, שוקל מר נסרדישי שלא להאריך את המשך העסקתו (פרו' עמ' 30 שו' 18-20): "ש. אם מר חסידים לא היה מסכים להצעתך לשמש כמנהל מסמ"ק חדרה, לא היית מחדש את ההסכם אתו. ת. נכון. הייתי פועל להפסיק את חוזה העסקה שלו כפי שעולה מהחוזה". (סעיף 43 לתגובה). הלכה היא כי בחוזה בכירים, אליו בוחר עובד לעבוד ממניעים כלכליים, אין מדובר בפיטורין אלא בהסכם לתקופה קצובה מראש. הוראה זו מקורה במדיניות מבוססת בשירות הציבורי שנועדה לאפשר למעביד הציבורי גמישות ניהולית ביחס להעסקתם של עובדים בכירים. (ראה ר. בן ישראל דיני עבודה האוניברסיטה הפתוחה כרך ב' 666). זאת ועוד, נקבע בפסיקה כי אין אצל מי שהועסק מלכתחילה על פי בחירתו החופשית בהסכם לתקופה קצובה כשההסכם העניק לו פיצוי כספי על אובדן הבטחון התעסוקתי שמעניק הסכם קיבוצי, אינטרס של הסתמכות. (דבע 7-3/98 מנשה מועדים נ' משרד הבטחון מ"י פדע לג 441, הדרה בר מור "רקויאם לקשר הקיבוצי: על ביטול ההסכם הקיבוצי ועל השלכותיו על העובדים" ספר ברנזון כרך שני 627). לאור האמור, גם תחושת האולטימאטום של המבקש הגם שמבוססת על העובדות בפועל כפי שהודה בהם המנהל, אין בה להביא למתן צו מניעה או צו עשה בעניין מסמ"ק ירושלים או החזרה למשרה ברחובות, מאחר ובמסגרת חוזה הבכירים רשאי היה המנהל לשקול גם אי חידוש על פי הפסיקה שפרטנו לעיל. אולם, במקרה כזה, היה מקום לערוך שימוע כדין, מאחר וזכות השימוע הינה זכות בסיסית שנועדה להשפיע על הרשות המוסמכת לשנות את החלטתה וראוי היה כי תשמע את מי שעלול להיפגע מהחלטתה. אין אנו סבורים כי הישיבות שנעשו עם המבקש ענו להגדרת שימוע, לעניין השיבוץ בחדרה, היתה בהם הפעלת ה"כח" הניהולי ותו לא. כך גם לא נעשה ניסיון לערוך שימוע למבקש לעניין שיבוצו למסמ"ק ירושלים. בכך נפל פגם בשיקול הדעת שהופעל או ליתר דיוק שלא הופעל. סיכום ביניים של האמור לעיל מעלה כי מכח הפן הנורמטיבי של יחסי הצדדים היה למנהל שיקול דעת גם לעניין השיבוץ ולא רק לעניין הפסקת העסקה בכפוף לכללי השימוע. בית המשפט העליון עמד על היקף שיקול הדעת : "במסגרת "מתחם הסבירות" ההחלטה היא של הרשות המנהלית ובית המשפט לא יתערב בבחירה של הרשות המנהלית גם אם בחירתו שלו היתה שונה , אך במקום שהחלטת הרשות המנהלית נופלת מעבר למתחם הסבירות יתערב בית המשפט ויפסול את ההחלטה... קיומו של מתחם הסבירות מניח קיומן של מס' אופציות אשר כולן סבירות ואשר הרשות המנהלית רשאית לבחור ביניהם ללא התערבות בית המשפט". (ראה בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור פ"ד לה (1) 421. (להלן: עניין דפי זהב)). המשיבה ציינה כי העברות במסגרת הרוטציה נעשות בהתחשב ככל שניתן בבקשות שונות של העובדים. על