קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעת מלצרים נגד מסעדה: 1. לפנינו תביעתם של יעקוב קובי לוי (להלן "התובע 1" או "קובי" ) ויעקוב יושיע (להלן התובע 2 או יושיע) כנגד אילנות הסנטר בע"מ (להלן: "נתבעת 1") נועם אלבויים, (להלן: "נתבע 2" או נועם ) גיל אלבויים (להלן: "נתבע 3" או "גיל" ) ונועם יזמות ומסעדנות להלן: "נתבעת 4"). הסעדים אותם מבקשים התובעים הם: השלמת תשלום שכר, תשלום עבור ימי חופשה וימי חג, תשלום עבור נסיעות ודמי הבראה וכן פיצויי פיטורין ודמי הודעה מוקדמת. הנתבעים טוענים כי כל התשלומים שולמו לתובעים על פי דין, לטענתם שולם לתובעים שכר גבוה משכר מינימום, כן הם טוענים כי התובעים התפטרו ולא פוטרו. בנוסף, הנתבעת 1 תבעה בתביעה שכנגד את התובע 1 לקבלת דמי הודעה מוקדמת בטענה כי התפטר מבלי לתת הודעה מוקדמת כנדרש . התביעות נדונו במאוחד . העידו בפנינו התובעים וכן אלירן לוי, מלצר במסעדה בזמנים הרלבנטיים, מטעמם. במקביל לתיק זה שבפנינו הוגשה לבית הדין תביעתו של ברזני סביון (להלן: "סביון") כנגד הנתבעת 1 עב' 1554/08, סביון הגיש תצהיר לתיקו ועל מנת לקצר הליכים קיבלנו לתיק זה בהסכמת הצדדים, את חקירתו הנגדית שנערכה בהליך האחר. מטעם הנתבעות העידו הנתבע 2 - נועם, הנתבע 3 - גיל , מר שמעון לוי שהיה שותפו של נועם בנתבעת 4 ומנהל במסעדה, מר לוי הוא דודו של התובע 1. 2. ואלה העובדות הרלוונטיות כפי שהן עולות מכתבי הטענות כמו גם מעדויות הצדדים והמסמכים אשר הוגשו לבית הדין: א. התובעים עבדו במסעדת "קורוס על האש" (להלן: "המסעדה"). מועד תחילת יחסי העבודה ומועד ניתוק היחסים בין כל תובע לנתבעות שנויים במחלוקת. ב. המסעדה הייתה בבעלות הנתבעת 4 עד שנת 2001 ולאחר מכן בבעלות הנתבעת 1 . נועם- הנתבע 2 הוא בעליהן של נתבעות 1 -4 יחד עם שותפים שונים, בתקופה נשוא התביעה היה נועם בעליה של נתבעת 1 בשותפות עם מר שמעון לוי, שמעון לוי עזב את השותפות ביום 30.09.2007. הנתבע 2 הוא בעלים רשום של נתבעת 1 ונתבעת 4, הנתבע 3 הוא אחיו של הנתבע 2 ואינו רשום כבעליהם של החברות. ג. שכרם של התובעים עמד על סך של 21 ₪ לשעה ושולם להם חלקו בתשר וחלקו כ"השלמת שכר", אופן תשלום ההשלמות האם בוצע בצ'ק או במזומן שנוי במחלוקת. ד. התובע 1 עבד במסעדה בשתי תקופות עבודה האחת החלה במועד שנוי במחלוקת בשנת 2003 עד לגיוסו ביום 08.12.2005. התובע 1 שב לעבוד במסעדה בחודש יולי 2007 בהיותו חייל תחילה ללא אישור עבודה ולאחר מכן באישור. התובע שוחרר משירות בצה"ל לאחר שירות צבאי בן שנה וחודשיים ביום 19.03.2007. ה. התובע 2 התגייס לצה"ל. בחודש 03.2007. ו. התובעים היו זכאים לקבל ארוחות ללא תשלום ושתייה בתשלום במהלך עבודתם. ז. לטענת התובעים עמד שכרם החודשי על סך 3906 ש"ח על פי החישוב של 21 ש"ח לשעה כפול 186 שעות המהוות משרה מלאה. הנתבעות קיבלו חישוב זה בתביעתם הנגדית שהגישו כנגד התובע 1. על כן אנו קובעים כי התובעים עבדו במשרה מלאה ושכרם החודשי היה 3906 ש"ח. דיון והכרעה 3. בראשית דברינו נתייחס לתביעתם של התובעים להרמת מסך ולצירופם של הנתבעים 2 ו-3 לתביעה. באופן מסורתי, הרים בית המשפט את מסך ההתאגדות כתגובה לשימוש לרעה שעשו בעלי המניות במסך ההתאגדות ובאישיותה המשפטית הנפרדת. "יסודה של חברה למטרות תרמית, ערבוב נכסי החברה עם הנכסים הפרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי קטן ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה, או, התערבות בחיי החברה המונעת ממנה לתפקד כמוקד רווחים עצמאי, נחשבים לשימוש לרעה במסך ההתאגדות, המצדיק את הרמת המסך. בכל המקרים האלה ובדומיהם הרימו בתי-המשפט את מסך ההתאגדות, על מנת לאיין את הרווחים הצפונים בשימוש לרעה במסך ההתאגדות",[ד"ר א' חביב סגל, "דיני חברות" לאור חוק החברות החדש", התשנ"ט-1999, כרך א' עמ' 253 ]. דוקטרינת הרמת המסך עוגנה בסעיף 6 לחוק החברות התשנ"ט-1999 שתוקן בשנת תשס"ה . סעיף 6 לאחר התיקון קובע, כי בית המשפט ירים את מסך ההתאגדות אם ראה כי בנסיבות העניין נכון וצודק לעשות כן; כאשר השימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונת דין, או לקפח אדם, או כאשר צודק לבצע הרמת מסך, שכן היה יסוד להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה והיה בניהול זה משום נטילת סיכון בלתי סביר ביכולת החברה לפרוע את חובותיה. יצירת יריבות משפטית ישירה בין עובד העובד בחברה לבין בעלי מניותיה של החברה אפשרית בנסיבות מיוחדות וחריגות בהן הוכח, כי קיומה של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה שימשה את בעלי המניות כ"עלה תאנה" לפעילות, אשר יש ספק בכשרותה. כאשר מדובר בהרמת מסך במסגרת יחסי עבודה, קבע בית הדין הארצי, כי לעובדי החברה יש מעמד מיוחד לעומת נושי החברה ועל החברה מוטלת אחריות מוגברת וחובת אמון מיוחדת, הנגזרת מחובת תום הלב המוגברת הקיימת ביחסי העבודה [ע"ע 1201/00 יהודית זילברשטיין נ' ערב חדש (עיתונות) אילת בע"מ ואח' (טרם פורסם, ניתן 17.12.2002). לאחר שבחנו את מכלול הראיות ובשים לב לדין החל, הגענו לכלל מסקנה, כי במקרה דנן אין נסיבות חריגות המצדיקות את הרמת מסך ההתאגדות מעל הנתבעים 2-3 וחיובם באופן אישי בחובות הנתבעות. הנתבע 3 כלל אינו רשום כבעלים של החברה ומעורבותו בפעילות המסעדה, גם אם הייתה גדולה אינה הופכת אותו לבעלים. לא הוכח כי הנתבע 2 ערבב בין נכסיו הפרטיים לנכסי הנתבעות. לא הוכח כי לא הייתה הפרדה בין כספו הפרטי של הנתבע לכספי הנתבעת או, כי הנתבע עשה בנתבעת כבתוך שלו. התובעים טוענים כי הנתבעים 2 ו-3 נהגו לאכול במסעדה מבלי לשלם אלא שגם התובעים עצמם נהנו מאותה הטבה, התובעים לא העלו כל ראיה לכך שהנתבעים השתמשו בכספי המסעדה לצורכיהם הפרטיים. לא זו אף זו, לא הוכח כי הנתבע עשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות וניהל את הנתבעת תוך נטילת סיכון בלתי סביר לפירעון החובות. בשולי הדברים נציין כי תמוהה בחירתם של התובעים לצרף את הנתבע 3 - גיל, אחיו של הנתבע 1 לתביעה תוך הימנעות מצירופו של מר שמעון לוי דודו של התובע 1 אשר ניהל המסעדה בפועל ואף היה שותף בנתבעת 4 בזמנים הרלונטיים. לאור כל זאת אנו קובעים כי אין הצדקה להרמת מסך או לחיובם של הנתבעים 2 ו/ או 3 בחובות הנתבעות כלפי התובעים בתיק זה. על כן התביעה כנגד נתבעים 2 - 3 נדחית. 4. בחינת העדויות, הראיות ומהימנותן התובעים הגישו בקשה לגילוי מסמכים בטרם הגשת כתב הגנה בש"א 1615/08 בה ביקשו: א. העתקי טפסי 101 בחתימת התובעים ב. העתקי סידורי העבודה ג. רשימת תשלומים ששילמו הנתבעות לתובעים כולל פירוט סכומים ותאריכים ד. כל תלושי המשכורת של התובעים ה. כל טפסי 106 של התובעים ו. אישורים על תקופת העבודה שבה עבדו התובעים במסעדה . הנתבעות מסרו, לאחר עיכובים, את העתקי תלושי השכר וטופסי 106 אך שאר המסמכים לא נמסרו לא לתובעים ולא לבית הדין עד תום ההליכים בתיק. המסמכים הבאים לא נמסרו לבית הדין ואינם נמצאים בפנינו גם כעת: סידורי העבודה, דפי רישום ומעקב של התשרים שקיבלו המלצרים, טפסי 101 בחתימת התובעים , קבלות עבור נסיעות במוניות, הסכם עבודה או אישור אחר על תקופת העבודה ואישורי העסקה שחובה למסרם לעובד על פי חוק הודעה מוקדמת לפיטורין ולהתפטרות התשס"א - 2001, הסכם עבודה או מסמך המלמד כי תנאי העבודה הוצגו לתובעים כנדרש על פי חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב - 2002, רישום ימי חופשה כנדרש בחוק חופשה שנתית, תשי"א -1951. הנתבעות נמנעו בלא נימוק מהגשת תצהיר המאמת מפורשות טענתם כי לא נמצאים בידיהם סידורי העבודה וזאת למרות החלטת הרשמת גרשון יזרעאלי מיום 18.06.2009 המורה להם לעשות כן. הסברי הנתבעות להימנעותם ממסירת המסמכים היו רבים ומגוונים: בתגובתם לבקשת התובעים מיום 19.08.2008 הסבירו הנתבעות כי טפסי 101 לא אותרו מאחר ויועץ המס של החברה נמצא בחו"ל, אלא שהטפסים לא נמסרו על לתום ההליכים, הימנעותם ממסירת סידורי העבודה נומקה כך ..."