קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אחריות קיר תומך: בני הזוג דואק (הנתבעים בת"א 3656/09 והתובעים בת"א 4430/09, אשר יכונו להלן - דואק) בנו את ביתם במגרש שחכרו במעלה אדומים, בפרוייקט "בנה ביתך". עניינן של שתי התביעות בשאלה, על מי חלה האחריות לבניית קיר תמך שבנו דואק מחוץ לגבול המגרש, וכן בשאלת האחריות לנזקים שנגרמו לתשתיות (כביש, ביוב מים וחשמל) במהלך עבודות הבניה שנעשו במגרש ובסמוך אליו. התביעה בת"א 3656/09 הוגשה על-ידי עיריית מעלה אדומים (להלן גם - העירייה) נגד דואק ביום 16.3.2009, ובה נתבעו דואק לפצות את העירייה בסך של 33,737 ₪ בגין נזקים שעל-פי הנטען, נגרמו במהלך הבניה לתשתיות החשמל והמים ולקו הביוב (תביעה זו תכונה להלן - תביעת העירייה). התביעה בת"א 4430/09 הוגשה ביום 5.4.2009 על-ידי דואק נגד העירייה ונגד "ערים - חברה לפיתוח עירוני בע"מ" (להלן - ערים), שביצעה את עבודות הפיתוח והתשתיות במעלה אדומים. בתביעה זו תבעו דואק סכום של 385,716 ₪ בגין עבודות, ובעיקר קיר תמך, שלטענתם, היה על העירייה וערים לבצע, עבור הוצאות שונות שנגרמו לתובעים וכן תבעו פיצוי בגין עוגמת נפש וכיוצא באלו (תביעה זו תכונה להלן - תביעת דואק). א. הרקע העובדתי לתביעות 2. עיקר העובדות הרלוונטיות לשתי התביעות, שעליהן נעמוד תחילה, אינן שנויות במחלוקת. 3. בחודש נובמבר 2005 פרסמו הממונה על הרכוש הממשלתי הנטוש באיו"ש וערים, חברה ממשלתית העוסקת בתכנון ופיתוח תשתית ציבורית ברחבי הארץ, הזמנה לקבלת הצעות לחכירת שני מגרשים לבניה עצמית ברחוב הקַתְרוֹס במעלה אדומים. דואק זכו במכרז לבנייה באחד משני המגרשים, ולאחר זכייתם התקשרו ביום 25.1.2006 עם ערים בחוזה תשתית ותנאים מיוחדים (להלן - חוזה הפיתוח). נספח א' של חוזה הפיתוח, שעניינו תנאים מיוחדים, מפרט את הנושאים שהם באחריות ערים ואת אלו שהם באחריותו של הבונה או המשתכן (להלן - נספח הפיתוח). שני אלו היו חלק ממסמכי המכרז (נספח א' של תצהיר דואק ונספח א' של תצהיר פואד חושאן, המהנדס הראשי של ערים). בתמורה להתחייבויותיה של ערים על-פי החוזה, שילמו דואק לערים 409,452.95 ₪. יחד עם זאת, דואק לא חתמו על מקצת מנספחי החוזה. הם לא חתמו על "סימון ומסירת המגרש", על "אישור על קבלת תחומי המגרש" ולטענתם, גם לא חתמו על הסעיפים הקשורים באישור הספקת תשתיות מערים ובהם, מים, חשמל וטלפון. 4. ביום 6.7.2008 ניתן לדואק היתר בניה על-ידי רשות הרישוי מעלה אדומים (שמספרו 2008107) בהתאם לתוכנית המפורטת החלה במקום (כ/420/1/3, המהווה שינוי לתוכנית ה/420/1/3). היתר זה התייחס לביצוע עבודות עפר, יציקת רצפה של קומת המרתף, ומילוי חללים. בחודש אגוסט 2008 החלו דואק בביצוען של עבודות עפר לקראת הבניה במגרש שחכרו. אין מחלוקת שערים לא בצעה כל עבודה בתוך המגרש של דואק. במהלכן של עבודות אלו, קרס הכביש העובר מצפון-מזרח למגרש במפלס גבוה ממפלס המגרש, שמתחתיו עובר קו ביוב. קריסת הכביש נבעה מפער הגבהים כאמור, ומהיעדרו של קיר תמך לכביש. כביש זה זכה על-ידי הצדדים לכינויים שונים (כביש ביטחון, כביש ביוב וכדומה, ויכונה להלן - כביש הביטחון או הכביש). מאחר שקריסה זו לא אפשרה לדואק להמשיך בעבודות, בנו הם בעצמם את קיר התמך על חשבונם (קיר תמך זה, שנבנה כאמור, מצפון-מזרח למגרש של דואק ומחוץ לגבולות המגרש, יכונה להלן - קיר התמך). 5. מאחר שקיר התמך לא נכלל בעבודות שבנייתן הותרה על-פי היתר הבניה, ניתן נגד דואק צו שיפוטי להפסקת עבודות. צו זה ניתן על-ידי בית המשפט לעניינים מקומיים במעלה אדומים ביום 2.9.2008 לבקשת מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (ב"ש 20/08) . ביום 9.9.2008 נדונה בקשת דואק לביטולו של הצו, ובסופו של הדיון הסכימו הצדדים שהצו יעמוד בעינו אך הצדדים ינסו להגיע לפתרון מעשי (פרוטוקול הדיון - נספח ה' של תצהירו של גדי ברנדס, מהנדס העיר מעלה אדומים). אין מחלוקת שבניית קיר התמך הושלמה על-ידי דואק ושבסופו של דבר ניתן להם היתר בנייה לבנייתו. גם אין מחלוקת, שלא הוגש נגד דואק כתב אישום בגין עבירת בנייה ללא היתר בניה כדין, בשל בניית קיר התמך. 6. במהלך ביצוען של עבודות הבנייה על-ידי דואק נגרמו נזקים לתשתיות החשמל, לקו הביוב ולתשתיות המים, אשר תוקנו על-ידי עיריית מעלה אדומים. זהו כאמור, נושא תביעת העירייה נגד דואק. 7. עובדה נוספת שאינה שנויה במחלוקת, היא שעזרא דואק הוא מהנדס בניין בעל ניסיון רב שאף היה מעורב בבניית פרויקטים גדולים של בניה. ב. השאלות השנויות במחלוקת 8. השאלות העיקריות השנויות במחלוקת הן אלו: בתביעת העירייה נגד דואק (ת"א 3656/09) - המחלוקת העיקרית היא בשאלה מי אחראי למחדלים, ככל שהיו, שבעטיים במהלך הבניה של דואק נפגעו וניזוקו תשתיות החשמל והמים וקו הביוב. בתביעת דואק נגד העירייה וערים (ת"א 4430/09) - המחלוקת העיקרית היא בשאלה על מי חלה חובת בניית קיר התמך שבנו דואק בצד הצפוני-מזרחי של המגרש. כך גם יש צורך להכריע בשאלת הסעדים הנוספים שתבעו דואק, כמפורט לעיל. בכל אחת מהתביעות עולות גם שאלות משניות נוספות, שאליהן נתייחס בהמשך הדברים. מאחר שעובדותיה של תביעת העירייה תלויות במידת מה בתביעת דואק, נפתח תחילה בתביעת דואק. ג. תביעת דואק נגד העירייה (1) טענות הצדדים 9. תחילה נעמוד על טענות הצדדים בעניין תביעת דואק נגד העירייה. גם על טענותיהם ביחס לעובדות, תוך התייחסות לראיות הרלוונטיות, וגם על טענותיהם המשפטיות. (1א) טענות דואק (התובעים) בתביעתם 10. טענתם המרכזית של דואק היא, שבעת התחלת עבודות העפר במגרשם, המצוי במפלס הנמוך מכביש הביטחון שנמצא מחוץ למגרשם בחלקו הצפוני-מזרחי, במקום שבו עובר קו הביוב, קרס כביש הביטחון המצוי שם. לטענתם, קריסת הכביש נבעה ממחדלן של הנתבעות - העירייה וערים - או מי מהן, שהיו חייבות לבנות קיר תמך לכביש, אך לא עשו כן. בשל כך, נאלצו דואק לבנות את קיר התמך בעצמם ועל חשבונם, כדי שיתמוך בכביש לבל ישוב ויתמוטט אל מגרשם. 