קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה להכרה כעובד מדינה: בפנינו תביעתה של התובעת המועסקת על ידי הנתבעת 2 (להלן - דנאל) בבית החולים רמב"ם, למתן צו הצהרתי שיקבע כי לאור הוראות סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן - חוק קבלני כח אדם), היא הפכה להיות עובדת הנתבעת 1 (להלן - המדינה) בבית החולים רמב"ם. גדר המחלוקת שנותרה בסופו של יום בין הצדדים, היא בשאלה האם כטענת התובעת, השירות נשוא ההתקשרות שבין המדינה לדנאל שביסוד תביעה זו, ניתן על ידי דנאל כחברת כח אדם עליה חלות הוראות חוק קבלני כח אדם ובכלל זה הוראות סעיף 12א לחוק, או שמא כטענת המדינה ודנאל, המדובר במתן שירותי שמירה פסיכיאטרית על חולים, כקבלן שירותים, עליו לא חלות הוראות חוק קבלני כח אדם, ולא כל שכן הוראות סעיף 12א לחוק. העובדות ואלה העובדות והשתלשלות העניינים הרלוונטיים לתובענה שבנדון: 1. בשנים האחרונות ועקב העליה בתוחלת החיים, נוצר מצב בו במחלקות האישפוזיות הרגילות בבתי החולים, מאושפזים חולים בעלי בעיות פסיכיאטריות, נפשיות או חולים מבוגרים שסובלים מבעיות בהבנת המציאות כגון דימנסיה או אלציימהר. המדובר בחולים שלעיתים מסוכנים לעצמם ולסביבה, ועל כן במסגרת אישפוזם במחלקה רגילה בבית החולים, נדרשת לגביהם בנוסף שמירה והשגחה צמודה, כדי למנוע פגיעה בעצמם או בסביבה. 2. במסגרת מדיניות הממשלה לצמצום מעורבותה הישירה במתן שירותים, החליטה הנהלת בית חולים בשנת 2003 להתקשר עם ספק חיצוני לאספקת השמירה וההשגחה על אותם חולים. 3. הנתבעת 2 - דנאל הינה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה, ועיסוקה במתן שירותים בתחומי משאבי אנוש, סיעוד ושמירה, והיא אף בעלת רישיון לפעול כקבלן כוח אדם בהתאם לחוק קבלני כח אדם. 4. ביום 11/9/07 ומכח מכרז 72516/2006 התקשרה המדינה באמצעות בית החולים רמב"ם עם דנאל בהסכם שעניינו במתן "שירותי שמירה והשגחה על חולים פסיכיאטריים" (להלן - ההסכם) (ראה: נספח א לתצהיר מטעם המדינה). בהתאם להוראות ההסכם הוא הוארך בהסכמה מעת לעת. 5. התובעת, בת כ-57 הועסקה על ידי דנאל בהשגחה על חולים פסיכיאטריים ברמב"ם החל מחודש 10/07 ועד לחודש 9/08 ועד בכלל, מועד בו הופסקו יחסי העבודה בין התובעת לדנאל ואף נערך לה גמר חשבון. בחודש 1/09 נקלטה התובעת פעם נוספת לעבודה על ידי דנאל באותו תפקיד ובאותו מקום עבודה, וכפי שיבואר להלן, היא מועסקת באותו תפקיד ובאותו מקום, עד הלום. 6. בסוף שנת 2008 ומאוחר יותר במהלך חודש אוקטובר 2009 פנתה התובעת לבית החולים והציגה את מועמדותה לצורך קליטתה בעבודה כסייעת בבית החולים, אך זו נדחתה ע"י בית החולים בשתי ההזדמנויות עקב העדר הכשרה מקצועית מתאימה לשמש כסייעת. 7. ביום 30/12/10 פנתה התובעת באמצעות בא כוחה אל רמב"ם בדרישה להכיר בה כעובדת בית החולים החל ממועד תחילת עבודתה בחודש 10/07 וזאת לאור הוראות סעיף 12א לחוק קבלני כח אדם, שנכנסו בינתיים לתוקף. בתגובה לכך, הודיעה דנאל לתובעת ביום 22/1/11 כי בכוונתה להעביר את התובעת לעבוד אצל משתמש אחר ולצורך כך זימנה את התובעת לפגישה בתאריך 24/2/11. 8. על כך הגישה התובעת את תביעתה שבנדון, בצירוף בקשה לסעדים זמניים, שימנעו את העברתה של התובעת לעבודה אצל משתמש אחר, עד לאחר הכרעה בתביעה העיקרית שבנדון. 9. בדיון בבקשה לסעדים זמניים שהתקיים ביום 15/3/11 במעמד הצדדים, הבהירו הצדדים כי לגופם של דברים ניתן יהיה למצות את המחלוקות בתיק העיקרה בצורה מזורזת. כמו כן הסכימו הצדדים כי מקום העסקתה של התובעת עד להכרעה בשאלת מעמדה כעובדת המדינה או עובדת דנאל, נשוא התיק העיקרי, אינו מעלה ואינו מוריד ואין בו כדי להוות הודאה של מי מהצדדים בטענות משנהו או כדי לגרוע מטענות מי מהצדדים. אי לכך, ובהמלצת בית הדין, הגיעו הצדדים להסכמה ביניהם כדלקמן:  "1. לאחר ששקלנו את המלצת בית הדין למצוא פתרון פרקטי שלא יגרור בעקבותיו שאלות או מחלוקות נוספות הגענו להסכמה כי עד להכרעה בבקשה לצו הצהרתי נשוא התיק העיקרי תוחזר המבקשת לעבודתה שקדמה ליום 28/2/11. 2. מובהר בזאת כי אין בהחזרת המבקשת לתפקידה הקודם משום התחייבות למספר משמרות כזה או אחר ואף אין בו משום התחייבות כלפי המבקשת להעסיקה בבית החולים רמב"ם אם וככל שהמשיבה מס' 2 תפסיד במכרז הקרוב. 3. להסרת כל ספק מבהירה המשיבה מס' 2 כי תפעל כלפי המבקשת בתום לב ובדרך מקובלת כשם שהייתה נוהגת כלפי כל עובד אחר וזאת מבלי לגרוע מזכותה לפטר את המבקשת או לצמצם את היקף המשמרות בהתאם לצרכי העבודה. 4. מובהר בזאת כי בכל מקרה, הקביעה לגבי מעמדה של המבקשת כעובדת המשיבה מס' 1 או מס' 2 תוכרע בפסק הדין בתיק העיקרי וכי השבתה למקום העבודה, כאמור לעיל, אינו מעלה ואינו מוריד ואין בו כדי להוות הודאה של מי מהצדדים בטענות משנהו או כדי לגרוע מטענות מי מהצדדים. 5. כמו כן, מוסכם בין הצדדים כי על מנת לקדם ולייעל את בירור המחלוקת בשאלת מעמדה של המבקשת, תצומצם התביעה העיקרית לעתירה למתן צו עשה בלבד תוך שמירת זכותו של ב"כ המבקשת להגיש בהמשך תביעה כספית, בין אם היא נובעת מהיותה עילה ובין אם לאו וכי אין למשיבים התנגדות כי ינתן למבקשת היתר לפיצול סעדים. 6. מוסכם בינינו כי המבקשת תהיה רשאית להגיש תצהיר משלים ולאחריה המשיבות תגשנה תצהירים משלימים וכי יקבע מועד לשמיעת הוכחות וסיכומם בעל פה, ככל האפשר בישיבה אחת. 7. מוסכם בינינו כי כל צד יהיה רשאי לחקור את מצהירי הצד השני במשך לא יותר משעה".   