התובעים אינם זכאים לקבל את סידורי העבודה, מה עוד שהייתה פריצה במשרדי הנתבעת וחומר רב נעלם מהמשרד ואין כל אפשרות להיענות לדרישות מסוג זה" . הימנעות הנתבעות ממסירת רישומי השלמות השכר אשר נטען כי תויקו במשרדי הנתבעות נומקה בטענה שבמשרד התרחשה הצפה (עדות שמעון לוי פרוטוקול 15.03.2010 ע' 26 ש' 25-27 וע' 27 ש' 1-2) [ההדגשות הוספו א.א] התובעים מצידם לא עמדו גם הם בנטל ההוכחה המוטל עליהם, תביעתם לשכר עבור "שעות נוספות" לא גובתה בראשית ראיה. התובעים לא הציגו רישומי משמרות שערכו הם להוכחת היקף המשרה ולא את "טפסי ההשלמות" החודשיים שמילאו להוכחת התשלומים שצריכים היו להשתלם ושולמו (לטענתם דוחות אלו הושמדו על ידי שמעון לוי לאחר שחישב את "ההשלמות", (עדות תובע 2 פרוטוקול ע' 5 ש' 23-29)). התובע 2 צירף לתצהירו חלק מספחים של צ'קים ("השלמות") אותם קיבל לטענתו בחלק מהחודשים שולמו ה"השלמות" במזומן ולכן אין ברשותו ספחי צ'קים לחלק מהחודשים. התובע 1 לא הגיש ספחי צ'קים או תיעוד אחר של הכנסתו מהמסעדה. 5. תלושי השכר שהוגשו לבית הדין הלכה פסוקה היא שתלושי השכר מהווים דרך כלל ראיה לאמיתות תוכנם, למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרת [דב"ע מח/146-3 יוסף חוג'ירת - שלום גל ואח', פד"ע כ' בעמ' 26]. אמינה עלינו עדותם של התובעים כי לא קיבלו תלושי שכר במהלך עבודתם אלא רק לאחר שבית הדין הורה לנתבעים להמציאם. במקרה לפנינו אנו קובעים כי תלושי השכר אינם אותנטיים מאחר ועולות תמיהות רבות בנוגע לתוכנם: 6. לתובע 1 הונפקו 41 תלושי שכר לחודשים 07.2003-11.2005 וכן לחודשים 07-11.2006 ו-01.2007-02.2007, 05.2007-09.2007. בתלושי השכר לא מצויינים מספר ימי עבודה ולא מספר שעות עבודה. תעריף הנסיעה משתנה בין התלושים והוא נע בין 11 ₪ ל-220 ₪ ללא פירוט של מספר הנסיעות או הימים , כך לדוגמא - מספר הנסיעות עד חודש 09.2006 נקבע כ -1 (כאמור בתעריפים משתנים) בחודש 10.2006 נקבע כי כמות הנסיעות היא 3, בחודש 11.2006 מנויות 20 נסיעות בתעריף 11 ₪ ושלושה חודשים אח"כ שוב נקבע כי התובע נסע נסיעה 1 בתעריף 11 ₪. מספר הנסיעות הרשום גם אינו נגזר מהשכר ששולם לכאורה. השכר אמור לשקף את מספר ימי העבודה אלא שאין התאמה בין מספר הנסיעות הרשום לשכר. כך גם "תעריף חופשה" לא בכל תלושי השכר יש תשלום חופשה ובתלושים בהם מצוין תשלום "חופשה" התעריף משתנה ונע בין 7 ₪ (בחודש 09.2006) ל-133.40 ₪ בחודש 12.2004. הנתבעות טענו שמדובר בתשלום חופשה חודשי המותר על פי סעיף 15 (א) לחוק חופשה שנתית תשי"א-1951, אלא שהסכומים הם לעיתים 4% משכר אותו חודש, לעיתים 2% ולעיתים חלק אחר, יתרה מזאת לא בכל חודש שולמה תמורת חופשה כך שטענתם אינה מחזיקה מים. גם התשלומים למוסד לביטוח לאומי אינם קבועים, בחודשים 12.2004-08.2005 לא שולמו דמי ביטוח, בחודש 09.2005 נרשם בתלוש כי שולמו 58 ₪ לביטוח לאומי אולם סכום זה אינו תואם את הסכום שיש לשלם על פי פרק ט"ו בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה -1995, כך גם הסכומים ששולמו לכאורה למוסד בחודשים 10.2005 ו-11.2005, לא סביר כי מעסיק ישלם למוסד לביטוח לאומי סכומים גבוהים מהנדרש ע"י המל"ל. קיומן של מקדמות ב-33 מתוך 41 חודשים לא זכה להסבר גם לאור שאלת בית הדין מדוע נזקקים עובדים המקבלים תשר במזומן ,למקדמות רבות כל כך.( פרוטוקול 15.03.2010 ע' 30 ש' 1-21) כמחצית המקדמות הרשומות הן בסך 3000 ₪ סכום גבוה המהווה כמעט את כל שכרו של התובע, לא סביר בעיננו כי מעסיק ייתן מקדמה כה גבוהה לעובד שהיקף משרתו משתנה על פי הצורך ונקבע בתחילת כל שבוע כעדותו של מר לוי: ת: ..."