עניין זה נחקר מר נסרדישי ארוכות (פרו' עמ' 26 שו' 16-18, 23-25, עמ' 27 שו' 6-9, עמ' 29, 30) מחקירתו עולה כי אכן התחשבו בצרכי המערכת, ובמגבלות ובאיכויות של עובדים שונים ובנסיבותיהם ולא רק הבריאותיות על מנת להותירם במקום הקרוב למקום מגוריהם, ו/או לשבצם בריחוק זה או אחר. הצורך בניהול תצריף מורכב של העברה ממקום למקום, עלה גם בעדות הגב' ירון אלדר. על כן, נזהיר עצמנו באזהרתו של בית המשפט העליון בעניין דפי זהב, ועל כן לא מצאנו מקום להתערב בעניין שבוצו של המבקש לחדרה, וגם לא בסוגיית אופן השיבוץ במשרת מסמ"ק ירושלים בהעברה או במכרז. שכן, על פי פסק הדין גם אם בית המשפט סבור שיש אופציה טובה יותר מבחינתו לא יתערב באופציות שבפני הרשות המנהלית. יחד עם זאת, כפי שנציג להלן נשקלו שיקולים לא אחידים ביחס למבקש לנוכח מינויים אחרים שנעשו. טענת המשיבה בעניין ניגוד עניינים (סעיף 62 לתגובה) של מי שממונה בעירו, הופרכה, מיניה וביה בחקירתו של מר נסרדישי ממנה עלה כי במסמ"קים ובפ"שים רבים במשך שנים ארוכות משמש עובד הגר בעיר או בסמוך לה, אף גב' ירון אלדר ציינה כי בערים גדולות ניגוד עניינים פחות רלבנטי לרבות ירושלים (עמ' 3 שו' 14-15). לפיכך טענה זו הופרכה לכאורה ולא יכולה להוות בסיס בשיקול הדעת. על כן טענה זו לאו טענה היא לעניין שיקול הדעת שהופעל. זאת ועוד, המבקש שהה שנים ארוכות מחוץ לעיר, מרבית תקופת עבודתו, האחרונה, לכן גם מטעם זה טענת ניגוד העניינים נדחית. עניין התפנותה של המשרה במסמ"ק ירושלים, התברר רק בתאריך 17.11.10 שעה שהודיעה גב' תמיר על פרישתה. במועד זה נשתנו הנסיבות. שינוי נסיבות זה, עשוי היה להשפיע גם על סבב המינויים הקודם שכן נתפנתה משרה בירושלים של מסמ"ק. שינוי הנסיבות כן היה צריך להילקח בחשבון בשיקול דעתו של המנהל. אולם הוא התעקש כי אין מקום לשינוי משעה שהמבקש משמש מס' חודשים בחדרה. (עמ' 22 שו' 26, עמ' 23 שו' 2-7, 15-22) "ש. יהיה נכון לומר שבכלל לא שקלת להעבירו לירושלים. ת. כן." (עמ' 32 שו' 21-22). לטעמנו משראוי המבקש לשמש בה, ומשעד כה אוישה בדרך של סבב מינויים, בנסיבות אלו לטעמנו היה מקום להפעיל שיקול דעת ולחייב את המשיבה להסביר מדוע לא ישובץ המבקש במשרה של מסמ"ק ירושלים. לכל הפחות שלא במקובעות אלא בתום לב, היה מקום לשקול את שינוי הנסיבות באופן כללי וביחס למבקש. כפי שציינו לעיל בית הדין אינו מתערב בבחירה למינוי בהעברה או במכרז, אולם לא ניתן היה להתעלם לחלוטין כפי שהתעלם המנהל מהמפורט מטה. לא פעם ביקש המבקש לחזור לשמש בירושלים שהיא מקום מגוריו. לצורך זה אין הוא צריך להיות נכה. מהפרו' ומחקירת מר נסרדישי עולה ששיקול זה של קרבה למגורים נלקח בחשבון