10. להסכמה זו ניתן תוקף של החלטה בבקשה לסעדים זמנים ובהתאם לה נקצבו מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית משלימים לתצהירים שצורפו לבקשה ולתגובות לסעדים זמניים. וכך, מטעם התובעת הוגשו בהליך זה תצהיר עדותה התומך בבקשה לסעדים זמניים ותצהיר עדות ראשית משלים. מטעם המדינה הוגשו בהליך זה תצהיר עדות התומך בתגובה לבקשה לסעדים זמניים מטעם הגב' נינה אונגר - רכזת כח אדם בסיעוד בבית החולים רמב"ם ותצהיר עדות ראשית מטעמה. מטעם דנאל הוגשו בהליך זה תצהיר עדות התומך בתגובה לבקשה לסעדים זמניים מטעם הגב' מענית שלזינגר - עוזרת מנכ"ל לניהול פרוייקטים מיוחדים ותצהיר עדות ראשית מטעמה. 11. בישיבה מיום 26/5/11 נחקרו התובעת והמצהירות מטעם הנתבעות בחקירה נגדית על תצהיריהן ולאחר מכן סיכמו באי כח הצדדים את טענותיהם בפנינו. המישור הנורמטיבי ועיקרי טענות הצדדים 12. סעיף 1 לחוק קבלני כח אדם, מגדיר "קבלן כח אדם" כדלקמן: "קבלן כוח אדם" - מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959, העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם" בתיקון מס' 6 לחוק מיום 23/7/09 (ראה: ס"ח תשס"ט מס' 2203), הוספה לסעיף זה, הגדרת "קבלן שירות" כדלקמן: "קבלן שירות" - מי שעיסוקו במתן שירות באחד תחומי העבודה המפורטים בתוספת השניה, באמצעות עובדיו, אצל זולתו". כאשר בתוספת השניה לחוק נקבעו שני תחומי עבודה כדלקמן: "1. שמירה ואבטחה. 2. ניקיון." סעיף 12א לחוק קבלני כח אדם, אשר הוסף לחוק בתיקון משנת 2000, אך כניסתו לתוקף נדחתה עד ליום 1/1/08, קובע: "(א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים. (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצל אותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים. (ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי הענין. (ד) נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל. (ה) (1) סעיף זה לא יחול על עובד זר שהוא עובד של קבלן כוח אדם....." 13. הואיל והתובעת הועסקה על ידי דנאל בבית החולים רמב"ם, למצער החל מחודש 1/09 - ברי לצדדים, כי ככל שייקבע שבמסגרת ההתקשרות נשוא תביעה זו, שימשה דנאל כקבלן כח אדם כהגדרתו לעיל, אין זאת אלא שחלות על התובעת הוראות סעיף 12א לחוק קבלני כח אדם. אלא שכאמור, לעניין זה חלוקים הצדדים ביניהם בשאלה, האם כטענת המדינה ודנאל, המדובר בענייננו במתן שירותי שמירה פסיכיאטרית על חולים, כקבלן שירותים, או שמא כטענת התובעת, השירות נשוא ההתקשרות שבנדון ניתן על ידי דנאל כקבלן כח אדם. 14. וכך, לטענת הנתבעות, עסקינן בענייננו במיקור חוץ לגיטימי של שירותים - פונקציות, ועל כן אין תחולה להוראות סעיף 12א לחוק קבלני כח אדם על עניינה של התובעת שבנדון. לטענתן, דנאל סיפקה למדינה שירות מוגדר וספציפי של השגחה על חולים פסיכיאטרים והינה ספק שירותים לכל דבר ועניין. מטרת השמירה הפסיכיאטרית היא לשמור על החולה מפני פגיעה עצמית ואין מטרתה מתן טיפול רפואי ו/או עזרה רפואית ו/או עזרה סיעודית. במסגרת מדיניות הממשלה לפיה תצטמצם מעורבותה הישירה של הממשלה במתן שירותים החליטה הנהלת בית חולים רמב"ם עוד בשנת 2003 להתקשר עם ספק שירותים על מנת שזה יספק לבית החולים את שירות השמירה וההשגחה על אותם חולים. המדובר בשירות שהוא חלק צדדי מפעילותו של בית החולים ועל כן טבעי שהוחלט על ניהולו בדרך של מיקור חוץ. בית החולים רמב"ם הפריט שירותים נוספים ובהם שירותי אבטחה, ניקיון ומחישוב. בהתאם להסכם ההתקשרות מיום 11/9/07 שבין המדינה לדנאל, סיפקה דנאל לבית החולים שירות של השגחה פסיכיאטרית, עוד בטרם נכנס לתוקפו סעיף 12א לחוק. הפסיקה הכירה בזכותה של המדינה כפי שבאה לידי ביטוי במדיניות המוצהרת של כלל ממשלות ישראל מאמצע שנות ה- 80, להעברת המשק הישראלי ממשק בשליטת המדינה למשק תחרותי כשאחת הדרכים להשיג יעד זה הוא להפריט את השירותים שהמדינה היתה רגילה היתה לבצע באמצעות עובדים שלה, כפי שנעשה במקרה זה. הנתבעות מבקשות להקיש מע"ע 116/03 מדינת ישראל משרד החינוך - משה חג'בי ואח' לענייננו, שם הכיר בית הדין הארצי בלגיטימיות של שירות אבטחת טיולים, כמיקור חוץ לגיטימי של שירותים. כמו כן מפנות הנתבעות לע"ע 328/07 ישראל אטיאס נ. רשות שדות התעופה, שם הכיר בית הדין הארצי פה אחד במיקור חוץ של שירותים במעברי הגבול כלגיטימי. לטענתן, אותם שיקולים שהנחו את בית הארצי באותו מקרה, יפים גם לענייננו: - אחריות חברת השירותים לתשלום שכר וזכויות העובדים, וכך נעשה גם בענייננו, עת דנאל היתה אחראית לשכר העובדים והזכויות הנלוות לו, ונושאת בכל ההוצאות הדרושות, אחראית לדאוג על חשבונה לסידורי הנסיעה של העובדים, אחראית לערוך ביטוח מעבידים, ביטוח אחריות מקצועית וביטוח אחריות צד ג'. - כמו בעניין אטיאס, גם בענייננו, דנאל קיבלה את העובדים לעבודה, נתנה להם הנחיות, הדריכה אותם, אישרה יציאתם לחופשה והעדויות, סיפקה את הציוד, כאשר הסמכות לפטר את העובדים היתה בידיה. - התובעת לא השתלבה מעולם במערך הארגוני של בית החולים. לא היתה כפיפות בין התובעת לעובדי המחלקה לצורך ביצוע איזה שהיא פעילות רפואית. - כמו בעניין אטיאס, גם בענייננו, המדובר בשירות שהוא חלק צדדי מהפעילות של בית החולים. המשימה העיקרית של בית החולים הוא מתן טיפול רפואי לחולים הם אושפזו בבית החולים לא בשל הבעיה הפסיכיאטרית וכל מטרתה של ההשגחה זה הגנה על החולים מפני פגיעה עצמית או פגיעה בסביבתם. מוסיפות הנתבעות וטוענות, כי טענת התובעת בדבר עבודת משותפת עם עובדי בית החולים בטלה בשישים. המדובר במספר מזערי של משרות שאליהן משובצים מספר מאוד מצומצם של עובדים קבועים שעוסקים במלאכה זו מזה שנים עוד בטרם הוחלט על מיקורו של השירות. המדובר בעובדים מבוגרים בעלי בעיות בריאותיות שאינם יכולים לעסוק בתפקידי הסיעוד שבהם עסקו בעבר ועל מנת שלא להוציאם ממעגל העבודה, מעסיק אותם בית החולים בהשגחה פסיכיאטרית, והעיקר לענייננו הוא שמאז ההחלטה על מיקורו של השירות לא נקלטו עובדים חדשים מתוך עובדי