11. טענת דואק נסמכת בין השאר, על סעיף 2.1.4 בנספח הפיתוח ועל הנחיות משרד השיכון. סעיף 2.1.4 בנספח הפיתוח קובע כך: "ערים ביצעה על-פי הצורך ובכפוף להנחיות התכנון של משרד הבינוי והשיכון לאתרי בנה-ביתך, קירות תמך או מסלעות לתמיכת דרכים ומעברים ציבוריים, המבוצעים על-ידי ערים בלבד". ההוראה הרלוונטית לעניין זה בהנחיות משרד השיכון היא הוראת סעיף 2.3.5 בעניין קירות תמוכים, שזו לשונה: "1. מהצד הנמוך של הכביש - יבוצעו במקביל לביצוע הכביש והתשתית שבצד זה: א. עד 2.0 מטר הפרש גובה מפני אבן השפה למפלס הקרקע הטבעית בגבול המגרש יתוכנן מדרון בשיפוע 1:2 ... מעל 2.0 מטר הפרש גובה יתוכנן קיר תומך או מסלעה. ב. קו הדיקור בתחום המגרש לא יחדור בשום מקרה מעבר לקו הבניין. במקרה ותנאי הטופוגרפיה והתכנון יגרמו לכך שקו הדיקור הנ"ל יסטה מן האמור, יתוכנן קיר תומך או מסלעה". 'קו הדיקור' הוא נקודת המפגש בין שפך המילוי לבין המגרש. 12. לטענת דואק, הנסמכת על חוות-דעת המומחה מטעמם, המהנדס יגאל ברגמן, לאור הוראת סעיף 2.1.4 בנספח הפיתוח, הנשענת על הנחיות משרד הבינוי והשיכון, חלה חובה על ערים לבנות את קיר התמך של כביש הביטחון, עוד לפני שדואק החלו בבנייה במגרשם. לטענתם, אי בניית קיר התמך כאמור, משמעה מניעה מדואק לבנות בתוך תחומי מגרשם, וממילא גם פגיעה בקניינם. כפי שהראה המהנדס ברגמן, הפרש הגבהים שבין קו הביוב לבין הכביש היה כ-8 מטרים, ולפיכך כבר בעת בנייתו היה צורך בבניית קיר התמך לכביש (סעיף 2.1.4 בחוות-דעתו). בנוסף, במקום לבנות קיר תמך, בוצע שפך של מילוי, ומתוכנית המדידה עולה שקו הדיקור חדר אל תחום קו הבניין, ולכן על-פי הנחיית משרד השיכון, הייתה חובה לבנות במקום קיר תמך (שם, סעיף 2.2.5). בהקשר זה נאמר כבר עכשיו, שלא הובאה ראייה של ממש הסותרת את העובדה שפער הגבהים שבין קו הביוב לבין הכביש היה כשמונה מטרים, שבמקום היה שפך של מילוי וכי שפך זה חדר אל המגרש של דואק. טענת ערים כאילו פער הגבהים היה 2 מטר בלבד, לא רק שלא הוכחה, אלא הייתה כמעט אבסורדית, לנוכח קביעת הפרשי הגובה של המהנדס ברגמן, אשר הסתמכו על תמונות שמהן עולה שהפער היה גבוה בהרבה, לפחות 8 מטר. כך שבעניין זה אני מקבלת את עמדתו של המהנדס ברגמן, שלא נסתרה, בוודאי שלא בראיות ממשיות או רציניות. המודד אייל רבינוביץ, שהגיש חוות-דעת מטעם ערים, הניח שהפרשי הגבהים היו כאמור, 2 מטר בלבד, דבר שעומד בסתירה מובהקת לתמונות שהגישו דואק. כך גם הוא לא הכיר את הנחיות משרד השיכון, לא בדק אם הכביש על קרקע טבעית או מילוי, לא ידע באיזה עומק הונח קו הביוב, ולא ידע היכן הנקודה התחתונה של קו הביוב, שמעליו, מטבע הדברים, הונח מילוי כפי שאמנם אישר (עמ' 49-47 בפרוטוקול). כך גם עדותו של מר פואד חשאן, המהנדס הראשי של ערים, בעניין הפרש הגבהים נסמכה על השערה, ובסופו של דבר אישר שפער הגבהים הוא 5-4 מטר לערך (שם, 61-59). גם אינני מקבלת את טענת ערים, שלפיה אין לקבל את טענות דואק בעניין הנדון, בשל היעדר חוות-דעת של יועץ קרקע. לצורך הוכחת העובדה שדובר בשפך מילוי ובהפרש הגבהים, די היה בראיות שהציגו דואק, אשר כאמור, לא נסתרו. הניסיון של ערים, וכך גם של העירייה, לטעון כאילו מדובר בהפרש גבהים שנופל מ-2 מטר, נראה היה כמעט אבסורדי לנוכח התמונות שהצביעו על פער גבהים עצום. לכן במקום שטענותיהן כאמור, היו על יסוד השערות והיעדר בדיקות ממשיות, ניתן לקבוע כי לא עלה בידי העירייה ובידי ערים לסתור את הראיות שהביאו דואק בעניין הפרש הגבהים, שניכר לעין, גם לעינו של מי שאינו מומחה. לאור זאת טענו דואק, כי מאחר שיש למדוד את הפרש הגבהים בין הקרקע הטבעית לבין הכביש, ולא משפך המילוי, ומאחר שהפרש הגבהים עלה על 2 מטר, ואף הגיע לכ-8 מטר, חלה חובה לבניית קיר תמך. כך גם כאמור, מאחר ששפך המילוי נכנס אל תחומי המגרש של דואק. גם בעניין זה יובהר כבר עכשיו, כי לא הייתה מחלוקת שמעל קו הביוב הונח שפך מילוי (וגם לא יכול להיות אחרת, שהרי משנחפרה הקרקע להנחת קו הביוב, הכיסוי שהונח לאחר מכן, לעולם לא יוכל להיות קרקע טבעית, אלא מילוי בלבד), ובסופו של דבר כאמור, גם המהנדס של ערים, חושאן, אישר שמדובר בפער גבהים של כ-5-4 מטר (עמ' 61). מכל מקום, גם חושאן וגם רבינוביץ, לא סתרו את עניין פער הגבהים, ואת העובדה שהקרקע במקום הייתה שפך מילוי (ראו את עדותו של רבינוביץ בעמ' 49-47, ואת עדותו של חושאן בעמ' 61-59). 13. טענה נוספת של דואק היא, שאין לקבל את טענת ערים, שלפיה המגרש נרכש במצבו כפי שהוא (as is), וכי אין לקבל גם את טענתה, הנשענת על העובדה שעזרא דואק, הוא מהנדס בניין בעל ניסיון רב, שיכול היה לדעת בעצמו שדרוש קיר תמך לכביש וכי זה לא נבנה. לטענת דואק, משני טעמים יש לדחות את טענותיה אלו של ערים. האחד, שיווק המגרש בשנת 2005, נעשה שנים לאחר סלילת הכביש, וערים לא יידעה את דואק שלא נבנה קיר תמך לכביש. כפי שציין המהנדס ברגמן מטעם דואק, לא ניתן היה לדעת אם ישנו קיר תמך מתחת לשפך המפוזר במקום (עמ' 25 בפרוטוקול). השני, אפילו היו דואק יודעים על כך, אין בכך כדי למנוע מהם לטעון נגד ערים, האחראית לפיתוח, שלא ביצעה את עבודתה על-פי ההסכם שניסחה בעצמה, אשר הטיל עליה את חובת בניית קירות התמך מחוץ למגרשים. קיר התמך לתמיכה בכביש, צריך היה להיבנות מחוץ למגרש של דואק, כך שאין רלוונטיות לטענות ערים שלפיהן, אינה אחראית לבניית קירות תמך בתוך המגרשים. דואק הדגישו, כי מאחר שערים לא בנתה כנדרש את כל התשתיות, ובכלל זה גם את קיר התמך הנדון, לא חתמו הם על מסמך העברת התשתיות. בכך הביעו באופן נחרץ את העובדה שלא הסכימו להצהרה כאילו הבונה - דואק - מצהיר כי ערים מעבירה את המגרש במצב הנוכחי וכי "כל תיקון נזק ו/או השלמה יבוצעו על ידו ועל חשבונו". 14. בעניין פרשנות ההסכם, טענו דואק, שאפילו ניתן חוזה הפיתוח לפירושים שונים, הרי שאם לאחד הצדדים ישנה עדיפות בעיצוב תנאיו, יש להעדיף פירוש נגד אותו צד. זאת בהסתמך על סעיף 25(ב1) בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, כפי שתוקן לאחרונה. אלא שאת טענה זו יש לדחות כבר עכשיו, מאחר שלהוראה זו בחוק החוזים (חלק כללי) אין רלוונטיות לענייננו. החוק תוקן בין השאר בדרך של הוספת סעיף 25(ב1) בחודש ינואר 2011 (ס"ח תשע"א מס' 2273 מיום 26.1.2011 עמ' 202), ובעניין זה אין לתיקון החוק תחולה למפרע, כל עוד לא קבע המחוקק במפורש אחרת (ראו: ע"א  800/89  מיכאל ביטון נ' זיו קרסל, פ''ד מו(2) 651, בעמ' 655). מאחר שעניין לנו בחוזה שנערך ונחתם כשש שנים קודם לתיקון החוק, ממילא שתיקון החוק האמור אינו חל על החוזה הנדון. 