במקרים אחרים (עמ' 34 שו' 5-8, 12-15, 19-22 ועוד). אין מחלוקת כי המבקש נקרא לדגל במחוזות שונים ונסע בלא להתנגד. גם את חדרה קיבל על עצמו כשליחות. אולם, משנשתנו הנסיבות לא מצאנו בנימוק של מר נסרדישי כי העובדה ששובץ לחדרה מונעת העברתו לירושלים שעה שנשתנו הנסיבות ונתפנתה המשרה דבר שלא היה ידוע בוודאות טרם שיבוצו לחדרה. כך גם טענת אי הסדר שיווצר בחדרה נטענה בעלמא ובלא בסיס. המבקש ציין כי סובל מבעיה בכליה גם אם ארוכת זמן ונדרש לעצור בדרך על כן הקילומטרים הנוספים שבין רחובות לחדרה יש בהן משמעות ואין הם מעטים (עמ' 18 שו' 10-12). עניין זה היה בפני המנהל מר נסרדישי (נספח יג מיום 25.5.10), בו נאמר מפורשות "שלמה חסידים בקש לעבור לירושלים כי הוא עבר תאונה וקשה לו לנסוע על הכבישים". אולם משנשאל בחקירתו "ש. הבאת בחשבון את השיקולים האישיים שהביא לפניך המבקש לפני המעבר לחדרה שהנסיעה קשה לו. ת. ידועה לי עובדה אחת, שהוא מס' שנים רק נמצא בתל אביב ברמלה במסמ"ק רחובות הוא כבר מחוץ לזה אז עוד שלשים ק"מ ? לא ראיתי לנכון שזה יהיה השיקול המרכזי". (דגש שלי ש.ש.). יתר על כן, במכתב המנהל מיום 31.10.10 (סעיף 8-16 נספח י"ט לתגובה), כותב המנהל שהמבקש לא העלה חששותיו מנסיעות מירושלים לחדרה כנימוק מדוע לא לקח זאת בחשבון, וזאת בניגוד לסיכום השיחה מיום 25.5.10 שנרשמה על ידי המנהל (נספח י"ג לתגובה בה צוין כי המבקש בקש לעבור לירושלים). סתירה זו מדברת בעד עצמה וזאת בניגוד לרגישות של המנהל למצוקות אחרים בעניין ניידותם. (עמ' 23 שו' 22-24 אל מול עמ' 29 סיפא עמ' 30). כך גם לא שקל את מכתב גב' אלדר וזאת גם לאחר שהובא בפניו (עמ' 31 שו' 27). לטעמנו דווקא העובדה ששנים שהה המבקש מחוץ לירושלים מקום מגוריו צריכה לעמוד לזכותו ולא להיזקף לחובתו לעניין בקשתו להתקרב לעיר מגוריו, על כן יש פגם בשיקול הדעת שהופעל כמו כן לא מדובר ב 30 ק"מ, ואילו המנהל אומר "ת. במסגרת השיקולים אני לוקח את יכולתו של האיש, אבל מאחר שהוא נסע שנים רבות מירושלים לא ראיתי בזה בעיה". (עמ' 33 שו' 19-25). ברור אפוא כי עניין הקושי של העובד בנסיעה לא נלקח כלל בחשבון. ההיפך, נזקף לחובתו. עוד יודגש כי כבר במכתב הנציבה עולה שהמרחק קשה למבקש וחרף זאת נקרא לדגל וכדבריו "כחייל נאמן" שירת בכל מקום שנתבקש. המשיבה ניסתה לזקוף לחובת המבקש את העובדה שהיו הזדמנויות קודמות בתפקיד מנהל פ"ש ירושלים 3, פ"ש ירושלים 2, פ"ש ירושלים 1, ופ"ש חקירות ירושלים. אכן, יכול היה המבקש להציג מועמדות למשרות אלה, אולם לפנינו מכלול חדש של נסיעה לחדרה שאין מחלוקת שהיא רחוקה מתל אביב או רחובות, והתפנות משרה מתאימה בירושלים. נסיבות שבהן יש לבדוק שיקול