בית החולים בתפקיד זה. לבסוף, גם התובעת ראתה את עצמה כעובדת דנאל והיה ברור לה כי היא לא עובדת כוח אדם בלבד אלא עובדת במסגרת חוזה לאספקת שירותים. התובעת אינה עובדת יחידה שעובדת במסגרת הזאת ובמסגרות נוספות של מיקור חוץ המשמעות של קבלת תביעתה של התובעת למעשה החלטה של תוספת של מאות עובדים לשירות המדינה או פיטורים בהעדר תקנים. קבלת התביעה למעשה תאיין את המהלך המתבקש של מיקור חוץ כמו גם את מדיניות הממשלה שאותה הוא מבטא שמשמעותה התערבות בהחלטת מדיניות מן המדרגה הראשונה וניסיון לכפות על המדינה מתכונת תפעול שאיננה מקובלת עליה. 15. לטענת התובעת מנגד, אין חולק כי מדובר בתבנית העסקה משולשת, לפיה התובעת נקלטה לעבודה על ידי דנאל, אשר שילמה את שכרה והודיעה לה על המשמרות שלה, והשאלה היא האם מדובר במיקור חוץ של פונקציות או של כח אדם. לאור פסק הדין בעניין ע"ע 116/03 מדינת ישראל נ. משה חג'בי, מיקור חוץ אותנטי הוא בעל שתי צורות אופייניות: כאשר מדובר במיקור חוץ של שירותים, משמעותו שהמעסיק בפועל הוציא, החצין פונקציה של עבודה מחוץ לשעריו והעביר אותה למפעל אחר לביצוע שלם ומוגמר. כאשר מדובר במיקור חוץ של כח אדם, המעסיק בפועל עושה שימוש בכוח האדם כתוספת וכתיגבור לכוח האדם שלו לגבי פונקציות שלא הוחצנו במלואן. בענייננו, קיימים עובדים של בית החולים שמבצעים שמירה פסיכיאטרית היינו שהארגון לא החצין את הפעילות בצורה מלאה ולכן לא ניתן לומר שיש כאן אספקה של שירות מוגמר. לא זו אף זו, המצהירה מטעם המדינה העידה שבימים בהם מצבת עובדי רמב"ם מכסה את כלל השמירות הפסיכיאטריות היא אינה מזמינה עובדים מדנאל היינו דנאל בעצם מספקת כוח אדם נוסף לצורך ביצוע עבודה ספציפית זו. על פי חוזה ההתקשרות בין בית החולים דנאל, מצהירה דנאל כי הינה בעלת רישיון תקף לפעול כקבלן כוח אדם. לו אכן דובר בקבלן שירותים בהתקשרות זו לא היה כל מקום לציין זאת. כך גם בסעיף מהות ההתקשרות סעיף 3(א) לחוזה, נאמר במפורש כי השירותים יכללו אספקת כוח אדם לבית החולים. בבחינת מהות ההתקשרות ברור כי למעט תשלומי השכר וקביעת המשמרות לדנאל לא היתה כל שליטה אחרת על התובעת. טענות הנתבעות לגבי כפיפות התובעת לגוף זה או אחר מהוות טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב שהרי כל מסמכי ההנחיות לשומרים פסיכיאטרים מראים בבירור את הכפיפות המקצועית והשוטפת של התובעת לצוות הרפואי, זאת לרבות התייצבות בסוף משמרת, קבלת הנחיות לביצוע פעולות נוספות על השמירה כגון ליווי וסיוע לצוות הרפואי המכפיפים את העובד להוראות הצוות הרפואי. אי לכך, יש לקבוע כי עבודת התובעת שלובה במהות המרכזית של עבודת בית החולים שהיא הטיפול בחולה על כל היבטיו. זאת ועוד, עפ"י ההלכה הפסוקה יש לבחון האם ההעסקה באמצעות קבלן חיצוני היא אותנטית או שמא היא נעשית מתוך ניצול ופגיעה בתנאיו של העובד, ובענייננו אין ספק שתנאיה של העובדת נפגעו בצורה מהותית שעה שלא הוחתמה על חוזה עבודה, לא ניתן לה כרטיס נוכחות, לא שולמו לה נסיעות כנדרש בדין ולא הופרשו לה לכלל הקופות וההפרשות שמקבל עובד רמב"ם אשר מבצע את אותה שמירה, את אותה עבודה ולכן אין ספק שהעסקתה בדרך זו פוגעת בתובעת. חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם נועד להתמודד עם תופעה בעיתית של העסקות ארוכות ומתמשכות של עובדים בחצרי מעסיקים בפועל תוך מסווה של שירותי כוח אדם . התובעת עובדת כ-3.5 שנים בבית החולים ולא ניתן לראות בהעסקה שכזו העסקה זמנית. אי לכך, והגם שאין טענה בדבר היות המדינה מעביד במשותף עם דנאל - יש לקבוע כי כחלוף 9 חודשים מתחילת העסקתה בבית החולים, הפכה התובעת מכח סעיף 12 א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, לעובדת מדינה. מוסיף ב"כ התובעת וטוען כי הוראות חוק קבלני כוח אדם שהוא חוק מאוחר לחוק שירות המדינה (מינויים) גוברות על חוק שירות המדינה (מינויים) ועל כן יש לקבוע כי התובעת היא עובדת מדינה, ולחילופין לקבוע כי התובעת היא עובדת במדינה גם אם לא בתקן קבוע. דיון והכרעה 16. לאחר שעיינו בתצהירי הצדדים, על נספחיהם ובחקירותיהם הנגדיות בפנינו ולאחר שנתנו דעתנו לטענות באי כוחם בסיכומיהם בפנינו, להלן יפורטו קביעותינו בכל הנוגע לעובדות הרקלוונטיות למתכונת ההתקשרות נשוא תביעה זו. 17. וכך, כעולה מהסכם ההתקשרות, נקבע ב"הואיל" להסכם בכל הנוגע להתקשרות שבנדון כדלקמן: "הואיל והחברה (הכוונה לגנאל - א.ר.ק.) אשר הציעה הצעה במכרז 72516/2006 עיסוקה במתן שירותי שמירה; והואיל והחברה מצהירה כי היא בעלת מאגר כח אדם מתאים, האמצעים, הידע והמיומנות להפעלת השירות המסופק על ידה; והואיל והחברה מצהירה כי הינה בעלת רשיון תקף לקיום משרד שירותי אבטחה, בהתאם להוראת סעי 18 לחוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה, התל"ב-1972 ו/או רישיון ו/או רישיון תקף לפעול כקבלן כוח אדם בהתאם לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו-1996; והואיל והחברה מעסיקה עובדים בעלי ניסיון מתאים לשמירה ומורשים לעסוק בשמירה על פי כל החוקים ו/או התקנות הרלוונטיים; והואיל ובית החולים מעונין בהפעלת שירותי שמירה והשגחה על חולים פסיכיאטריים (להלן: "השירות"), בבית החולים רמב"ם בחיפה (להלן - "בית החולים")." על מהות השירות כהגדרתו בהסכם ניתן ללמוד מסעיף 3 להסכם שם בנקבע בין היתר: "א. המציע יספק לבית החולים שרותיי השגחה ושמירה על חולים פסיכיאטריים. השירותים כיללו אספקת כח אדם לבית החולים לצורך השגחה ושמירה בהמלך כל שעות היממה בהתאם לדרישות בית החולים." "ב. השומרים שיסופקו ע"י המציע לצורך הפעלת השירות יהיו בעלי נסיון מוכח בטיפול באוכלוסיות חלשות ו/או בנזקקים לטיפול כלשהו ו/אן בעלי רקע תיאורטי/מעשי בתחום טיפולי ו/או