15. באשר לשאלה על מי חלה האחריות לבניית קיר התמך, טוענים דואק כי שתי הנתבעות, ערים והעירייה, אחראיות להיעדרו של קיר תמך, שאמור היה לתמוך בכביש, וממילא שעל שתיהן גם לשאת בעלות בנייתו. בסיכומיהם, הרחיבו דואק בעניין חילופי הגרסאות שנשמעו מפי עדי הנתבעות בעניין זהותו של בונה הכביש (ראו סעיף 61 בסיכומיהם), ולנוכח אותם חילופי גרסאות טענו, ששתי הנתבעות חייבות במידה שווה. בעניין זה דומה כי בסופו של דבר, לא הייתה מחלוקת שכביש הביטחון נבנה על-ידי עיריית מעלה אדומים. אמנם מהנדס העיר, מר גדי ברנדס, שהעיד כי הוא בתפקידו כבר שבע-עשרה שנים, לא זכר מי בנה את הכביש או מתי, אולם לא הייתה מחלוקת שערים החלה את עבודות הפיתוח במקום רק שנים רבות לאחר שבניית הכביש הושלמה. מאחר שגם לא יכולה להיות מחלוקת שהכביש לא נבנה מעצמו, הרי שהעירייה אחראית לכביש שנבנה בתחומה. לטענת דואק, בשל אחריותה של ערים לבניית קירות התמך, גם אם הכביש נבנה על-ידי העירייה, הרי שערים הייתה אחראית לכך שייבנה קיר שיתמוך בכביש. כך לאור הוראת סעיף 3(ב) בחוזה הפיתוח, הקובע כי "הבונה מצהיר כי ידוע לו שערים מבצעת ו/או תבצע עבודות הפיתוח והתשתית באתר בשם ובמקום הרשות המקומית ...". כך גם לאור סעיף 3(ד)(1) שבו נאמר כי "ידוע לבונה, כי סכום התמורה הינו בגין עבודות הפיתוח והתשתית שערים מחוייבת בביצוען על-פי החוזה וכן חיובים אחרים שאושרו על-ידי הגורמים הרלוונטיים ...". לפיכך, על ערים לעמוד בכל חיוביה מכוחו של החוזה בתמורה לתשלום ששולם לה. בעניין אחריות העירייה טענו דואק, כי מאחר שהיא זו שבנתה את הכביש, ועשתה כן בניגוד להנחיות משרד השיכון, ואף פיקחה על ערים, הרי שהיא אחראית להעידרו של קיר התמך. 16. מחלוקת נוספת בין הצדדים, עניינה בשאלת עלות בנייתו של קיר התמך. בעניין זה טענו דואק, שבנו בעצמם את קיר התמך. חישוב עלויות הבניה נעשה על סמך כתב הכמויות שנתן עזרא דואק, ועל-פי מחירון 'דקל', שהוא המחירון המקובל והמחייב. באשר להיעדרן של קבלות, טענו דואק כי אילו היו הנתבעות חולקות על חישוביו של עזרא דואק, היה עליהן לבקש ממנו להגיש את החשבוניות ואת הקבלות בתצהיר גילוי מסמכים או להציג לו שאלות בעניין זה בשאלון. משלא עשו כן, אינן יכולות לחלוק על כתב הכמויות שלפיו נערך החישוב של עלות בניית קיר התמך. באשר להסתמכות ערים על מחירון משרד הבינוי והשיכון, טענו דואק כי איננו רלוונטי משני טעמים. ראשית, משביצעו את העבודה בעצמם, הרי שהמחירון המחייב והמקובל לעניין עבודה של קבלן פרטי הוא מחירון 'דקל'. מחירון משרד הבינוי והשיכון עשוי היה להיות רלוונטי, אילו נעשתה העבודה על-ידי ערים בעצמה. שנית, המחירון של משרד הבינוי והשיכון אינו לוקח בחשבון את עלויות החפירה, פינוי העפר, בניית אבן בצדו השני של קיר התמך ורווח קבלני. 17. עניין נוסף שביחס אליו תבעו דואק, התייחס לתשתיות נוספות שלטענתם, לא בוצעו במגרש. בעניין זה טענו דואק טענות אלו: קולט מי גשמים - כלל לא בוצע. מעדותו של חשאן, מהנדס ערים, עלה שהקולט בוצע רק בחודש יוני 2011, שנים לאחר השלמת הבניה; קו ביוב - לא הותקן קו ביוב עד סמוך לגבול המגרש, בניגוד להתחייבות ערים בחוזה. קו הביוב שהותקן היה במרחק של כ-30 מטר מהמגרש ובהפרש קו גובה של כ-2 מטר מתחת למגרש. עובדה אשר לא נסתרה; היעדר מיפוי של קווי המים והחשמל, בניגוד למתחייב מהחוזה; תשתית בזק - כלל לא הונחה, בניגוד להוראת סעיף 2.5 בחוזה; גומחות לרשת החשמל - כלל לא הונחו, וגם לא הוכנה הכנה לחיבור לחשמל, וזאת בניגוד לסעיף 2.6 בחוזה. דואק גם טענו כי נגרמו להם בעיות מימון בשל כל הנזקים שטענו כי נגרמו להם, וכך גם לין דואק, שעברה השתלת כליה, נקלעה למתח נפשי קשה בתקופת הניתוח וההחלמה, בשל כל התלאות שכמתואר, נאלצו דואק לעבור במהלך הבניה. מכאן תביעתם להחזר כספי של כל ההוצאות שהוציאו בשל התקנה עצמית של כל התשתיות האמורות (16,264 ₪), פיצוי בגין נזקים נוספים שנגרמו להם בשל רשלנות הנתבעות (33,737 ₪), פיצוי בגין מימון (20,000 ₪) ופיצוי בגין עוגמת נפש ופגיעה מיוחדת בתובעת (20,000 ₪). זאת בנוסף לסכום הנתבע בגין בניית קיר התמך (295,715 ₪). (1ב) טענות ערים בתביעת דואק 18. טענת ערים היא, שאין לקבל את טענות דואק בעניין האחריות לבניית קיר התמך, מאחר שחובת בניית קיר התמך חלה על דואק, בהיותו הבונה. לטענתה, גם אין לקבל את טענת דואק בעניין עלות הבניה, שלא הוכחה. 19. בעניין השאלה על מי חלה החובה לבנות את קיר התמך, טענה ערים שחובה זו חלה רק על הבונה והמשתכן, ובענייננו דואק. המכרז שבו השתתפו דואק נערך לאחר שהסתיימו כל עבודות הפיתוח המאסיביות במקום, ועניין זה אינו שנוי במחלוקת. עבודות אלו כללו סלילת כבישים, חלוקה למגרשים, הכנת תשתיות ובניית קירות תמך, ככל שנדרשו. באותה עת, נותרו לערים רק השלמות, כמו מדרכות וכדומה. בתנאי המכרז הובהר למשתתפים כי הוראות הבניה הן בהתאם לתוכנית שהייתה תקפה במועד פרסום המכרז (תוכנית כ/420/1/3), המחייבות את הזוכה, שאישר שראה את התוכנית ובדק אותה; זכויות הבניה כפופות לתוכנית לרבות להוראותיה ולהנחיות העירייה או ועדות התכנון; על המציע לברר ברשות המקומית את כל הנתונים הרלוונטיים לתוכנית החלה על המגרש ועל השטחים הגובלים בו. אין מחלוקת כי בעת פרסום המכרז ובוודאי בעת זכיית דואק במכרז, כביש הביטחון, שנבנה כחמש-עשרה שנים קודם לכן על-ידי עיריית מעלה אדומים, כבר היה סלול במקום, בגבול המגרש. התובע קיבלת תוכנית מדידה, שבה הכביש מסומן (נספח ב' של תצהיר פואד חשאן), ואף יכול היה לראותו. על כך שהכביש נבנה על-ידי העירייה גם ניתן ללמוד מתוכנית המתאר המפורטת הרלוונטית משנת 2001, שאותה יזמה עיריית מעלה אדומים (כ/420/1/3). זאת למרות דבריו של מהנדס העיר מעלה אדומים, מר גדי ברנדס, שהגם שהוא מכהן בתפקידו כשבע-עשרה שנים, אמר שאינו יודע מי בנה את הכביש (עמ' 49 בפרוטוקול). אולם לאור היעדר מחלוקת בעניין בניית הכביש לפחות כחמש-עשרה שנים קודם לכן, המסקנה המתבקשת היא, שנבנה על-ידי העירייה או על-ידי מי מטעמה. 