דעת ספציפי ולא לזקוף לחובתו התנהלות בעבר, ואפילו לא לזקוף לחובתו את הסכמתו לשרת בחדרה בעת שהסכים כשמשרה זו בירושלים לא היתה פנויה. בעניין זה מצאנו כי עצם שיבוצו בחדרה ושירותו שם זמן קצר, אין בו די כשיקול שעה שניתן לשבץ בחדרה מישהו אחר בדרך של העברה או מכרז. כמו כן לא קבלנו הסבר מניח את הדעת לבחירה העכשווית דווקא למילוי משרת מסמ"ק ירושלים במכרז ולא בדרך של העברה, למנהל מר נסרדישי לא היתה תשובה מנומקת לכך, (עמ' 27 שו' 14-17, עמ' 24, שו' 1-4, עמ' 25, שו' 13-17, שו' 27, עמ' 26, שו' 1-4). הגם שעניין זה נתון לפררוגטיבה של המעביד ובית הדין אינו מתערב, מכל מקום תמוה העניין בעיניו, משהוכח בפנינו לכאורה כי גם במשרות בכירות יותר ממסמ"ק ירושלים נעשו המינויים לרבות של סמנכ"לים בדרך של העברה כדבר שבשגרה "כפקודת יומן" (עמ' 38 שו' 1-10). לא למותר לציין כי "נראות מנהלית" - דהיינו כבוד הדרג המחליט איננה ממן העניין כלל. אין בכך לפסול את המכרז כאפשרות. החזרה לרחובות באשר לסעד החלופי אותו מבקש המבקש לחזור לפ"ש רחובות בעניין זה לא מצאנו הצדקה או פגם בשיקול הדעת של המשיבה, שכן המשרה אוישה במסגרת הסבב בתאריך 1.8.10 ובעניין זה אין להשיב את הגלגל אחורה מה שאין כן לגבי העברתו לירושלים אשר סובב את הגלגל קדימה ולא לאחור ועשוי לפנות את המשרה בחדרה. לעניין זה יש לדחות את טענת המבקש בדבר תחולת סעיף 13.8 לתקשי"ר, לעניין תקופת ניסיון שכן לא בתקופת ניסיון כאמור שם, עסקינן. שיהוי המשיבה טענה לשיהוי קיצוני לנוכח ההבטחה שניתנה לטענת המבקש על ידי הגב' טלי ירון אלדר לפני שנים ארוכות. בעניין טענה זו אכן יש שיהוי, הגם שנדחתה טענת ההבטחה, משנשאל המבקש ואף השיב כי המתין ליוזמת המערכת, אולם זה אינו המועד שממנו יש למנות את השיהוי. מועד זה אינו רלבנטי לשיהוי ביחס להגשת ההליך המשפטי. המועד הרלבנטי למניית הזמן לצורך טענת השיהוי הוא משנודע למבקש שמתפנה המשרה נשוא הבקשה, מסמ"ק ירושלים. למבקש נודע בוודאות ב- 31 לנובמבר 2010, ולפיכך הגשת הבקשה ב- 22 בדצמבר אין בה כדי שיהוי אשר בגינו יש לדחות את הבקשה בנסיבות אלה. בפרט לנוכח העובדה שהמשרה עצמה התפנתה רק לאחר הגשת ההליך ב- 31 בינואר 2011. טענת השיהוי נדחית. מאזן האינטרסים המשיבה טענה כי משהודע למבקש שיאייש את משרת מנהל מסמ"ק חדרה, קיבל פרט לשכרו על פי חוזה הבכירים גם רכב ממשלתי צמוד לבקשתו, וכן לינה פעם בשבוע במלון בקרבת מנהל מסמ"ק חדרה, כמתן מענה למצוקת הנסיעה. כמו כן נחשב מסמ"ק חדרה כמקום ראוי ומכובד. על כן לא יגרם למבקש אם תידחה עתירתו זו נזק כלכלי או אחר. בנוסף לקחנו בחשבון כי המבקש הסכים לשיבוץ בחדרה, בסופו של יום (עמ' 17 שו' 