סידור עבודה עושים אותו שבועי. ש:אחרי שבוע זורקים אותו? ת: כן" (פרוטוקול ע' 24 ש' 21-23) במיוחד לא סביר הדבר כאשר מדובר בענף המסעדנות הידוע בחוסר היציבות של העובדים בו ובעזיבות פתאומיות של מקומות עבודה. כך בעדותו של מר לוי עצמו: ש: הוא לא מסר הודעת התפטרות אלא לא הופיע למשמרת? ת:נכון ש:ואז התקשרת לברר למה הוא לא בא? ת: אני בדרך כלל לא מתקשר, לא מגיע למשמרת מבחינתי האדם עזב את העבודה על דעת עצמו. יש שמועות שאתה שומע ממלצרים הוא כך וכך רצה ללכת.... (עמ' 34 ש' 25-27 עמ' 35 ש 1-2) לאור האמור אנו קובעים כי סכומי המקדמות ועצם קיומן אינם סבירים בעיננו. בחלק מהתלושים מצויין "גילום שי" אך לא ברור מהו אותו שי, התובעים העידו כי לא קיבלו שי בחגים וממילא גילום השי בנובמבר 2006 תמוהה באשר בחודש זה אין חג עברי. הנתבעות הציגו 11 תלושי שכר של התובע 2 לחודשים 02.2005, 04-05.2005, 07-12.2005 ו-02.2006. גם תלושים אלו כמו התלושים של תובע 1 מתאפיינים באותם ליקויים: תעריף הנסיעות משתנה ואינו תלוי בגובה השכר, אין רישום של מס' ימי ושעות עבודה, תעריף החופשה משתנה מחודש לחודש, קיים רישום של 9 מקדמות שכר, והתשלום של דמי ביטוח לאומי חלקי. ייתרה מזאת התובע הציג ספחים של המחאות נספחים יד' ו-טז' לתצהירו המלמדים אותנו כי שולמו לו "השלמות" בגין חודשים 01.2006 ו-03.2006 שבהם לא עבד לטענת הנתבעות. בחקירתו הממושכת של מר שמעון לוי שהיה מנהל המסעדה במועדים הרלונטיים לא הצליח העד להסביר את הכתוב בתלושי השכר הסבריו היו בלתי ברורים , גם נסיון בית הדין לקבל הסבר עלו בתוהו ובסופו של הנסיון סיכם מר לוי : "אני יכול להסביר את המקדמה,אבל את התלוש אני לא יודע (להסביר, א.א)" פרוטוקול עמ' 27-28 וע' 29 ש 1-3) 7. לאור האמור עד כה עולה כי הנתבעות נמנעו מהצגת ראיות שנמצאות או צריכות להימצא ברשותם כולל רישומים בפנקסים שחובה על מעסיק לרשום ולשמור על פי חוק. הראיות שהציגו לבית הדין, כדוגמת תלושי השכר וטפסי 106, אינן אותנטיות ועולה חשד כבד כי נערכו בדיעבד לאחר שהתובעים הגישו בקשה למסירת מסמכים. עולה כי הנתבעות הפרו ברגל גסה את חוקי המגן ומבקשות להיבנות מחוסר יכולתם של התובעים להוכיח תקופת עבודתם, היקף משרתם, תנאי העבודה המוסכמים וכיו"ב. מעסיק אינו יכול מחד לא למסור לעובד מידע שהוא חייב למסרו על פי חוק ומאידך לטעון טענת הגנה כי העובד אינו יכול להוכיח את הטעון הוכחה. לאור כל קביעותינו אלה באשר לראיות שהוצגו בפנינו נבחן להלן את הטענות באשר להיקף משרתם, תקופת העבודה והזכויות המגיעות להם. 8. קביעת תקופת העבודה: בהעדר ראיות שהיה על הנתבעות להציג אנו קובעים כי התובע 1 עבד משך 44 חודשים בשתי תקופות עבודה. התקופה הראשונה מיום 01.07.2003 עד גיוסו לצה"ל ביום 08.12.2005 - סה"כ 29 חודשים. לאחר כחצי שנה חזר לעבודתו במסעדה, תקופת העבודה השניה החלה בחודש 07.2006 ונסתימה ב 10.2007 סה"כ 16 חודשי עבודה. בשולי הדברים נציין כי, אפילו קיבלנו עמדת הנתבעות כי התובע לא עבד בחודשים 12.2006 ו- 3-4.2007 (תצהיר עדות ראשית נועם סע' 8) הרי שאין בהפסקות אלו לנתק את יחסי העבודה לעניין צבירת זכויות סוציאליות. הנתבעות טענו שהתובע 2 לא עבד בחודשים 01.2006 ו-03.2006 אך שילמו לו שכר בגין חודשים אלו, לעומת זאת תלושי שכר הופקו עבור חודשים 02.2005, 04.2005, 08.2005 אך לא הוצגו ספחי צ'קים או עדות להעברה בנקאית דבר המחזק עדותם של התובעים כי חלק "ההשלמות" שולמו להם במזומן וללא תיעוד. אנו קובעים כי תקופת העבודה של התובע 2 היא מיום 01.02.2005 ועד 22.02.2006 סה"כ 13 חודשי עבודה. 9. השכר החודשי המוסכם: התובעים מבססים סכומי תביעתם על שכר בגובה 3906 ₪ על פי חישוב של 186 שעות * 21 ₪ לשעה. הנתבעות מצידן קיבלו חישוב זה כאשר העמידו את התביעה שכנגד התובע 1 על אותו סכום "...זכאית התובעת לקבלת הסך של 3906 ₪ בגין אי מסירת הודעה מוקדמת מטעם הנתבע, דהיינו שכר של חודש אחד, וזאת כאמור על פי הודעתו שלו בכתב התביעה שהגיש נגד התובעת". (סע' 5 לכתב התביעה שכנגד) על כן אנו קובעים כי השכר שהוסכם בין הצדדים כי הוא שכר ראוי, הוא בסך 3906 ₪ בחודש. 