20. באשר לשאלת האחריות לבניית קיר התמך, טענה ערים שבחוזה הפיתוח נקבע במפורש שערים אינה מבצעת עבודות בתחום המגרשים, לרבות קירות תומכים בין מגרשים לבין כבישים. בעניין זה הפנתה אל הוראות סעיף 3(י) בחוזה הפיתוח, הקובע שערים אינה מבצעת עבודות בתחום המגרשים, וגם לא קירות תומכים או גדרות בגבול שבין המגרשים לבין מגרשים סמוכים או לבין כבישים, מעברי הולכי רגל וכדומה. כך גם אין העבודות שערים מבצעת כוללות את ההוצאות הכרוכות בחיבור לרשתות החשמל, המים, הביוב הניקוז, הגז כבלי טלוויזיה וכיוצא באלו תשתיות. מאחר שבמועד עריכת המכרז ערים כבר השלימה את עבודות הפיתוח המאסיביות, נקבעו בנספח הפיתוח הוראות מפורשות המטילות את האחריות לבניית הקירות התומכים על הבונה ובהן הוראות אלו: סעיף 2.1.4, שלפיו "ערים ביצעה על פי הצורך ... קירות תמך או מסלעות לתמיכת דרכים ומעברים ציבוריים ..."; סעיף 2.9 המדגיש את חובת הבונה לבנות קירות תומכים; סעיף 3.7.1 המטיל את האחריות לפיתוח המגרש ולהכנתו לבנייה, לרבות בניית "קירות תומכים או השלמתם בכל גבולות המגרש ובתוכו" על-ידי הבונה; האחריות המוטלת על הבונה לבדוק את התכנון של הפיתוח וכי במקרה של שוני בין המצב הקיים לבין התכנון, "המצב הקיים הוא הקובע" (שם, ס' 3.7.1); סעיף 3.7.4, הקובע איסור על ביצוע עבודות ללא אישור מתכנן או מהנדס כי הן "לא תפגענה בכל דרך שהיא בעבודות הפיתוח שבוצעו על-ידי חברת ערים ויציבותן"; חובת קבלת יעוץ אדריכלי ויעוץ של ביסוס קרקע, בטרם ההשתתפות במכרז והתחלת הבניה; סעיף 3.7.5 הקובע שכל הקירות, המעקות וכל אלמנט אחר שלא בוצע או לא יבוצע על ידי ערים, "יבוצעו על-ידי הבונה, על חשבונו ובאחריותו"; הבהרה בסוף נספח הפיתוח שלפיה הבונה מצהיר שהוא מקבל את התשתית שביצעה ערים בעבר "במצבה הנוכחי" וכי "כל תיקון נזק ו/או השלמה יבוצעו על-ידו ועל חשבונו". כך גם בתקנון תוכנית המתאר נקבע, שבמסגרת הבקשה להיתר הבניה, יש להגיש תוכנית מפורטת של הקירות התומכים את המגרש (סעיף 9.15(א)(4) בתקנון תוכנית ה/420/1/3. תוכנית כ/420/1/3, שהיא תוכנית המכרז, אמצה את הוראות התקנון שלא שונו במסגרתה, ובהן ההוראה האמורה). עוד טענה ערים, כי בהתאם לתוכנית, מגרשם של דואק גובל בשטח ציבורי פתוח (שצ"פ), אשר לא פותח על-ידי ערים, וממילא שאינה בונה קירות תומכים בשטח שאינה מפתחת. השטח הציבורי הפתוח, שבו סלול הכביש, גם נבנה ופותח על-ידי העירייה. בעניין זה נעיר כבר עתה, שלא רק שהטענה האחרונה לא נסמכה על דבר, אלא שהיא עומדת בסתירה לכך שבפועל, ערים פיתחה את כל השטחים הציבוריים הפתוחים, לרבות כבישים ומדרכות, כך שטענה זו גם אינה ברורה. לאור כל ההוראות האמורות טענה ערים, שדואק אינם יכולים לטעון שהיה על ערים לבנות את קיר התמך. כך במיוחד מאחר שאין מחלוקת שעזרא דואק הוא מהנדס בניין מנוסה, שהעיד שקרא את כל מסמכי המכרז. העובדה שלדידו על ערים היה לבנות את קיר התמך, אינה משנה, בוודאי שאינו יכול לטעון כן, לאחר שחתם על מסמכי המכרז שקובעים אחרת. לכך גם מצטרפת עדותו, כי הבקשה להיתר הבניה כללה גם קירות תומכים מסביב למגרש (עמוד 33 בפרוטוקול), והעובדה שרק לאחר שניתן צו להפסקת עבודות, פנו דואק לערים וביקשו שתבצע את קיר התמך (שם). (במאמר מוסגר נעיר, שערים שבה וטענה כי הוגש נגד דואק כתב אישום בשל בניית קיר התמך ללא היתר. אולם כפי שכבר נאמר, אין חולק שלא הוגש כתב אישום, אלא רק ניתן צו הפסקת עבודות). 21. באשר להוראת סעיף 2.1.4 לנספח הפיתוח, הקובע כי "ערים ביצעה על-פי הצורך ובכפוף להנחיות משרד השיכון ... קירות תמך ..." שעליו נסמכות עיקר טענותיו של דואק, טוענת ערים, כי אין לקבל את טענותיהם שהיה על ערים לבנות את קיר התמך, מטעמים אלו: כאמור, על-פי סעיף 3(י) בחוזה הפיתוח, לא חלה על ערים החובה לבנות קירות תמך בגבולות המגרש; הנחיות משרד השיכון מתייחסות לבניית כביש על-ידי היזם, ומאחר שהכביש לא נבנה על-ידי ערים, לא ניתן להטיל עליה את האחריות לבנייתו; הנחיות משרד השיכון אינן רלוונטיות, בהיותן מתייחסות לפער גבהים של 2 מטר בין הכביש למגרש, ומגרשם של דואק אינו עומד בהפרש גבהים זה. אם ישנו הפרש גבהים בתוך המגרש, הדבר באחריות הבונה. בעניין פער הגבהים, מפנה ערים לעדותו של המודד אייל רבינוביץ, הטוען כי פער הגבהים אינו עולה על 2 מטר. לטענת ערים, הטענה של דואק כי יש למדוד את פער הגבהים מפני הקרקע הטבעית, מהווה הרחבת חזית אסורה, מה גם שלא נתמכה בחוות-דעת של מומחה בעניין ייעוץ קרקע. עדותו של המהנדס ברגמן מטעם התובעים אינה יכולה להועיל, מכיוון שלא ראה תוכנית מדידה, לא ערך בדיקת עומק וגם לא חוות-דעת של יועץ קרקע (עמ' 18-17 בפרוטוקול). 22. בעניין היקף הנזק, שעניינו עלות בניית קיר התמך, טענה ערים, שדואק אינם יכולים להסתמך על חוות-דעתו של המהנדס ברגמן, אשר הסתמך רק על תמונות ונתונים שקיבל מדואק, ולא על תוכניות עבודה או תוכניות מדידה של קיר התמך. גם לא הובאו קבלות בעניין ההוצאות שהוצאו לבנייתו, ואף לא חישובי כמויות וכדומה. בנוסף לכך, שיטת הבניה שבה נקטו דואק לבניית קיר התמך, כפי שהעיד על כך מהנדס ערים, מר פואד חשאן, הייתה הסיבה להתמוטטות הכביש. אילו בנו בשיטת "קיר שיגומים" (ביצוע קלונסאות בגבול המגרש ולאחר מכן יציקת הקיר), לא היה הכביש מתמוטט. שיטת הבניה שבה נוצקו רגלי הקיר מתחת לכביש על גבול המגרש, היא שהביאה להתמוטטות הכביש ולנזקים שנגרמו במהלך בניית קיר התמך. 23. ביחס להיעדרן של תשתיות, כנטען על-ידי דואק, טענה ערים כי דואק זנחו את טענותיהם בעניין זה, ועל כך למדה מהעובדה שטיעוניהם בעניין זה בסיכומיהם, היו קצרים. טענה תמוהה כשלעצמה, מה גם שלא ברור על יסוד מה הניחה ערים שדואק זנחו את טענותיהם בעניין זה. מכל מקום, ביחס לכל אחת מהתשתיות שדואק טענו להיעדרן, טענה ערים באריכות טענות אלו: א. קולט מי גשמים - זהו מתקן המותקן רק בתחום הציבורי, בכביש או במדרכות, שנועד לאפשר זרימת מי גשמים אל מערכות הניקוז, ואינו מותקן בתחומי מגרשיהם של הבונים. כך שהטענה כאילו קולט מי הגשמים לא סופק, אינה ברורה (בעניין זה הפנתה לתצהירו של פואד חשאן). עוד טענה, שהכבישים נמסרו זה מכבר מערים אל