בתחומים משיקים". ובאשר לאופן הפעלת השירות, נקבע, בין היתר, בסעיף 4 להסכם: "א. השירות יכלול הצבת שומר בהתאם להזמנת בית החולים, ליד מיטת החולה עבורו הוזמן השירות, במשך פרקי הזמן אשר יוזמנו ע"י בית החולים. ב. השומר ישהה ברציפות ליד מיטת החולה במחלקה, יסייע לחולה בהתאם לצורך ויפעל על פי ההוראות ובהתאם לסמכויות שניתנו לו בהתאם לנוהל העבודה (להלן- "הנוהל") המצורף כנספח א'. ג. החברה תספק את השירות בכל ימות השנה כולל שבתות וחגים ובמשך כל שעות היממה, והחברה תתחייב להעסיק עובדים בהיקף המתאים למילוי כל התחייבויותיה על פי ההסכם. ד. החברה תתחייב לאפשר לבית החולים את הזמנת השירות בהתראה של עד שעתיים לפניתחילת המשמרת. ה. הזמנת השירות תבוצע על ידי מי מנציגי בית החולים אשר ייקבעו לצורך ביצוע התקשרות זו..." ו. החברה מתחייבת לשלוח שומרים אל המזמין במועד בהתאם לדרישת המזמין, ובכל מקרה תוך 6 שעות מקבלת דרישה מהמזמין, לכל היותר, אלא אם נדרש אחרת ע"י המזמין. למרות האמור לעיל, במקרים דחופים החברה תשלח שומרים תוך 2 שעות מרגע קבלת הודעה על כך." "ח. בשעות ובימים בהם לא מופעלת תחבורה ציבורית סדירה ומתאימה, על החברה לדאוג להסעת העובדים. הסעה זו תהיה על חשבון החברה." ט. למען הסר ספק, יובהר כי גם בשעות ובימים בהם מופעלת תחבורה ציבורית סדירה, הסעות העובדים יהיו על ידי ועל חשבון המציע." בכל הנוגע למעמד העובדים שיועסקו במתן השירות, נקבע בין היתר בסעיף 8 להסכם: "א. מעמד העובדים: העובדים הינם עובדי החברה ויחסי עובד ומעביד יהיו בין העובדים ובין החברה בלבד. מוסכם ומובהר כי לא יהיו כל יחסי עובד- מעביד בין בית החולים לבין העובדים וכי אין לראות בכל זכות הניתנת לבית החולים על פי הסכם זה לפקח, להדריך או להורות לעובדים, כיוצרות יחסי עובד-מעביד בין בית החולים ובין העובדים או מי מהם". "ב. אחריות בנזיקין 1. מוסכם בין הצדדים כי החברה תהיה אחראית לבדה לכל נזק ישיר או עקיף אשר יגרם בקשר עם השירות, ובית החולים לא ישא בכל אחריות כאמור, לרבות בגין אחריות שילוחית..." ובסעיף 5(ז) להסכם, נקבע: "מובהר בזאת כי העובדים בשירות המוצע יהיו עובדיה של החברה בלבד לכל דבר ועניין וזאת אף אם הם מועסקים על ידי בית הדחולים ו/או קרן מחקרים ו/או מדינת ישראל במסגרות אחרות. על החברה בלבד תחול האחריות לתשלום שכרם ושאר חובות ותשלומים שמעביד חב בהם עפ"י כל דין, הסכם או נוהג." כאשר בסעיף 5(ט) להסכם, נקבע: "החברה תהיה אחראית להכשיר את העובדים לביצוע השירות, ותהיה אחראית לתדרכם בהתאם, לפיקוח על העובדים, ולקיומן של כל הוראות ההסכם החלים לגביהם" בכל הנוגע לנציגי הצדדים, נקבע בסעיף 6 להסכם: "א. מבלי לגרוע משאר סמכויות בית החולים בביצוע ההסכם ובנוסף להן, תשמש האחות הראשית של בית החולים כנציגה המקצועית מטעם הבית החולים לצורך אישור העובדים, פיקוח על אופי מתן השירות, איכותו וביצועו בהתאם להוראות הסכם זה ונספחיו. ב. החברה תמנה מטעמה נציג מקצועי לביצוע השירות. ג. נציגה המקצועי של החברה יהווה איש קשר לצורך ביצוע התקשרות זו בין עובדיו ובין האחראי מטעם בית החולים. ביןו היתר יהיה אחראי לתדרוך העובדים ולכל הקשור בהיבטים המקצועיים של ביצוע השירות, ויקיים מעקב ופיקוח על העובדים בבמהלך מתן השירות. הנציג ינהל רישום יערוך בירורים, ויעדכן את בית החולים לגבי כל תלונה שתתקבל במסגרת השירות. ד. הנציג יהיה זמין 24 שעות ביממה, לפתרון בעיות דחופות." ודוק, גם מעמדו של בית החולים בפיקוח על השירות לא נפקד מן ההסכם, והוא מוצא את ביטויו בסעיפים שונים להסכם, ובכלל זה: סעיף 3(ג) להסכם אשר קובע: "למרות האמור לעיל, נציגית המזמין לצורך התקשרות זו גב' בתיה וקסלר, ס. מנהלת הסיעוד תהא רשאית, אך לא חייבת, לאשר עובדשים אשר לא יעמדו בדרישות המצויינות לעיל." סעיף 5(ג) להסכם אשר קובע: "החברה תדווח לבית החולים בכתב תוך 7 ימים על כל שינוי במצבת השומרים עובדי החברה. כל עובד חדש לא יחל בעבודתו במסגרת השירות ללא אישור בכתב ומראש של בית החולם כאמור לעיל". סעיף 5(ו) להסכם אשר קובע: "מבלי לגרוע מן האמור לעיל, החברה תפסיק את העסקתו של כל עובד בשירות מיד עם קבלת ההודעה, אם בית החולים על פי שיקול דעתו הבלעדי, יורה לה בהודעה לעשות כן." סעיף 5(ח) להסכם אשר קובע: "עובדי החברה יהיו כפופים לנוהליי ההתנהגות וכללי האתיקה החלים בבית החולים בהתאם להנחיותיו והנחיות משרד הבריאות, ובכפוף לכל דין." סעיף 3(ג) להסכם אשר קובע: "למרות האמור לעיל, נציגית המזמין לצורך התקשרות זו גב' בתיה וקסלר, ס. מנהלת הסיעוד תהא רשאית, אך לא חייבת, לאשר עובדשים אשר לא יעמדו בדרישות המצויינות לעיל." כאשר בנספח א' להסכם - דף הנחיות למבצע שמירות על חולים פסיכיאטריים, עליו חתומה התובעת (ראה: מוצג נ/2 מטעם דנאל), נקבע: "שמירה פסיכיאטרית נועדה להבטיח את שלומו ובטחונו של החולה הזקוק להתייחסות מיוחדת במהלך אשפוזו, בד בבד עם מתן הטיפול הרפואי הנדרש. תפקידי מבצע השמירה: הבטחת שלומו ובטחונו של המטופל ומניעת נזק למטופל ולסביבתו. מתן מענה לצרכיו של המטופל (בהתאם לסמכויות מבצע השמירה). דיווח לאחות אחראית משמרת על מצבו של החולה במהלך המשמרת לפי הצורך ובעת סיום המשמרת. דיווח למבצע השמירה המחליף אודות מצב החולה. אין להשאיר חולה הזקוק לשמירה ללא השגחה רצופה פעולות המותרות לביצוע: * עזרה בהורדה מהמיטה. * ליווי לשירותים. * ליווי אל מחוץ למחלקה (רק באישור רופא פסיכיאטר או אחראית משמרת) פעולות אלה מותרות על פי הנחיית האחות. על מבצע השמירה חלה חובה לשמור על סודיות בכל הקשור למידע הנוגע לחולה או לחולים אחרים. אני מאשר בחתימתי שקראתי את ההנחיות למבצע שמירה פסיכיאטרית, תוכן ההנחיות ברור לי ואפעל על פיהן". לציין כי הוראות אלו דומות בעיקרן לטופס אשר צירפה התובעת לתצהירה כנספח ג' הנושא את אותה כותרת מחודש 9/07 ואשר עליו מופיע הלוגו של בית החולים רמב"ם- הנהלת הסיעוד. 