10. היקף המשרה: מגמת החקיקה להעביר את נטל הראיה אל המעביד, עת המעביד מפר חובות רישומיות המוטלות עליו. כך נקבע בסעיף 7ב לחוק שכר מינימום, התשמ"ז - 1987, כי בדיון באישום או בתובענה לפי חוק שכר מינימום קמה חזקה כי המעביד לא שילם שכר מינימום כאשר המעביד לא נענה לדרישת העובד, מפקח עבודה או בית משפט להציג רישום נוכחות של העובד או פירוט שכר על פי סעיף 24 לחוק הגנת השכר התשי"ח -1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") אלא אם המעביד הוכיח אחרת. בהקשר לתביעה לשכר מינימום, יש לציין כי עוד לפני התיקון לחוק, פסק בית הדין הארצי לעבודה כי בהעדר פנקסים בהתאם לחוק הגנת השכר ולחוק שעות עבודה ומנוחה קמה חזקה כי העובד עבד בהיקף של משרה מלאה לצורך זכותו לשכר מינימום על פי החוק. עוד נקבע באותו עניין כי ככל שמעביד לא יקיים את הוראות חוק ההודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב - 2002, יחול עליו נטל הראייה לענין היקף המשרה של העובד [ע"ע 300162/96 חברת בתי מלון פנורמה ירושלים בע"מ - וואיל סנדוקה (טרם פורסם,ניתן 1.6.2004) בענייננו, הנתבעות לא הציגו הסכם עבודה ולא רישום של שעות העבודה, חופשות או כל רישום היכול ללמדנו על היקף עבודת התובעים. יחד עם זאת כאמור לעיל בתביעה הנגדית התבססה הנתבעת 1 על חישוב של חודש עבודה מלא, על כן בהעדר רישום מחד ותביעת שכר עבור חודש עבודה מלא מאידך אנו קובעים כי התובעים עבדו משרה מלאה כמלצרים בנתבעות. 11. שעות נוספות : בתיקון 24 לחוק הגנת השכר [חוק הגנת השכר (תיקון מס' 24) התשס"ח - 2008], נקבע (בסעיף 26ב) כי בהתקיים תנאים מסוימים יועבר נטל ההוכחה אל המעסיק ועליו יהיה להוכיח כי העובד לא עמד לרשות העבודה בשעות העבודה הנוספות השנויות במחלוקת. אלא שהתיקון כאמור נתקבל לאחר ניתוק יחסי העבודה בין כל תובע לנתבעות. גם לו היה החוק חל על המקרה הנדון, הרי שהתובעים לא הציגו בדל ראיה לכך שעבדו שעות נוספות ומנסים להיבנות מרישומיו של סביון בראזני , התובע בע"ב 1554/08, אשר ניהל רישום של שעות עבודתו אך אין באפשרותם לעשות כן. בהעדר ראיות של התובעים המוכיחות משמרות כפולות העולות על תשע שעות ביום אין בידנו לקבל את גרסתם האוורירית ונטולת הראיות ואת תביעתם לשעות נוספות. 11. נסיבות סיום יחסי העבודה התפטרות או פיטורין ? אין חולק כי התובע 1 חדל לעבוד למשך 6 חודשים בשל גיוסו לצה"ל בחודש 12.2005. על פי האמור בסע' 11(ג) לחוק פיצויי פיטורין, תשכ"ג -1953 עובד שהתפטר סמוך לפני שהתקיים לגביו אחד מהתנאים המפורטים להלן, ובשל אותו תנאי, רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים: (1) הוא התגייס לשירות סדיר כמשמעותו בסעיף 1 לחוק החיילים המשוחררים (החזרה לעבודה), התש"ט-1949; אין נפקות להסבריו הפתלתלים של העד שמעון לוי באשר למועד בו נודע לו על גיוסו של התובע 1 לצה"ל. אפילו קיבלנו גרסתו כי גילה שהתובע התגייס לשירות חובה רק חודשיים לאחר הגיוס עדיין היה התובע 1 זכאי לתשלום פיצויי פיטורין במועד זה. הנתבעות לא טענו כי שולמו לו פיצויי פיטורין . על כן אנו קובעים כי בגין תקופת העבודה הראשונה שנמשכה 29 חודשים זכאי התובע לפיצויי פיטורין בסך 9,439 ₪ (2.4*3,906) סכום זה יישא ריבית והצמדה מיום 01.12.2005. מועד ניתוק יחסי העבודה בתקופה הראשונה. קבענו כי בחודש 10.2007 נותקו יחסי העבודה בין תובע 1 לנתבעים, עלינו להכריע בשאלה מה הוביל לניתוק היחסים בתום תקופת העבודה השנייה שהחלה בחודש 07.2006 ונמשכה 16 חודשים, האם התפטרות או פיטורין. לדברי התובע הוא פוטר על ידי גיל (הנתבע 3) בשל חשד לגניבה כך בעדותו הן בתיק לפנינו פרוטוקול 10.03.2010 עמ' 14 ש' 24) והן בעדותו בתיק עב' 1554/08 אותה קיבלנו כראיה בהסכמת הצדדים (פרוטוקול 11.02.2010 ע' 8 ש' 18-25). עדותו זו לא נסתרה על ידי עדי הנתבעות בהם גיל עצמו. על כן הנתבעות ישלמו לתובע 1 פיצויי פיטורין עבור התקופה השניה בסך 5207 ₪ כן ישולמו לתובע דמי הודעה מוקדמת בסך 3906 ₪. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.11.07 , מועד ניתוק יחסי העבודה בתקופה השניה. באשר לתביעת התובע 1 להלנת פיצויי פיטורים בנסיבות בהם הסתיימה העבודה ובשל מחלוקת של ממש בנסיבות סיום העסקה , אין כל מקום לפסיקת הלנה במקרה זה. 12. באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה בין התובע 2 לנתבעות הרי שהתובע 2 העיד "אז למה לא הביאו לנו את התלוש? אולי כי אם הייתי מקבל 5000 ₪ אולי לא הייתי עוזב, כפי שאתה אומר" (פרוטוקול ע' 11 ש' 13-20) . לאור דברי התובע 2 הוא אכן התפטר ולא פוטר מעבודתו אולם לכך אין נפקות באשר לזכאותו לפיצויי פיטורין, באשר התובע 2 עזב את עבודתו ערב גיוסו לשירות צבאי בחודש 03.2006 . על כן זכאי התובע 2 לפיצויי פיטורין על פי האמור בסעיף 11(ג) לחוק פיצויי פיטורין, תשכ"ג -1953 . על הנתבעות לשלם לתובע 2 פיצויי פיטורין בסך 4231 ₪ סכום זה יישא ריבית והפרשי הצמדה מיום 01.03.2006 לאור קביעתנו כי התובע 2 לא פוטר אלא עזב את העבודה מיוזמתו, אם בשל גיוסו לצה"ל ואם בשל אי שביעות רצונו מהשכר , אין הוא זכאי לדמי הודעה מוקדמת. 13. מעמדו של תשר אופן תשלום שכר למלצרים ומעמדו של תשר כשכר, נדון בשורה ארוכה של פסקי דין בבתי הדין האיזורים ובמיוחד ניתנו שני פסקי דין מובילים, פסק דינה כב' השופטת וירט-לבנה בעב' 300357/97 עינת כהן נ' טל מוסקוביץ ואח' דינים אזורי לעבודה 2000 (2)1191 וכן בבית הדין הארצי לעבודה ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ נגד ענבל מלכה (לא פורסם, ניתן 01.06.2005). בפסקי דין אלו נקבע כי תשר ייחשב לחלק משכרו של עובד בהתקיים מספר תנאים מצטברים: א. בין הצדדים קיים הסכם אישי או קיבוצי הקובע במפורש כי ניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד. ב. קיים הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, בין השאר שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיום קופה וחשבונאות של ההכנסות , הסכמה בנוגע לדרכי החלוקה של הסכומים שנתקבלו, מועדי החלוקה ועוד. ככל שתשלומי התשר נגבים על ידי המסעדה, נערך רישום של כספי התשר והתשלום למלצרים מנוהל על ידי המעסיק כך תגבר הנטייה להכיר בהם כשכר. ג. השכר משני המקורות (תשר ושכר מאת המעביד) לא ייפול מתשלום שכר המינימום הקבוע בחוק. ד. זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן. ה. הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד. נבחן להלן האם פעלו הנתבעות על פי הקבוע בפסיקה. א. קיומו של הסכם הקובע במפורש כי התשר יחשב חלק משכר העבודה למרות טענתם כי הוסכם שהתשר יהיה חלק משכר העבודה, הרי שהנתבעות לא הוכיחו קיומו של הסכם כזה ואף לא את קיומו של טופס הודעה לעובד על פי חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב - 2002, אשר היה יכול לבוא במקומו של הסכם כאמור. בעדותו של מר שמעון לוי בפנינו : ש: כשהעובדים התחילו לעבוד הם קיבלו הודעה בכתב על תנאי העבודה שלהם? ת: כל עובד שמתחיל לעבוד מקבל את זה בעל פה ויש לו גם טופס בכתב שנשלח בתיקייה. ..... ש:כזה טופס שאין עליו שם העובד? ת:נכון. יש טפסים של שם עובד, יש טופס אחד אצלי ואחד אצלו, של שעות העבודה שהוא עובד. ש: עובד מתחיל לעבוד הוא מקבל ממך טופס בכתב עם תנאי עבודה ? ת: לא בכתב עם תנאי עבודה, טופס של שעות עבודה כמה טיפים הוא עושה כל הזמן. שאלת בית הדין - ש: כאשר עובד בא אליך לעבוד אתה לוקח טופס קבוע שיש לך מהם תנאי העבודה אצלכם, מראה לו מהם התנאים מכניס לתיקייה שלו ולא רושם על זה שם, נותן לו את הטופס הנוסף שאותו הוא צריך למלא בענין של השעות והטיפים שם אתה רושם את השם שלו וזהו. ת: נכון. (עדות מר לוי שמעון עמ' 23 ש' 1-14) ובעדותו של נועם -הנתבע 2 באותו עניין: ש: ששני התובעים התחילו לעבוד, מסרת להם טופס תנאי עבודה? ת: לא. מי