העירייה, וככל שישנו כשל בקולטים, על העירייה לתת מענה לכך. ב. חיבור חשמל ובזק - על-פי נספח הפיתוח, חיבורים אלו מוטלים על הבונה עצמו, והוא גם זה שנדרש לשלם עבורם. סעיף 3.3 בנספח הפיתוח קובע ש"הבונה יבצע על חשבונו ועל אחריותו את כל העבודות שיידרשו על-ידי חברת החשמל לרבות חפירת תעלות והנחת שרוולים והקמת גומת מגן לארון מונים, מונה לחברת החשמל וכד'". כך נקבע גם בעניין בזק בסעיף 3.5.1, שלפיו, התקנת הטלפון והנחת כבליו הם רק בטיפולה של חברת בזק, על-פי נהליה והנחיותיה. על כך שחובת התשלום חלה על הבונה ניתן ללמוד גם מחשבון החשמל שצירפו דואק, שהוא חשבון רגיל עבור "הזמנת חיבור למערכת אספקת החשמל". ג. הוצאת קו ביוב סמוך לגבול המגרש - מאחר שביתם של דואק חובר לרשת הביוב, טענה ערים שטענתם בעניין זה איננה ברורה. מעבר לכך, לטענתה, ערים סיפקה נקודת ביוב בתוך המגרש של דואק, שאליה חובר ביתם, הגם שחלה עליה חובה לספק נקודה רק סמוך לגבול המגרש. בעניין זה הפנתה לחוות הדעת של המודד רבינוביץ ואל תוכנית המדידה, המשקפת את המצב בפועל, ושם ניתן לראות שישנה נקודת ביוב במרחק של כמטר בתוך תחום מגרשם של דואק. חוות-דעת זו נסמכת על מדידות של מודדים מוסמכים אחרים שנערכו עוד בשנת 2008, בטרם הוגשה התביעה, ולגביהן חלה פקודת המדידות, הקובעת בסעיף 5 שמדידה מהווה ראיה. דואק לא הציגו מדידה סותרת, ואילו המהנדס ברגמן שאמר שאין נקודת ביוב, לא בדק את הדברים, אלא הסתמך על מה שנאמר לו (עמ' 23). ד. מיפוי קו מים וקו חשמל - הגם שבעניין זה נראה שטענות התובע מכוונות נגד העירייה, טענה ערים שטענת דואק בעניין זה תמוהה. טענתם הייתה, שהפגיעה בקווי המים והביוב במהלך העבודות נבעה מכך שלא סופק להם מיפוי מתאים של המגרש. אולם הפגיעה הייתה מחוץ לגבולות המגרש. בכל מקרה, הוועדה המקומית, היא זו שצריכה הייתה לספק את המיפוי, וחזקה עליה שכך עשתה. בעניין זה הפנתה לעדותו של מר מאיר אבודרהם מטעם העירייה (בעמ' 10 בפרוטוקול), שהחובה להגיע אל מהנדס העיר ולקבל את המיפוי חלה על הבונה. הדבר נעשה במסגרת תהליך קבלת היתר הבניה ופניה אל מחלקת התשתיות לשם עריכת תיאום של התשתיות בשטח. עובדה שדואק עצמו אישר שידע זאת (שם, עמ' 33). ערים, שהשלימה את עבודות הפיתוח זמן רב לפני תחילת הבניה של דואק, סיפקה מפה של המצב בשטח כפי שהוא, אך תכנון המבנה צריך להיעשות בהתאם להוראות התוכניות במקום, תוכניות המתאר וההיתרים שנינתו על-ידי הרשויות המוסמכות לכך. אלו כוללים בין השאר, מפה של התשתיות, שאינה בידי ערים. מכל מקום, העירייה סיפקה מפת GIS (מערכת מידע גיאוגרפית - Geographic Information System) שכללה את מיקום כל התשתיות במגרש. 24. בעניין הוצאות המימון שנתבעו טענה ערים, כי אלו לא הוכחו. באשר למצבה הרפואי של לין דואק טענה ערים, כי לא רק שלא הוכח, הרי שאין לכך כל קשר לבניית ביתם של דואק. ככל שיש לכך קשר, אזי לטענתה, על דואק לבוא בטרוניה לעצמם שהחליטו לבנות בית בעצמם "על כל ההשלכות שיש לפעולה שכזאת על שלוות הנפש של הבונים", אך בוודאי שאין לכך קשר לערים. (1ג) טענות עיריית מעלה אדומים בתביעת דואק 25. תחילה טענה העירייה, שטענת דואק שהעירייה היא זו שסללה את הכביש, ולפיכך היה עליה לבנות את קיר התמך, היא בגדר הרחבת חזית אסורה. שכן בכתב התביעה טענו דואק שחובת בניית קיר התמך חלה על ערים, וכי אחריות העירייה נובעת מכך שלא וידאה שערים אמנם בנתה את קיר התמך. לפיכך לטענת העירייה, כי לא רק שדואק אינם יכולים להרחיב את חזית המחלוקת, אלא שדי שתתקבלנה טענות ערים בדבר היעדר חובה שחלה עליה לבניית קיר התמך, כדי שתישמט התביעה שהוגשה נגד העירייה, בדבר אחריותה לוודא שערים בנתה את קיר התמך. 26. עוד טענה העירייה, כי אפילו ייקבע שהאחריות לבניית קיר התמך מוטלת על ערים מכוח חוזה הפיתוח או הנחיות משרד השיכון, ממילא שאין בכך כדי לחייבה, מכיוון שהעירייה איננה צד לחוזה. בעניין זה גם טענה העירייה כי "הנחיות משרד השיכון הינן כשמן הנחיות בלבד אליהן מפנה החוזה ואין הן בגדר מקור חיוב סטטוטורי כלפי העירייה ביחס לדרישת ביצוע קיר תמך" (סעיף 8 בסיכומי טענות העירייה בתביעת דואק. ההדגשות במקור). טענה זו, אשר נטענה על-ידי בא-כוחה של העירייה בתביעה הנדונה (בכל אחת משתי התביעות הייתה עיריית מעלה אדומים מיוצגת על-ידי בא-כוח אחר), חזרה על עצמה מספר פעמים בסיכומי טענותיה בתביעת דואק נגד ערים והעירייה. לא רק שטענה זו תמוהה, אלא שקשה להאמין כי היא באה דווקא מפי בא-כוחה של עירייה, רשות מקומית, במדינת ישראל, שספק אם נטענה על דעתה של העירייה. אכן אין מדובר בחקיקה, אך האומנם סבור הטוען כי "הנחיות משרד השיכון הינן כשמן הנחיות בלבד אליהן מפנה החוזה ואין הן בגדר מקור חיוב סטטוטורי כלפי העירייה ביחס לדרישת ביצוע קיר תמך"?! תמוה. 27. טענה מרכזית נוספת של העירייה בתביעה הנדונה, עניינה בכך שלא רק שלא חלה כל חובה על העירייה לבנות את קיר התמך, אלא שהתביעה "מופרכת, מקוממת בקנטרנותה ונגועה בחוסר תום לב". שכן, התובעים, דואק, עברו עבירות בניה, בכך שבנו את קיר התמך ללא היתר בניה ובניגוד להיתר הבניה שניתן להם, בכך שביצעו עבודות בניה מחוץ למגרשם, שבמהלכם אף פגעו בתשתיות (נושא תביעת העירייה נגד דואק), ואף ניתן צו הפסקת עבודות, שאסר עליהם להמשיך בבנייה. גם בעניין זה נקדים ונעיר, כי אין קשר בין העובדה שבנייה ללא היתר מהווה עבירת בניה, לבין השאלה, מי האחראי לבנייתו של קיר התמך, שבנייתו הייתה דרושה, כדי למנוע התמוטטות של הכביש אל תוך מגרשם של דואק. כך שטענת העירייה בעניין זה אינה מובנת. לצורך הדוגמה נניח, שפלוני התקשר עם קבלן לבניית מבנה ושילם לקבלן את מלוא התמורה. הקבלן לא בנה, ואותו פלוני בנה את המבנה בעצמו, מבלי שהיה ברשותו היתר בניה לבנייתו. הגם שבניית המבנה מהווה עבירה של בנייה ללא היתר בניה, אין בכך כדי למנוע מאותו פלוני לתבוע מהקבלן את עלות הבנייה. 