18. כפי שעולה מהוראות ההסכם ומעדויות הצדדים בפנינו, העובדים בשמירה הפסיכיאטרית בבית החולים, וביניהם התובעת, גויסו לעבודה על ידי דנאל. לעניין זה אישרה התובעת כי היא גויסה לעבודה על ידי עובדת דנאל בשם ענת (ראה: עדותה בעמ' 6 לפרוטוקול ש': 10-11), אצלה חתמה על כרטיס עובד וטפסים (ראה: עדותה בעמ' 6 לפרוטוקול ש': 5-7). כעולה מעדות התובעת נציגת דנאל הנ"ל הגדירה לה את התפקיד של שמירה פסיכיאטרית, היא מילאה באותה הזדמנות את הטפסים האישיים וקיבלה חלוק של דנאל (ראה: עדותה בעמ' 6 לפרוטוקול ש': 23-24). כמו כן באותו מעמד קיבלה התובעת טופס הנחיות בו מוגדר תפקיד השומר הפסיכיאטרי - נספח א' להסכם ההתקשרות שבין דנאל למדינה (ראה: עדותה בעמ' 12 לפרוטוקול ש': 12), כפוף לטענתה כי היא קיבלה באותו מעמד את נספח ג' לתצהירה. עוד העידה התובעת כי כעבור כחודשיים מתחילת עבודתה, היא קיבלה ביחד עם עובדים נוספים של דנאל הדרכה בקשר עם ביצוע התפקיד (ראה: עדותה בעמ' 12 לפרוטוקול ש': 1-5) אם כי לשיטתה המדובר בהדרכה שארכה לא יותר מ-10 דקות. 19. ודוק, לית מאן דפליג כי שכרם של אותם עובדים שהועסקו בשמירות הפסיכיאטריות ובכלל זה התובעת, שולם על ידי דנאל וכך גם כל תשלומי החובה הועברו על ידי דנאל לרשויות המוסמכות. התובעת העידה כי בנוסף לכך, היא קיבלה תווי שי בחגים מדנאל (ראה: עדותה בעמ' 9 לפרוטוקול ש': 7-10). מכל מקום, לא היה חולק אף לשיטת התובעת, כי היא ידעה שהיא עובדת של דנאל ולא של בית החולים (ראה: קורות החיים שהגישה - נספח ב' לתצהיר המשלים מטעם המדינה) הגם שסברה כי לאור הוראות סעיף 12א לחוק קבלני כח אדם כחלוף 9 חודשים היא הפכה להיות עובדת בית החולים (ראה: עדותה בעמ' 10 לפרוטוקול ש': 16-19). 20. זאת ועוד, לא נסתרה גרסת המצהירה מטעם המדינה (ראה: סעיף 20 לתצהירה המשלים) לפיה מאז שהתקשרה המדינה עם דנאל בהסכם הנ"ל, השמירות הפסיכיאטריות בבית החולים רמב"ם מבוצעות על ידי עובדי דנאל דוגמת התובעת, ולא גויסו עובדי בית החולים למטרה זו. עם זאת, לא היה חולק, אף לשיטת המצהירה מטעם המדינה, כי גם כיום קיימת קבוצה קטנה של סייעות/כח עזר מקרב עובדי בית החולים (5.375 תקנים) אשר הועסקו בעבר בשמירות פסיכיאטריות וממשיכים לעסוק בכך גם כיום (ראה: סעיף 19 לתצהירה המשלים). אלא שאף גרסת המצהירה מטעם המדינה בסעיף זה לתצהירה, לפיה המדובר בעובדים מבוגרים ו/או בעלי מוגבלויות רפואיות אשר אינם יכולים לשמש בתפקידי סיעוד ומועסקים בשמירות אלו כדי להימנע מפיטוריהם לנוכח מצבם האישי הקשה, לא נסתרה. 21. ובאשר למהות השירות וההתנהלות היומיומית, התברר כי הצורך בשמירה הפסיכיאטרית אינו קבוע או ידוע מראש, אלא נקבע אד הוק, על פי קביעת רופא פסיכיאטר שבודק וקובע לאילו חולים תוצמד שמירה פסיכיאטרית (ראה: עדות הגב' אונגר מטעם המדינה בעמ' 15 לפרוטוקול ש': 1-6). בהתאם להוראות אלו פונה משרד האחות הראשית אל דנאל ומזמין את השירות הנדרש. דנאל מצידה פונה טלפונית אל אותם עובדים המועסקים על ידיה בשמירה פסיכיאטרית ומשבצת אותם לעבודה בשמירה פסיכיאטרית בהתאם לדרישות בית החולים (ראה: סעיף 5 לתצהירה המשלים של הגב' אונגר מטעם המדינה), שלא נסתר. ואמנם, כעולה מעדות התובעת בפנינו, מדי יום היא קיבלה את סידור העבודה שלה ממוקדניות דנאל (ראה: עדותה בעמ' 7 לפרוטוקול ש': 3-5). עוד העידה התובעת, כי היא היתה רשאית לצאת מוקדם יותר את המשמרת באישור האחות של בית החולים, אך שכשעשתה כן דיווחה למוקדנית של דנאל (ראה: עדותה בעמ' 13 לפרוטוקול ש': 11-15). מכל מקום לשיטתה בעדותה בפנינו (ראה: בעמ' 13 לפרוטוקול ש': 16-18), גם הארכת המשמרת היתה מדווחת בזמן אמת למוקדנית של דנאל ומאושרת על ידיה. 22. ובאשר לאופן ביצוע התפקיד, לא היה חולק בין הצדדים, כי תפקידו של השומר הפסיכיאטרי, דוגמת התובעת היה לשהות לצד מיטתו של החולה אליו שובץ ולדווח לאחות המופקדת על אותו חדר על כל שינוי במצבו של החולה. ודוק, כעולה מהוראות נספח א' להסכם שבין דנאל למדינה, כלל תפקידו של השומר הפסיכיאטרי גם סיוע לחולה לרדת מן המיטה או ליוויו לשירותים ובאישור מיוחד אף ליוויו אל מחוץ למחלקה, כמו גם דיווח לאחות אחראית משמרת על מצבו של החולה במהלך המשמרת. המצהירה מטעם המדינה אישרה בתצהירה כי לעיתים, נעזר צוות בית החולים בשומר הפסיכיאטרי לצורך שינוי תנוחה של החולה או האכלה בדומה לסיוע שלפעמים מתבקש מבן משפחה היושב לצד החולה (ראה: סעיף 15 לתצהיר המצהירה מטעם המדינה, שלא נסתר). ודוק, לא היה חולק בין הצדדים, כי התובעת לא שובצה לכל תפקיד אחר בבית החולים, למעט לביצוע שמירות פסיכיאטריות. 23. עד כאן בכל הנוגע לנסיבות הספציפיות המתייחסות למקרה שבנדון, ובאשר להלכה בסוגיה זו, הרי שכפי שנפסק לא אחת, צורות העסקה שונות, לרבות צורת ההעסקה מורכבת בה חוברים שלושה גורמים (עובד, משתמש וקבלן) אינן בלתי-לגיטימיות כשלעצמן [ראה: ע"ע 766/07 לימור בן חיים - המוסד לביטח לאומי (פסה"ד מיום 13/2/11); ע"ע 273/03 דברת שוואב - מדינת ישראל (פסה"ד מיום 2/11/06)]. ואולם, לעניין זה, הבחינה הפסיקה בין "מיקור חוץ אותנטי" ולגיטימי לבין "התקשרות משולשת" בלתי לגיטימית. בכל הנוגע למיקור חוץ אותנטי ולגיטימי, הבחינה הפסיקה בין שתי צורות אופייניות, כדלקמן: מיקור חוץ של פונקציות, בו מוצאים בשלמותם תחומים מוגדרים מן המסגרת הארגונית של המזמין, ומיקור חוץ של כוח אדם בו עושה הארגון המזמין שימוש בעובדי חברת כוח אדם אותם מעמיד לרשותו הקבלן [ראה: ע"ע 116/03 מדינת ישראל משרד החינוך - משה חג'בי ואח' (פסה"ד מיום 2/2/06); ע"ע 766/07 