23-27), על כן עניין זה מטה את הכף לטובת המשיבה לאי מתן הצו. עוד טענה המשיבה, כי יהיה בכך לשבש את העבודה בחדרה אם יוצא המבקש ממנה עתה. ביחס לשיבוש העבודה יש לנו ספקות רבים ועניין זה לא הוכח אפילו לכאורה ולו בשמץ ראייה. (עמ' 23 שו' 1- טענה בעלמא). על כן טענה זו של המשיבה, נדחית ואין בה כדי להוות פקטור במאזן האינטרסים. בכוונת המשיבה לאייש את המשרה בירושלים. בין אם תעשה זאת בדרך של העברה ובין אם תעשה זאת בדרך של מכרז תאפשר המשיבה למבקש כמו גם למועמדים אחרים להציג את האפשרות של העברתם למשרה או בחירתם למכרז. חובה זו של המשיבה ליתן לעובדים את ההזדמנות להציג בפניה את מועמדותם עולה קודם כל מכללי מנהל תקין, כך גם מהאינטרס שלה לקבל את הטוב והמתאים בהתחשב בצורכי המערכת ובצורכי העובד עצמו, חובה זו גם עולה מפורשות מהצהרת הכוונות של הגב' ירון אלדר אשר ציינה כי תראה את המבקש כמועמד. בעניין זה מורים אנו כי תפעל כך המשיבה, כפי שחובתה לפעול, הרי שמאזן האינטרסים נוטה לטובתה משזכותו של המבקש לא נפגעת למצות את הצגת מועמדותו בין בדרך של העברה ובין בדרך של מכרז. במצב זה שהוא המצב החוקי, והמנהלי הראוי, אין מקום ליתן סעד זמני למבקש בדבר צו מניעה האוסר על איוש המשרה, ואף לא למתן צו עשה. מאזן האינטרסים בעניין השבתו של המבקש לסניף רחובות נוטה חד משמעית לטובת המשיבה, המשרה מאוישת על ידי עובדת, שמאיישת את המשרה, לה לא ניתנה הזדמנות להופיע בפנינו אין מקום לשנות איוש משרה זו שעה שלמבקש תפקיד ראוי בחדרה כפי שציינו בסעיף 41 לעיל, בעניין זה, אין מקום ליתן את הסעד כלל, הבקשה בעניין זה נדחית. סוף דבר, לנוכח כל הנימוקים דלעיל, והפסיקה הרלבנטית אשר הובאה במסגרת הכרעת הדין, הבקשה כולה על כל תת סעיפיה וסעדיה, נדחית. יחד עם זאת, מצאנו כי נפל פגם עת לא הופעל שיקול דעת ועצם העברתו נשללה על הסף. בעניין זה מצאנו כי על פי החובה החוקית, כללי מינהל תקין, ומכתב הנציבה יש לאפשר למבקש הגשת מועמדות למשרת מסמ"ק ירושלים בין בדרך של העברה ובין בדרך של מכרז. שיקול הדעת שיופעל, על ידי מי שמוסמך לכך לעניין השיבוץ למשרה, של המבקש כמו של מועמדים אחרים, בין זה המוסמך והמכהן עכשיו ובין זה שיבוא בנעליו, ייקח בחשבון במסגרת כלל השיקולים לשיבוץ ולאופן השיבוץ גם את הוותק, הרקע האישי, המקצועיות, היכולת, והקשיים של המבקש והכל במסגרת המכלול כאמור. באשר לסעד הפיצוי בגין עוגמת הנפש והפיצוי לעניין השימוע הנטען בבקשה, עניינים אלה מקומם בהליך עיקרי אם וככל שיוגש. מאחר ומדובר בעובד הממשיך לעבוד במסגרת המעביד ובנסיבות שפורטו בהחלטה לעיל, מצאנו כי כל צד יישא בהוצאותיו. צו מניעהצוויםמשרהאיוש משרהצו מניעה זמני