28. טענה נוספת של העירייה, עניינה בכך שדואק ידעו שעליהם לבנות את קיר התמך. לטענת העירייה, עוד בטרם הגישו את הצעתם למכרז ועוד קודם לזכייתם (בשנת 2006), ביקר עזרא דואק במקום וידע שאין קיר תמך בין הכביש לבין המגרש, כפי שאישר בעדותו (עמ' 37). בבקשה להיתר הבניה שלב א', לביצוע עבודות אפר, יציקת רצפה של קומת המרתף ומילוי חללים, ביקשו דואק גם היתר לבניית קיר התמך. עובדה שלטענת העירייה, עולה מעדות מהנדס העיר בפרוטוקול הדיון בעניין בקשת דואק לביטול הצו השיפוטי להפסקת עבודות שניתן נגדם (נספח ה' של תצהיר מהנדס העיר, גדי ברנדס, בעמ' 7-6). היתר הבניה התנה את ביצוע העבדות בכך שיהיו בהתאם להוראות החוק, נספחי ההיתר ותנאיו של ההיתר. תנאים אלו, לטענת העירייה, מחייבים את בעל ההיתר להודיע למחלקת האחזקה בעירייה על כבישים או תשתיות העשויים להינזק או להוות סכנה כתוצאה מביצוע העבודות (שם, נספח ב'). מאחר שביום 26.8.2008 נמצא שדואק בנו קירות תמך שלא על-פי ההיתר, לא גדרו את המגרש ופזרו חומרי בניה וסלעים מחוץ למגרש, ניתן נגדם ביום 2.9.2008 הצו השיפוטי להפסקת עבודות. בסופו של דבר, לאחר שהצדדים החליטו להגיע לפתרון מעשי, נותר הצו על כנו (החלטה מיום 9.9.2008) ודואק פעלו לקבלת היתר בניה לקיר התמך. פנייתם לערים, כדי שתבנה את קיר התמך, נעשתה לראשונה ביום 9.9.2008, אך במכתב מיום 12.10.2009, דחתה ערים את הטענה שעליה לבנותו (נספחים י"ב ו-י"ג של תצהיר דואק). די בהתנהלות זו, לטענת העירייה, כדי ללמד על כך שדואק ידעו שעליהם לבנות את קיר התמך. 29. טענה נוספת של העירייה היא שכאמור, הטענה היחידה שדואק ייחסו לה בכתב התביעה הייתה, היעדר פיקוח על עבודתה של ערים, שלטענתם, היה עליה לבנות את קיר התמך. אולם לטענתה, דואק לא הצביעו על מקור חוקי המחייב את העירייה לפקח על עבודת ערים. בנוסף לכך, טענות דואק נסמכות על החוזה שהעירייה אינה צד לו ועל הנחיות משרד הבינוי והשיכון, שאינן הוראות בעלת מעמד סטטוטורי. לפיכך, בהיעדר יריבות בין דואק לעירייה, יש לדחות את תביעתם נגד העירייה. 30. העירייה מוסיפה וטוענת, כי דואק כלל לא הוכיחו שהעירייה היא זו שבנתה את כביש הביטחון, וכי בכל מקרה, טענה זו והטלת האחריות לבניית קיר התמך על העירייה, בהיותה מי שלכאורה, סללה את הכביש, מהווה כאמור, הרחבת חזית אסורה. לטענת העירייה, מהנדס העיר מר גדי ברנדס, לא ידע לומר מי סלל את הכביש (עמ' 49 בפרוטוקול), וכך גם מהנדס ערים, מר פואד חשאן, שרק שיער שהעירייה בנתה את הכביש (שם, עמ' 63). לטענתה, דואק לא הראו שבעת סלילתו היה הכרח לבנות קיר תמך לכביש. מה גם, שמלכתחילה המגרש הסמוך לכביש לא יועד לבנייה. לאחר שהאזור יועד לבניה, תוקנה תוכנית המתאר שהוציאה את הכביש מגבולות המגרש, ובהתאם לתוכנית הרלוונטית, הכביש מחוץ לתחום המגרש שחכרו דואק. חוזה החכירה, שנערך על סמך התוכנית הנוכחית, אינו מטיל חובה על העירייה לבנות את קיר התמך או לפקח על בנייתו, במיוחד מאחר שבעת פרסום המכרז היה ברור לערים וגם לדואק, שאין במקום קיר תמך. המגרש הוחכר במצבו (as is), ולפיכך היה על התובע לבנות את קיר התמך, כפי שאף תכנן מלכתחילה. לפיכך לטענת העירייה, אפילו חלה עליה חובה לוודא בניית קיר תמך, הרי שזו קוימה בכך שדואק נדרשו לכלול את קיר התמך בתוכניות שהגישו לקבלת היתר בניה, ובכך שבעת שבנו ללא היתר, ניתן צו להפסקת העבודות. עוד טענה העירייה בעניין זה, שבכל מקרה, ככל שטענות דואק מופנות כלפי תכנון לקוי, שבעטיו לא תוכנן קיר תמך ולא נבנה, הרי שטענות אלו צריכות היו להיות מופנות נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ולא נגד העירייה, וכי אלו שני גופים נפרדים. כך גם אין זה מסמכותו של בית משפט זה להתערב בשאלות מקצועיות בעניין תכנון. טענה אחרונה זו אינה ברורה, לנוכח טיבן של טענות דואק, שלא הופנו כלל כלפי ההיבט התכנוני. 31. לבסוף טענה העירייה, שדואק לא הוכיחו את נזקיהם. בעניין זה טענה העירייה טענות זהות לאלו שטענה ערים, שלפיהן, דואק לא תמכו את הסכום שנתבע בגין בניית קיר התמך במסמכים, לרבות קבלות, חישובי כמויות וכיוצא באלו. כך גם לטענתה, המהנדס ברגמן לא יכול היה לקבוע את העלויות על סמך תמונות ולא על סמך תוכניות. בדומה טענה העירייה את אותן טענות שטענה ערים, גם ביחס לשאר הנזקים שבגינם תבעו דואק פיצוי, ובהם היעדרן של תשתיות, פיצוי בגין הוצאות מימון ופיצוי בשל מצבה של לין דואק. (2) דיון בתביעת דואק נגד ערים והעירייה (2א) שאלת האחריות לבניית קיר התמך - העובדות הרלוונטיות 32. המחלוקות המרכזית בתביעת דואק היא בשאלה, על מי חלה האחריות לבניית קיר התמך. תחילה נעמוד על העובדות הרלוונטיות להכרעה בשאלה זו. 33. בחלקו הצפון מזרחי של המגרש של דואק, עבר כביש הביטחון, המצוי במפלס גבוה יותר ממפלס המגרש של דואק. בעניין זה המחלוקות שבין הצדדים התייחסו לשאלת זהות הגורם שבנה את הכביש, ולעצם הצורך בבניית קיר הביטחון, וזאת בשים לב לאלו: הפרש הגבהים שבין מפלס המגרש לבין מפלס הכביש; האם הכביש נבנה מעל חומר מילוי או קרקע טבעית; כיצד יש לחשב את הפרש הגבהים, האם מקו הביוב או מנקודה גבוהה יותר. לעניינים אלו התייחסנו קודם לכן, אגב דיון בטענות הצדדים, וכאמור, המסקנות העובדתיות שאליהן הגענו הן שהכביש נבנה על-ידי העירייה, ובכל מקרה מצוי בתחום אחריותה, ושלא יכולה להיות מחלוקת שהיה הפרש גבהים שחייב בניית קיר תמך. כאמור לעיל, העירייה וערים לא סתרו את הראיות של דואק שהצביעו על כך, שהפרש הגבהים שבין המגרש של דואק לבין הכביש היה הפרש ניכר, לטענת דואק הפרש של כ-8 מטר, ולפי מהנדס ערים כ-5-4 מטר. כך גם לא נסתרה העובדה שהכביש נבנה מעל קו הביוב, שמעליו היה שפך מילוי ולא קרקע טבעית. לכל אלו גם מתווספת העובדות, שהיעדרו של קיר תמך הביא להתמוטטות הכביש ושבדיעבד ניתן היתר בניה לבניית קיר התמך. גם עצם התמוטטות הכביש מלמדת על כך שהיה דרוש קיר תמך לתמיכתו. כך גם חזקה על הוועדה המקומית שלא הייתה מעניקה היתר בניה, גם אם הוענק בדיעבד, אלמלא היה צורך בבניית קיר תמך במקום. 