לימור בן חיים לעיל], כאשר בשני המקרים, העובדים הם עובדי הקבלן. כל אלו, במובחן ממיקור חוץ לא לגיטימי בו משמשת חברת כח האדם כ"צינור לתשלום השכר" בלבד, עת המשתמש קולט או מגייס את העובד למפעלו באופן בו מתקבלים עובדיו שלו לעבודה והעובד מבצע עבודה זהה לעובדי המשתמש ולצידם, ורק שכרו משולם על ידי חברת כח האדם [ראה: ע"ע 766/07 בן חיים לעיל]. ודוק, במקרים מסוג אלו, נטתה הפסיקה לראות במשתמש מעביד במשותף של העובד ביחד עם הקבלן [ראה: ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי - ראיד פאהום (פסה"ד מיום 2/11/08); ע"ע 766/07 בן חיים לעיל]. על האמור לעיל נוסיף כי בתבנית מיקור חוץ של פונקציות- שירותים: יתכן שהמפעל מספק השירות ייצר במפעל שלו את המוצר המוגמר שהוזמן ויתכן שהשירות יבוצע בתוך מפעלו של המזמין [ראה: ע"ע 328/07 אטיאס ואח' - רשות שדות התעופה בישראל, פסקה 15 (פסה"ד מיום 10/8/09)] ואילו במיקור חוץ של כוח אדם - עושה הארגון המזמין שימוש בעובדי חברת כוח אדם אותם מעמיד לרשותו הקבלן. עובדים אלה מועסקים על ידי הארגון-המשתמש כל עוד הוא זקוק לשירותיהם. במקרה כזה מתבצעת העבודה בחצריו של הארגון מקבל השירות והעובדים נחשבים לעובדיו של הקבלן למרות הקשר בין העובדים לבין הארגון מקבל השירות [ראה: ע"ע 116/03 חג'בי לעיל]. 24. הואיל והתיקון לחוק משנת 2000 אשר הוסיף את סעיף 12א לחוק, נכנס לתוקף רק ביום 1/1/08, נדרש בית הדין הארצי, עד כה, לאבחנה בין מיקור חוץ אותנטי (בין אם המדובר במיקור חוץ של פונקציות ובין אם של כח אדם) לבין מיקור חוץ לא לגיטימי [ראה למשל: ע"ע 410/06 ראיד פאהום לעיל; ע"ע 328/07 אטיאס ואח' לעיל; ע"ע 273/03 דברת שוואב לעיל; ע"ע 116/03 חג'בי לעיל]. בענייננו לעומת זאת, אין חולק אף לשיטת התובעת בסיכומיה, כי מדובר במיקור חוץ לגיטימי, אלא שגדר המחלוקת הוא כאמור, האם המדובר במיקור חוץ של פונקציות - שירותים, או שמא במיקור חוץ של כח אדם. מחלוקת זו, שלא נדונה במישרין עד כה בפסיקתו של בית הדין הארצי, הפכה כאמור לרלוונטית עם כניסתו לתוקף של סעיף 12א לחוק קבלני כח אדם ביום 1/1/08, אשר קבע כי עובדו של קבלן כח אדם, ודוק גם במתכונת העסקה לגיטימית, יהפוך לעובדו של המשתמש, אם הועסק אצל המשתמש למשך תקופה העולה על התקופה הנקובה בחוק לעניין זה. יתרה מכך, לא רק שאין פסיקה מנחה בסוגיה זו, אלא שבתוך מתחם הלגיטימיות של מיקור חוץ אותנטי, האבחנה בין מיקור חוץ של פונקציות לבין מיקור חוץ של כח אדם, אינה חדה וברורה בהכרח בהינתן כי בשני המקרים ייתכנו מצבים שבהם העבודה תבוצע בחצרי המשתמש, וכי יתקיים קשר ישיר בין המשתמש ועובדי קבלן השירות. כך לשם הדוגמא, בעניין ע"ע 273/03 דברת שוואב לעיל, קבע בית הדין הארצי, עת נדרש להבחין בין מיקור חוץ לגיטימי של שירותים או כח אדם, למיקור חוץ לא לגיטימי, כי אף במצב של הפרטת שירותים ציבוריים נותר בידי המדינה תפקיד חשוב של פיקוח, וכי ביצוע תפקיד זה אינו הופך את עובדי הקבלנים לעובדי המדינה. כך גם בעניין ע"ע 328/07 אטיאס ואח' לעיל, קבע בית הדין הארצי, בכל הנוגע למעורבות המנהלים הבכירים של רשות שדות התעופה בעבודת עובדי החברה שהעניקה שירותים במעברי הגבול, כי אף אם הפונקציות נעשו במפעל המזמין באמצעות מיקור חוץ, הפיקוח - לכשעצמו - אינו מלמד על קיומם של יחסי עובד-ומעביד בין מי שמבצע עבודה במעברים לבין הרשות. לא זו אף זו, אלא שבסוף כל הסופות, גם מיקור חוץ לגיטימי של פונקציות- שירותים, מתבצע על ידי עובדים בשר ודם שמבצעים בפעל את את העבודה, כך שגם מטעם זה, קו הגבול בין ביצוע העבודה על ידי אותם עובדים כחלק מהתקשרות למתן שירותים, לבין ביצוע העבודה על ידי אותם עובדים כחלק מהתקשרות לאספקת כח אדם, אינו תמיד חד וברור. 25. לעומת זאת, המחוקק הבחין הבחן היטב בין שני סוגי מיקור החוץ בהם עסקינן. וכך, מעיון בהוראות חוק קבלני כח אדם, עולה כי הגם שלגבי שני סוגי מיקור החוץ שבנדון, החיל המחוקק חובת רישוי (לעניין "קבלן שירותים" הוספה ההוראה רק ביום 23/7/09), הרי שבכל הנוגע לתוצאות העסקתם של העובדים במסגרת התקשרות לאספקת כח אדם, התוצאה היא שונה בתכלית מתוצאת העסקתם של העובדים במסגרת התקשרות למתן שירותים. כעולה מהוראות סעיף 12א, התקשרות לאספקת כח אדם, מוגבלת לפרק זמן של 9 חודשים בלבד, אשר לאחריו וככל שהעובד ממשיך לעבוד אצל משתמש, הוא יהפוך לעובדו של המשתמש. לעומת זאת, בהתקשרות שעניינה במיקור חוץ של פונקציות- שירותים, אין כל הגבלת זמן וזו יכולה להמשך לאורך זמן, גם אם העובד מוצב אצל אותו משתמש. על עקרון הזמניות שבסיס הוראתו של סעיף 12א לחוק, עמד כב' השופט צור בעניין ע"ע 410/06 ראיד פאהום לעיל, בקובעו: "ביסוד השיטה של העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח-אדם ניצבת המטרה הבסיסית של העמדת כוח-אדם לרשות המשתמש באופן זמני. עקרון זה הוא יסוד מוסד בהתקשרות מסוג זה והוא נועד לאפשר למשתמש לקבל כוח-אדם מיומן לשם מילוי מקום של עובד נעדר, לשם התגברות על עומס עבודה זמני, לצורך טיפול במצבי חרום במקום העבודה, להשתלבות במבצעים מיוחדים וכיוצאים באלה מצבים זמניים שהם חלק מן התנודתיות הטבעית במקום עבודה חי ותוסס. בכך נבדל קבלן כוח-האדם מן הגורם העוסק בתיווך בין מבקשי עבודה ובין מעסיקים פוטנציאלים. חברת כוח-אדם אינה מכשיר לגיוס עובדים עבור מעסיק זולתה. חברת כוח-אדם מעסיקה צוות של עובדים משלה לשם הצבתם הזמנית אצל מעסיקים אחרים המשתמשים בשירותים של עובדיה". מנגד, ובכל למיקור חוץ של פונקציות- שירותים נקבע בפסיקה, כי כגוף שלטוני-ציבורי מוסמכת המדינה "לבצע חלק ממדיניות משרדיה השונים ולהוציא לפועל את המוטל עליה כגורם שלטוני - באמצעות מיקור חוץ" [ראה: ע"ע 116/03 חג'בי לעיל], שם