שהיה מנהל המסעדה בפועל היה שמעון ואני לא יודע אם הוא מסר להם את הטופס הרלוונטי, ולא הייתי בנוהל השוטף של המסעדה" (פרוטוקול עמ' 37 ש' 5-7) אמינה עלינו עדותם של התובעים אשר הכחישו כי טופס כזה הוצג להם בתחילת עבודתם או במועד כלשהו אחר. בשים לב לכך שעדי הנתבעות עצמם העידו כי לא נמסר לעובדים עותק של טופס הודעה על תנאי העבודה וכן לא הציגו בפנינו את הטופס שמר לוי העיד על קיומו, ומאחר וכפי שציינו לעיל הסבריהם לאי הצגת מסמכים היו רבים מגוונים וסותרים, אנו קובעים כי טופס כזה לא הוצג לעובדים ותנאי העבודה נמסרו להם בע"פ לכל היותר. ב. קיומו של הסדר מפורט ומסודר בדבר טיפול בהכנסות מתשר הנתבעות לא הצליחו להוכיח קיומו של הסדר כזה. העדים מטעמן הציעו הסברים סותרים. הנתבע 2 - נועם העיד כי "עד השכר הוא היה מפקיד את הכסף בקופה והוא מקבל אותו בתור מפרעה במידה ולא היה עובר את ההשלמה אז היה מקבל את החלק היחסי ואת החלק הנוסף היה נחשב לו בתור השלמה לדף והיה מקבל את זה בצורת משכורת, הכסף שהיה מקבל היינו מפקידים אותו בקופה, מדפיסים אותו ומחזירים למלצר" פרוטוקול 15.03.10 עמ' 39 ש' 23-28 בהמשך עדותו מסר העד הסברים לא סבירים, לכל הפחות, באשר לרישום הכספים בקופה והליקויים החשבונאיים שתיאר בנסותו לצייר תמונה כאילו כספי התשר הופקדו ונרשמו בקופת המסעדה. (עמ' 40 לפרוטוקול) עדותו זו נסתרה על ידי ארבעת עדי התביעה וגם על ידי נועם הנתבע 2 עצמו. עד הנתבעות מר שמעון לוי תאר בעדותו רישום אחר על פיו נרשמו בקופה רק חלק מן הטיפים ורק כאשר נדרשה השלמה וכן כי לעיתים שילם למלצרים ורשם התשלום על פתק אותו הכניס לקופה (פרוטוקול 15.03.2010 עמ' 25 ש' 1-5) נראה כי דוח תקופתי כלשהו היה בשימוש המלצרים והמסעדה אולם לא ברור האם היה בשימוש קבוע , האם על ידי כל המלצרים האם היה תנאי לקבלת ה"השלמות" וממילא בתיק זה לא הוצג בפנינו דו"ח כזה לדוגמא, בנימוק שהיתה הצפה ו/או פריצה במשרדי הנתבעות. (עדות שמעון לוי עמ' 27 ש' 1-2, עדות נועם עמ' 38 ש' 23-25) ג. האם השכר משני המקורות אינו נופל משכר מינימום בין הצדדים נקבע כי שכרם עבור משרה מלאה הוא בסך 3906 ₪ בחודש ובכל מועד בתקופה הרלוונטית היה שכר זה גבוה משכר המינימום הקבוע בחוק. ד. זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן. במקרה לפנינו אנו קובעים כי לעובדים לא שולמו זכויותיהם הסוציאליות כלל, הנתבעות נמנעו מהעדת רואה החשבון או חשב השכר וכן מהצגת אישורים על תשלום למוסד לביטוח לאומי. וראו להלן הנמקת קביעותינו כי לתובעים לא שולמו דמי חופשה שנתית ודמי הבראה. ה. הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד. הנתבעות לא הוכיחו כי שילמו את תשלומי המס הנדרשים ואף לא הוכיחו כי דיווחו לרשויות המס ולמוסד לביטוח לאומי על הכנסתם של התובעים, התלושים שהוצגו אינם אותנטיים וגם לו היו כאלו הרי שהתשלומים למוסד לביטוח לאומי אינם תואמים את הסכומים אשר יש לשלם למוסד. כאמור בפסק דינו של בית הדין הארצי בע"ע 300113/98 הנזכר לעיל התנאים שפרטנו לעיל הם תנאים מצטברים. במקרה לפנינו הדרישה היחידה המתקיימת היא הדרישה שהשכר לא ייפול משכר המינימום. על כן לאור הוראות הפסיקה ומשמחדליהן של הנתבעות במצורף מצביעים על אי תשלום שכר התובעים כדין , אנו קובעים כי התשר ששולם למלצרים על ידי הסועדים במסעדה אינו מהווה שכר עבודה אשר היה על הנתבעות לשלמו ולכן אנו מחייבים את התנבעות לשלם לתובעים שכר עבודתם לפי הפירוט הבא: לתובע 1 יש לשלם שכר בעד 44 חודשים בסך 171,864 ₪ מסכום זה יש לקזז סך של 8,794 ₪ אשר הנתבעות שילמו לתובע כ"השלמות" ובסה"כ ישלמו הנתבעות 3 ו-4 ביחד ולחוד סך של 163,070 ₪ לתובע 1. לתובע 2 - הנתבעת 1 היא זו אשר העסיקה את התובע 2 בכל תקופת ההעסקה.