34. עובדה נוספת היא, שאין מחלוקת שדואק ידעו, עוד בטרם הגישו את הצעתם למכרז, שאין במקום קיר תמך ושיש צורך בבנייתו. בעדותו אישר עזרא דואק, כי קודם שהגיש את הצעתו למכרז, הוא ביקר במקום, ראה את המגרש וראה שאין קיר תמך, אלא שלטענתו, היה על ערים לבנות את קיר התמך (עמ' 37 בפרוטוקול, שורות 22-19). אולם עובדה זו איננה רלוונטית לשאלה מי היה צריך לבנות את קיר התמך. אם אמנם חובת בניית קיר התמך חלה על ערים, בין מכוח ההסכם שבינה לבין דואק ובין מכוח הדין, אזי אין בכך שדואק ידעו מראש שיש צורך בבניית קיר תמך כדי לשחרר את ערים או את העירייה מחובתן לבנותו, אם אמנם חובה זו הייתה מוטלת על מי מהן. לשון אחר, אם לא חלה על ערים או על העירייה חובה לבנות את קיר התמך, אזי ממילא שאין רלוונטיות לידיעת דואק, עוד קודם להתקשרות בינו לבין ערים, שאין במקום קיר תמך. מנגד, אם חובת בניית קיר התמך כן חלה על ערים או על העירייה, אזי אין בעובדה שדואק ידעו שאין במקום קיר תמך כדי לשחררן מחובתן. רק במצב שבו דואק היה מצהיר באופן מפורש שהוא מוותר על כך שערים תבנה את קיר התמך הנדון, היה בכך כדי למנוע ממנו לתבוע את עלות בנייתו מערים בשלב מאוחר יותר. 35. גם העובדה שדואק החלו בבניית קיר התמך בטרם ניתן להם היתר בנייה לבנייתו, והעובדה שבשל כך ניתן נגדם צו שיפוטי להפסקת עבודות, איננה רלוונטית לשאלה, על מי הוטלה האחריות לבניית קיר התמך. כפי שכבר נאמר, העובדה שפלוני בנה מבנה כלשהו ללא היתר בניה ובכך לכאורה, עבר עבירה על חוקי התכנון והבנייה, וכך גם העובדה שבשל כך ניתן צו שיפוטי להפסקת עבודות הבניה, אינה קשורה בשאלה, על מי חלה חובת בניית קיר התמך. בנייה ללא היתר, אשר מהווה עבירה על חוקי התכנון והבניה, אינה משחררת את מי שעליו היה לבנות מחבותו מכוח הסכם או מכוח דין, ככל שישנה חבות שכזו. להבהרת הדברים נחזור ונזכיר את הדוגמה שהובאה קודם לכן, אגב הדיון בטענותיה של העירייה בתביעה הנדונה. טול למשל, מצב שבו קבלן התחייב כלפי פלוני לבנות מבנה כלשהו, ואף קיבל את התמורה עבור אותה בניה, אך הפר את התחייבותו. פלוני בנה את המבנה בעצמו, מבלי שניתן לו היתר לבניית אותו מבנה. במצב זה, פלוני עבר לכאורה עבירת בנייה, אולם אין זה שולל את חובתו של הקבלן מכוח ההסכם, ואם לא בנה כמתחייב מההסכם והפר את התחייבותו, עליו להשיב לאותו פלוני את מה ששילם עבור בניית המבנה. 36. לעניין השאלה השנויה במחלוקת, גם אין רלוונטיות לכך שדואק נמנעו מלחתום על שניים מנספחי החוזה, הנספח בעניין "סימון ומסירת המגרש" וכן "אישור על קבלת תחומי המגרש". כך גם אין רלוונטיות לכך שלטענתם, גם לא חתמו על הסעיפים הקשורים באישור הספקת תשתיות מערים, ובהם, מים, חשמל וטלפון. אילו נמנעו דואק מהתחלת הבניה כל עוד לא הסדירו עניינים אלו, והיו באים בדרישות כלשהן בשל כך, או אף מגישים תביעה כלשהי, יכול שהייתה לכך משמעות, אולם משעה שהחלו בבנייה, הרי שזהו קיבול בהתנהגות של החוזה על כל נספחיו. כך במיוחד גם לאור הוראותיה של תוכנית המתאר הרלוונטית (כ/420/1/3), המחייבות הגשת תוכניות התואמות את גבולות המגרש ואת כל התשתיות. כך גם נקבע בתקנון התוכנית, כי תנאי למתן היתר בניה או לביצוע עבודות עפר הוא "בניית קיר תומך בגבולותיו למניעת דרדור שפכי עפר אל שטחים שמחוץ לגבולות המגרש". הגם שנדגיש כבר עתה, שעצם קביעתו של תנאי זה, אינה בהכרח מטילה את החובה לבנותו על הבונה, דואק. שהרי יכול שמכוח ההסכם, על ערים היה לבנות את קיר התמך. 37. נמצא אפוא, שעל יסוד העובדות האמורות, שלפיהן היה צורך בבניית קיר תמך במקום וזה אמנם נבנה בפועל על ידי דואק, יש לבחון את ההסכמים שבין דואק לערים וכל הוראת דין אחרת, ככל שישנה, כדי לקבוע על מי הוטלה האחריות לבניית קיר התמך, על העירייה, על ערים או על דואק. (2ב) שאלת האחריות לבניית קיר התמך - דיון 38. נושא בניית קירות התמך והשאלה אלו מהם צריכים להיבנות על-ידי ערים ואלו צריכים להיבנות על-ידי הבונה, ובענייננו דואק, נקבע והוסדר בחוזה הפיתוח ובנספח הפיתוח. בשניהם נקודת המוצא היא שהמגרש נרכש במצבו כפי שהוא (as is), וכי מה שנעשה במגרש ובסביבתו על-ידי ערים, אמנם נעשה, וממילא מה שלא נעשה, אכן לא נעשה, והיא אינה חייבת לבצעו. עובדה זו באה לידי ביטוי בהוראות רבות בחוזה הפיתוח ובנספח הפיתוח, שהעיקריות שבהן הן אלו: סעיף 4(א) בחוזה הפיתוח קובע כי "המשתכן מצהיר כי ראה ובדק את המגרש וסביבתו ומצא אותו מתאים לצרכיו ומטרותיו ולא יהיו לו טענות כלשהן כלפי ערים ו/או מי מטעמה בעניין זה". כך גם נאמר בנספח הפיתוח, ב"הבהרה" המובאת בסופו (לפני חתימות הצדדים), שלפיה "הבונה מצהיר שהוא מודע לכך שעבודות התשתית למגרש בוצעו בעבר על-ידי חברת ערים והוא מקבל תשתית זו במצבה הנוכחי. כל תיקון, נזק ו/או השלמה יבוצעו על-ידו ועל חשבונו". מכאן, שהוסכם בין הצדדים שעבודות התשתית כבר בוצעו, הבונה מקבל את התשתית במצבה כפי שהיא בעת קבלת המגרש, וכי כל אשר נעשה קודם לכן, נעשה, וכל השלמה נוספת, תיעשה על-ידי הבונה ועל חשבונו. 39. בנוסף לכך, סעיף 3(י) בחוזה הפיתוח, קובע באופן מיוחד לעניין התשתיות את הדברים הבאים: "עבודות הפיתוח והתשתית שאותן מתחייבת ערים לבצע על-פי חוזה מוגבלות לעבודות המפורטות בחוזה זה ובנספח א' בלבד" הוא נספח הפיתוח. על כך מוסיף סעיף זה את הדברים הבאים: "למניעת ספק מודגש כי הן לא יכללו פיתוח כלשהו בתחום המגרש ו/או בגבולותיו, קירות תומכים ו/או גדרות בגבול בין המגרשים לבין מגרשים סמוכים או לבין כבישים, מעברים להולכי רגל, שבילים ציבוריים ומשטחי חניה וכן אין העבודות כוללות ההוצאות הכרוכות בחיבור המבנה לרשתות החשמל, המים, הביוב, הניקוז, הגז, כבלי טלוויזיה והטלפון והתשלומים עבור מוני-מים, חשמל וגז". החוזה קובע אפוא, באופן מפורש כי על ערים לבצע רק את העבודות שעליה לבצע על-פי החוזה ועל-פי הסכם הפיתוח. גם מודגש באופן מיוחד וזאת "למניעת ספק", כי העבודות שעל ערים לבצע אינן כוללות "פיתוח כלשהו בתחום המגרש ו/או בגבולותיו". מההבחנה בין "תחום המגרש" לבין "גבולותיו", ברור כי הכוונה לכך שערים אינה צריכה לבצע עבודות בתוך המגרש, ובשטחים שמחוץ למגרש, הגובלים במגרש, אלא אם כן נקבע במפורש בחוזה או בנספח שעליה לבצען. בין השאר כאמור בסעיף זה, אין ערים צריכה לבצע קירות תומכים בגבולות המגרש, בין המגרשים או בין המגרש "לבין כבישים, מעברים ... שבילים ציבוריים". מכאן שאם לא נקבע אחרת, בחוזה או בנספח, אזי לא חלה על ערים חובה לבנות קיר תמך לכביש שנמצא בגבול המגרש, מחוץ למגרש. 