נפסק בין היתר, כי: "המדיניות המוצהרת של כלל ממשלות ישראל מאז אמצע שנות השמונים הינה העברת המשק הישראלי ממשק בשליטת המדינה למשק תחרותי. אחת הדרכים להשיג יעד זה היא להפריט שירותים שהמדינה הייתה רגילה לבצעם באמצעות עובדים. בית הדין אינו צריך ואינו רשאי למנוע מדיניות זאת." ואף בע"ע 410/06 ראיד פאהום לעיל נפסק לגבי מיקור חוץ של פונקציות, כי: "כלי זה הינו מקובל ואף מחויב המציאות במשק שנות האלפיים. בתבנית זו, מתחייבת החברה החיצונית לספק מוצר או שירות או לבצע חלק מפעולות המפעל, על ידי עובד שלה, כאשר בדרך כלל אותה חברה מתמחה באספקת השירות או בייצור המוצר אותם העביר המפעל לביצועה. במיקור חוץ אפשר שהחברה החיצונית תייצר במפעל שלה את המוצר שהוזמן על ידי המפעל ותספקו למפעל המזמין. במקרים אחרים של מיקור חוץ, החברה "החיצונית" מספקת שירות או מוצר בתוך מפעלו של המזמין. גם במקרים אלה, החברה מספקת השירות היא הקולטת את העובדים לשורותיה, היא שכורתת עמם חוזי עבודה ומדווחת עליהם לרשויות השונות כעובדיה. חברה כאמור אחראית לביצוע עבודה או למתן שירות ובמסגרת זו היא המכשירה את עובדיה לביצוע התפקיד ש"אצל" לה המפעל והיא האחראית לשיבוץ העובדים ולהחלפתם לפי ראות עינייה. כללם של דברים: החברה החיצונית מספקת למפעלו של הלקוח את השירות או המוצר המוגמר ואינה מספקת עובדים למפעלו". זאת במובחן מהעסקה של עובדים באמצעות קבלן כוח אדם, לגביהם נפסק באותו מקרה: "ההבחנה בין מיקור חוץ לבין העסקה באמצעות חברת כוח אדם היא בכך שחברת כוח אדם מספקת למשתמש עובדים ולא מוצר או שירות". ובע"ע 328/07 אטיאס ואח' נפסק לגבי השירותים שהעניקה החברה במעברי הגבול, כי: "אין מקום לשלול את טענת הרשות, כי העסקה כזו נדרשת על מנת לאפשר גמישות שתתאים לנסיבות הדינאמיות של הפעלת המעברים, שהן - בין היתר - פועל יוצא של שינויים פוליטיים וביטחוניים שאינם בשליטת הרשות". 26. הנה כי כן, אין המדובר באבחנה טכנית או פורמלית שערך המחוקק בין מיקור חוץ שעניינו באספקת כח אדם לבין מיקור חוץ שעניינו באספקת פונקציות- שירותים, אלא המדובר באבחנה מהותית בין מיקור חוץ של אספקת כח אדם, אשר הלגיטימיות שלו הוגבלה בזמן למטרות קונקרטיות של מילוי מקום של עובד נעדר או עזרה בהתגברות על עומס עבודה זמני, או אף לצורך מבצעים מיוחדים וכיוצאים באלה מצבים זמניים שהם חלק מן התנודתיות הטבעית במקום עבודה חי ותוסס, לבין מיקור חוץ של פונקציות שלמות, שאינן חלק אינטגרלי מליבת העיסוק של המזמין, ואשר הלגיטימיות שלו אינה מתוחמת בזמן ואינה מושפעת ממשך הצבתו של העובד אצל המשתמש בעבודתו. 27. עד כאן הכלל, ומן הכלל לענייננו. לאור המבואר לעיל, ולאחר שבחנו את הראיות שהונחו בפנינו, הגענו למסקנה, כי עסקינן בענייננו בהתקשרות שעניינה במיקור חוץ של פונקציות - שירותים, במובחן ממיקור חוץ של כח אדם, ונבאר טעמינו להלן. ראשית - דנאל היא חברה שעיסוקה בין היתר במתן שירותי שמירה והסכם ההתקשרות שבנדון מלמד כי ההתקשרות איתה היתה למתן שירותי שמירה פסיכיאטרית על חולים במחלקות אישפוז רגילות. אכן לא נעלם מעינינו כי ההסכם אינו מתייחס לרישוי דנאל כ"קבלן שירות", אך לעניין זה יש לזכור כי ההסכם נחתם בשנת 2007, בעוד שהתיקון לחוק המחייב רישוי קבלן שירות נכנס לתוקף רק בשנת 2009, כך שהעדר התייחסות לרישוי זה אינה אינדיקציה למהות ההתקשרות. שנית - שמירה על חולים פסיכיאטריים במחלקות אישפוזיות רגילות (במובחן למשל משמירה כאמור במחלקה פסיכאטרית), איננה חלק אינטגראלי מליבת העיסוק של אותן מחלקות או מפעילותן השוטפת, כי אם שירות נלווה הנדרש לגבי חולים ספציפיים המטופלים באותן מחלקות. לעניין זה לא נסתרה גרסת המצהירה מטעם המדינה לפיה שירות זה הופרט במלואו עוד בשנת 2003 וכי למעט מספר מצוצמם של עובדים מבוגרים ו/או בעלי מוגבלויות של בית החולים, אשר מטעמים הומניטאריים ממשיכים לעסוק בכך - כלל השירות של שמירה על חולים פסיכיאטריים הופרט לקבלן חיצוני. אכן, לא נעלמה מעינינו עדותה של המצהירה מטעם המדינה בחקירתה הנגדית לב"כ התובע, שם העידה כי כאשר יש מספר מצומצם של חולים הזקוקים לשמירה פסיכיאטרית היא מסתפקת בשמירה על ידי אותם עובדי בית החולים שנותרו לבצע את המשימה (ראה עדותה: בעמ' 14 לפרוטוקול ש': 28-30), אלא שמנגד, לא נסתרה כאמור גרסתה של אותה עדה לפיה המדובר במספר תקנים בודדים (5.375 תקנים), אשר מטעמים הומניטאריים ממשיכים לבצע את השמירות, ועל כן, מתוך אותו חריג מינורי לכלל, אין בידינו לקבוע כי מדובר בעבודה המבוצעת כעניין שבשיגרה על ידי עובדי בית החולים. שלישית - המדובר בעובדים שגויסו על ידי דנאל למטרה זו בלבד ועברו הדרכה, גם אם מצומצמת, על ידי דנאל באותו תחום ולא על ידי בית החולים. אספקת השירות בוצעה בין בית החולים מול דנאל, במובחן מנסיבות בהן בית החולים משבץ בעצמו את העובדים בשמירה הפסיכיאטרית למשמרות. ודוק, העובדה שאותם שומרים פסיכיאטריים היו כפופים מבחינה מקצועית לצוות בית החולים, אין בה כדי ללמד על כך שמדובר באספקת כח אדם או במיקור חוץ לא לגיטימי, שכן בהינתן מהות השירות בו מדובר, היינו שמירה על חולים פסיכאטריים המקבלים טיפול במחלקה אישפוזית רגילה, ברי כי לא ניתן לבצע את התפקיד תוך התעלמות מצרכי החולה או מן הצוות הרפואי הרגיל המטפל בו. 28. הנה כי כן, וגם אם אין המדובר בענייננו בשירות "קלאסי" דוגמת שירותי שמירה עם נשק, שירותי ניקיון, או שירותי מחשוב - עדיין המדובר בשירות ספציפי שהוא אינו חלק מליבת העיסוק של המחלקות האישפוזיות הרגילות בבית החולים, ואשר כעולה מן ההסכם הוצא במלואו לחברת דנאל. לא זו אף זו אלא שמן הראיות שהוצגו בפנינו, הוכח כי אמנם אותו שירות של שמירה פסיכיאטרית הוצא מתחומי עיסוקו של בית החולים והועבר במלואו לדנאל, וכעולה מן הראיות שבפנינו כנזכר לעיל, ההסכם אכן בוצע הלכה למעשה בשטח, כך שאין המדובר בהתקשרות פיקטיבית. כל אלה בהצטרפם לנסיבות כמבואר בסעיף 27 לעיל, מטים את הכף לעבר המסקנה שבאבחנה, גם אם דקה, בין מיקור חוץ של פונקציות- שירותים לבין מיקור חוץ של כח אדם, המדובר מבחינה מהותית בענייננו במיקור חוץ של פונקציות-שירותים, ולא במיקור חוץ של כח אדם למטרת מילוי מקום של עובד נעדר או עזרה בהתגברות על עומס עבודה זמני, או אף לצורך מבצעים מיוחדים וכיוצאים באלה מצבים זמניים. 