ועל כן תשלם את הפרש השכר עבור 13 חודשי עבודה בסך 50,778 ש"ח ממנו יקוזז סכום ה"השלמות" שאין מחלוקת כי שולם לו בסך 1882 ₪, ובסה"כ תשלם הנתבעת 1 לתובע 2 השלמת שכר בסך 48,896 ₪. מאחר ובין הנתבעות לתובעים התקיימה מחלוקת כנה באשר לחובתן לשלם את הסכום האמור הרי שלא נפסוק פיצויי הלנת שכר. 14. חופשה שנתית ע"פ סעיף 31 לחוק חופשה שנתית התשי"א - 1951 תקופת התיישנות עבור תביעה לפדיון חופשה שנתית היא 3 שנים. התובע 1 לא עבד במחצית הראשונה של שנת 2006 ועל כן זכאי לימי חופשה בעבור שנתיים וחצי , סה"כ 35 ימי חופשה * 156 ₪ ליום =5468 ₪ התובע 2 זכאי ל- 16 ימי חופשה * 156 ₪ ליום = 2496 ₪ אשר ישולם על ידי הנתבעת 1. 15. הבראה התובעים טוענים כי מעולם לא קיבלו דמי הבראה, הנתבעות מצידם טוענים כי שכרם של התובעים בסך 21 ₪ לשעה כולל גם תשלום דמי הבראה, אלא שעל פי ההלכה הנוהגת הרי שהוכחה כי טענה זו נכונה מוטלת על כתפי המעסיק עב' 7863/03 מאיר אבוטבול נ' מוקד נאמן אבטחה ושמירה (1993) (לא פורסם, ניתן 17.01.2007 ) הנתבעות לא הציגו כל מסמך המעיד על הסכמה כאמור בינם לבין התובעים, יתרה מכך תלושי השכר אשר ממילא קבענו כי הם פיקטיביים, אינם מלמדים על הסכמה כזו וממילא באף תלוש אין רישום המעיד על תשלום דמי הבראה. על כן אנו קובעים כי על הנתבעות לשלם לתובע 1 דמי הבראה עבור התקופה השניה לעבודתו סך של 2544 ₪ ( 318 ₪ תעריף יום הבראה במגזר הפרטי בשנת 2007* 8 ימים) והנתבעת 1 תשלם לתובע 2 עבור שנת עבודה האחרונה סך 1590 ₪ ( 5 ימים * 318 ₪) סכום זה יישא ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה. 16. תשלום עבור ימי חג מאחר וקבענו כי תשלום שכר העבודה הוא עבור משרה מלאה ולא קבענו כי יקוזזו מן השכר ימי חג הרי שתשלום השכר המלא עבור כל חודשי העבודה מעניק לתובעים גם את הסעד של תשלום עבור ימי חג. 17. נסיעות על פי הוראות צו הרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה בהתאם להוראות חוק הסכמים קיבוציים התשי"ז - 1957, זכאי כל עובד לתשלום בגין נסיעות לעבודה. התובעים העידו בפנינו כי כאשר משמרת לילה הסתיימה בשעות הלילה לאחר שהתחבורה הציבורית חדלה לעבוד שולמו להם דמי נסיעה במונית. מעבר לכך הנתבעות לא הוכיחו כי שילמו דמי נסיעות. מאחר והנתבעות כשלו מלהציג מספר ימי עבודה של כל אחד מהתובעים בכל אחד מחודשי עבודתו הרי שאנו קובעים כי כל עובד יקבל תשלום עבור כרטיס "חופשי חודשי" עבור כל אחד מחודשי העבודה. הנתבעות לא חלקו על אופן חישוב עלות דמי הנסיעה או על הסכום שנתבע על ידי התובעים על כן : לתובע 1 ישולמו דמי נסיעה בסך 7,000 ₪. לתובע 2 ישולמו דמי נסיעה בסך 2,000 ₪. 18. סיכומו של דבר א. הנתבעות 1 ו-4 ישלמו ביחד ולחוד לתובע 1 - קובי לוי את הסכומים לפי הפירוט הבא: הפרש תשלום שכר עבודה בסך: 163,070 ₪ פדיון חופשה בסך: 5468 ₪ דמי הבראה בסך: 2544 ₪ דמי נסיעות בסך: 7,000 ₪ דמי הודעה מוקדמת : בסך 3906 ₪ פיצויי פיטורין בגין תקופת העבודה השנייה 5,207 ₪ סכומים אלו יישאו ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד מועד התשלום בפועל. בנוסף זכאי התובע 1 לפיצויי פיטורין לתקופת עבודתו הראשונה בסך 9439 ₪ סכום זה יישא ריבית והצמדה מיום 08.12.2005 מועד גיוסו של התובע 1 לצה"ל. ב. הנתבעת 1 לבדה תשלם לתובע 2 יעקב יושיע תשלום שכר בסך: 48,896 ₪ פדיון חופשה בסך: 2496 ₪ דמי הבראה בסך: 1590 ₪ דמי נסיעות בסך: 2000 ₪ ובסה"כ : 54,982 ₪ סכום זה יישא ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד מועד התשלום בפועל כן תשלם הנתבעת 1 פיצויי פיטורין בסך 4231 ₪ כאשר סכום זה יישא ריבית והפרשי הצמדה מיום 22.06.2006. ג. הוצאות- כאמור הנתבעות ניהלו תיק זה , תוך הסתרת מידע ומסמכים המצויים בידיהם או בידי הרו"ח ונמנעו מחשיפת נתונים לבית הדין. התנהלותן של הנתבעות וכן תוצאות פסק דין זה מצדיקות פסיקת הוצאות משמעותיות כנגד הנתבעות על ניהול ההליך ולא כל שכן על תוצאותיו. על כן ישאו הנתבעות ביחד ולחוד בהוצאות התובעים על ניהול תביעה זו בסך כולל של 25,000 ₪. מלצרים