29. אי לכך, ולאור כל המבואר לעיל, אנו קובעים כי הוכח להנחת דעתנו שהתובעת הועסקה ומועסקת על ידי דנאל בבית החולים רמב"ם בשמירה על חולים פסיכיאטריים במסגרת מיקור חוץ של פונקציות-שירותים, שכאמור לא היה חולק לגבי הליגיטימיות שלו. כפעל יוצא מכך, אין זאת אלא שהוראות סעיף 12א לחוק קבלני כח אדם, אינן חלות על העסקתה זו של התובעת, ואין התובעת נחשבת כעובדת המדינה או עובדת במדינה גם אם חלפה התקופה הנקובה בסעיף 12א לחוק, מאז הוצבה לראשונה בתפקיד זה בבית החולים. 30. משזו קביעתנו, איננו נדרשים מטבע הדברים, לטענות ב"כ התובעת בסיכומיו לפיהן יש לראות בתובעת משום עובדת מדינה, אך למעלה מן הצריך ולהשלמת התמונה נוסיף כי בכל מקרה אין בידינו לקבל את סברת ב"כ התובעת לפיה כביכול הוראות סעיף 12א לחוק קבלני כח אדם גוברות על הוראות חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959. לעניין זה נפסק כי: "... אין להקים למערערים במחי יד מעמד של עובדי מדינה, ואין ניתן להפכם לכאלה באופן "אוטומטי". הקניית מעמד של "עובד מדינה" דינה להיעשות לפי דרישות הדין ובמסגרתן, כפי שהן באות לידי ביטוי, בין היתר, בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959. כך דרך כלל. כך גם בענייננו. בין היתר, יש לתת את הדעת לתנאי קבלתם לשירות המדינה, לדרכי מינויים ולאופן העסקתם, הלכה למעשה, במסגרת הדין" [ראה: ע"ע 388/99; ע"ע 389/99 יעקב חסון ואח' - מדינת ישראל - משרד השיכון, (פסה"ד מיום 4/9/03)]. ודברים מפורשים לעניין הכרה בעובדים שהועסקו במסגרת מיקור חוץ במדינה כ"עובדי מדינה", נפסקו בעניין ע"ע 116/03 חג'בי, כדלקמן: "הכרה בעובד כעובד מדינה אינה דבר של מה בכך. עובד מדינה אינו מתקבל לשירות בדרך בה שוכר מעסיק פרטי עובדים. עובדים בשירות המדינה עוברים תהליך מינוי על פי חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים) ועל פי הוראות התקשי"ר. הוראות החוק והתקשי"ר נועדו להבטיח חברה ממשלתית עירונית - מועצת פועלי תל-אביב-יפו, פד"ע טו 320, 327). לשם כך, מחייב חוק המינויים, בין היתר, פרסום מכרז פומבי כתנאי למינוי אדם לעובד מדינה (סעיף 19 לחוק). בחוות דעתו בעניין חסון עמד חברי הנשיא אדלר על כך ש"יש חשיבות להליך המינוי של עובדי מדינה ואין מקום לוותר עליו" (שם, סעיף 5 לפסק דינו של הנשיא). קביעתם של נציגי הציבור בדעת הרוב בפסק הדין שבערעור, לפיה המשיבים הם עובדי מדינה, לא רק שאינה מקובלת עלינו מן הטעמים המפורטים לעיל, אלא שעומדת היא בניגוד להוראות חוק המינויים. על פי הוראת סעיף 15 לחוק, "לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא למשרה פנויה בתקן". דרך המינוי של עובד מדינה מוסדרת בסעיף 17 לחוק, לפיו "מינוי עובד מדינה יהיה בכתב חתום בידי נציב השירות...". סעיף 19 לחוק קובע חובת מכרז, ולפיו "לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי, על פי בקשת המנהל הכללי או מי שהוסמך לכך על ידיו, בין שנתפנתה המשרה ובין שהיא עשויה להתפנות". על פי סעיף 24 לחוק מועמד למשרה שהתפרסם לגביה מכרז "חייב לעמוד בבחינות ובמבחנים להוכחת כשירותו וסגולותיו; נמצאו בבחינה כשירים למשרה, יתמנה לה הכשיר שבין הכשירים". להשלמת התמונה יצוין, כי על פי סעיף 44 לחוק, במידה ושולם שכר מאוצר המדינה לאדם שהתקבל לשירות המדינה בניגוד להוראות חוק המינויים או התקנות שהוצאו מכוחו, חייב מי שקיבל את העובד לעבודה להחזיר לאוצר המדינה כל סכום ששולם". במילים אחרות, גם אם היינו מגיעים למסקנה הפוכה מזו אליה הגענו, עדיין לא היה בכך כדי להבטיח לתובעת את העסקתה כ"עובדת מדינה" קבועה כהגדרת מונח זה בחוק המינויים, ולכל היותר לו שוכנענו כי חלות עליה הוראות סעיף 12א לחוק קבלני כח אדם היתה התובעת נחשבת לעובדת במדינה, אשר לצורך קבלת מעמד של עובד מדינה, היה עליה לעמוד במכרז לשם קבלתה לתפקיד זה במדינה. 31. מכל מקום, משקבענו כאמור כי התובעת מועסקת על ידי דנאל בבית החולים רמב"ם בשמירה על חולים פסיכיאטריים במסגרת מיקור חוץ של פונקציות-שירותים, וכי הוראות סעיף 12א לחוק קבלני כח אדם, אינן חלות על העסקתה זו של התובעת - אין זאת אלא שאין מניעה כי במסגרת זו תמשיך התובעת להיות מועסקת בבית החולים רמב"ם באותו תפקיד. 32. סוף דבר - אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, תביעת התובעת להכיר בה כעובדת המדינה או אף עובדת במדינה - נדחית. כפי שציינו לעיל, הואיל והוראות סעיף 12א לחוק קבלני כח אדם, אינן חלות על העסקתה זו של התובעת, הרי שאין מניעה כי במסגרת זו, תמשיך התובעת להיות מועסקת בבית החולים רמב"ם באותו תפקיד. ובאשר לסוגית ההוצאות - כמבואר לעיל, תביעתה העיקרית של התובעת, נדחתה, ואולם לאור קביעותינו לעיל ויותר מכך, לאור עמדת דנאל ועמדת המדינה באשר למהות ההתקשרות שבנדון ומעמדה של התובעת - אין זאת אלא שמלכתחילה לא היתה כל הצדקה לכוונת דנאל להעביר את התובעת לעבודה אצל משתמש אחר, דבר שהוביל להגשת התביעה שבנדון והבקשה לסעדים זמניים. משכך הם פני הדברים - אנו סבורים כי חרף התוצאה אליה הגענו, אין מקום לחייב את התובעת בהוצאות ההליך. אי לכך, אין צו להוצאות. עובדי מדינההכרה כעובד