40. סעיף 2 בנספח הפיתוח כולל את "פירוט העבודות המבוצעות על-ידי ערים", והכוונה, כאמור שם ל"פרוט העבודות אשר ערים ביצעה ו/או תבצע באתר, והכול בכפוף למילוי מלוא התחייבויותיו של הבונה על-פי החוזה". סעיף 2.1 עוסק בכבישים ומדרכות, וסעיף 2.1.4, שעליו נסמכות רוב טענותיהם של דואק, קובע כך: "ערים ביצע על-פי הצורך ובכפוף להנחיות התכנון של משרד הבינוי והשיכון לאתרי בנה-ביתך, קירות תמך או מסלעות לתמיכת דרכים ומעברים ציבוריים, המבוצעים על-ידי ערים בלבד". כפי שעמדנו על כך קודם לכן, טענת דואק היא, כי בהתאם להנחיות משרד הבינוי והשיכון, שהובאו לעיל במסגרת פירוט טענותיהם, היה על ערים לבנות את קיר התמך לכביש, מאחר שהפרש הגבהים שבין הכביש לבין המגרש עולה על 2 מטר, ולפיכך ישנה חובה לתמוך אותו בקיר. מנגד, טענה ערים כי לא הוכח הפרש הגבהים האמור, ושהכביש נבנה על-ידי העירייה, כך שאפילו הייתה חובה לבנות את קיר התמך, הרי שזו חלה על העירייה. בכל מקרה, טענה כאמור, שדואק ידעו שאין קיר תמך לכביש, שיש צורך בבנייתו, וכי כפי שנאמר בחוזה ובנספח, דואק חתומים על ההצהרה ש"הבונה ... מודע לכך שעבודות התשתית למגרש בוצעו בעבר על-ידי חברת ערים והוא מקבל תשתית זו במצבה הנוכחי. כל תיקון, נזק ו/או השלמה יבוצעו על-ידו ועל חשבונו". בחינת לשונו של החוזה ושל נספח הפיתוח, אכן מוביל למסקנה שהדין הוא עם ערים. על-פי המכרז, על-פי חוזה הפיתוח ועל-פי נספח הפיתוח, המגרש נמסר לדואק במצבו כפי שהוא. עזרא דואק ידע היטב מה מצבו של המגרש, לרבות מצב השטחים שבגבולות המגרש, מחוץ למגרש. הוא גם ידע, כפי שעמדנו על כך לעיל, שישנו כביש, שאינו נתמך בקיר ושיש צורך לבנות קיר תמך לכביש. העובדה שלדידו היה על ערים לבנות את קיר התמך אינה מעלה ואינה מורידה. כאמור, בחתימתם על החוזה ונספחיו הצהירו בני הזוג דואק שהם מודעים לכך שעבודות התשתית למגרש בוצעו בעבר על-ידי חברת ערים ושהם מקבלים אותן במצבן הנוכחי, וכי כל תיקון או השלמה יהיה עליהם לבצע על חשבונם. לפיכך, אפילו מלכתחילה לכאורה, היה על ערים, או על העירייה, לבנות את קיר התמך - בין לאור הנחיות משרד הבינוי והשיכון ובין מטעם אחר - הרי שמשלא נבנה, ודואק ידעו שלא נבנה ובכל מקרה, היו צריכים לדעת שלא נבנה, אזי עליהם לבצע בעצמם כל תיקון או השלמה. תיקונים והשלמה אלו כוללים גם את בניית קיר התמך. לכך גם מצטרפת גם העובדה שכל התנהלותם של דואק לימדה על כך שהם ידעו שעליהם לבנות את קיר התמך והתנהלו בהתאם. ראייה לכך, היא גם שבנו אותו בעצמם, ורק לאחר שניתן הצו להפסקת העבודות, פנו אל ערים במכתב מיום 9.9.2008, ודרשו שתבנה היא את קיר התמך. טענת דואק שקודם לכן פנה בעל-פה אינה טענה רצינית. כך במיוחד בשעה שהיא נשמעת מפי מהנדס בניין מנוסה, שניהל בעצמו פרויקטים גדולים של בניה. פניות בכלל אל חברות, ובמיוחד אל חברות גדולות, ובעניינים מהותיים בפרט, אינן יכולות להיעשות בעל-פה. 41. המסקנה האמורה שאליה הגעתי, גם נתמכת בהוראות נוספות בנספח הפיתוח, שמהן עולה שלא חלה על ערים החובה לבנות את קיר התמך, וממילא גם לא על העירייה, שלא היא זו שצריכה הייתה לבצע את עבודות הפיתוח, מאחר שמי שביצע זאת מטעמה הייתה ערים. הוראות אלו נקבעו בסעיף 3, שעניינו "עבודות אשר תבוצענה מטעם הבונה ועל חשבונו". סעיף 3.7 העוסק ב"פיתוח המגרש", קובע בסעיף 3.7.1 כי "פיתוח המגרש עצמו, הכנתו לבניה לרבות ביצוע עבודות עפר וקירות תומכים או השלמתם בכל גבולות המגרש ובתוכו, ייעשו על-ידי הבונה על אחריותו ועל חשבונו". הוראה זו מתייחסת באופן מפורש גם לקירות תמך בתוך המגרש, וגם לקירות התמך שאותם יש לבנות מחוץ למגרש, בגבולותיו. סעיף זה מוסיף וקובע כי על הבונה לתכנן ולבצע את הבניה "על-פי הוראות התב"ע התקנון והמפה שתימסר לו מאת ערים". כך גם נאמר באופן מפורש כי "על מנת להסיר ספק", חייב הבונה לבדוק את תכנון המבנה והפיתוח קודם לחתימתו על ההסכם וקודם להגשת הצעה לרכישת המגרש. כך גם "במקרים בהם יש שוני בין המצב הקיים לבין תכנון המערכות והפיתוח, המצב הקיים הוא הקובע". מכאן, שאפילו מלכתחילה היה על ערים, או אף על העירייה, לבנות את קיר התמך, הרי שמשעה שלא נבנה, "המצב הקיים הוא הקובע". 42. המסקנה היא אפוא, שאפילו לכאורה, היה על ערים לבנות את קיר התמך, משעה שלא נבנה, וזה היה מצב המגרש בעת הגשת ההצעה של דואק למכרז, ובמיוחד בעוד שהצעתם הוגשה מתוך ידיעה שאין קיר תמך, הרי שערים לא הייתה אחראית עוד לבנייתו. חובת בניית קיר התמך עברה אל הבונה, אל דואק, ועליהם היה לבנותו בעצמם ועל חשבונם. לפיכך התביעה של דואק בעניין זה, נדחית. (2ג) תביעת דואק בעניין היעדר תשתיות במגרש 43. בתביעתם, תבעו דואק גם פיצוי כספי וכיסוי של הוצאותיהם בגין תשתיות שלא נבנו במגרשם, וזאת לטענתם, בניגוד למתחייב מהחוזה ומנספח הפיתוח. כמפורט לעיל, תביעתם התייחסה להעדרן של תשתיות אלו: קולט מי גשמים, קו ביוב, היעדר מיפוי של קווי החשמל והמים, תשתית בזק וגומחות לרשת החשמל. 44. גם בעניין זה המסקנה שאליה הגעתי היא, שעל התביעה של דואק להידחות. כך בעיקר מן הטעמים שנטענו בסיכומיה של ערים, שעליהם עמדנו קודם לכן, ואלו עיקריהם: קולט מי גשמים - מתקן זה, המותקן רק בתחום הציבורי, בכבישים או במדרכות, נועד לאפשר זרימת מי גשמים אל מערכות הניקוז ואינו מותקן בתחומי מגרשיהם של הבונים. כך שמלכתחילה לא אמורים היו להתקין קולטי מי גשמים בתחומי המגרש של דואק. אמנם אין מחלוקת שאלו הותקנו רק בשנת 2011, אולם דואק לא הראו כי נגרם להם נזק כלשהו בשל העיכוב בהתקנתם. חיבור חשמל ובזק - נספח הפיתוח קובע בסעיף 3.3. שחיבורים אלו מוטלים על הבונה עצמו, והוא גם זה שנדרש לשלם עבורם. כאמור שם, "הבונה יבצע על חשבונו ועל אחריותו את כל העבודות שיידרשו על-ידי חברת החשמל לרבות חפירת תעלות והנחת שרוולים והקמת גומת מגן לארון מונים, מונה לחברת החשמל וכד'". כך גם נקבע לעניין בזק בסעיף 3.5.1, כי התקנת הטלפון והנחת כבלי הטלפון הם רק בטיפולה של חברת בזק, על-פי נהליה והנחיותיה. בכל מקרה, חובת התשלום עבור חיבור תשתיות אלו, חלה על הבונה. הוצאת קו ביוב סמוך לגבול המגרש - מהראיות שהובאו, ובהן חוות הדעת של המודד אייל רבינוביץ עולה שביתם של דואק חובר לרשת הביוב, וכי ערים כן סיפקה נקודת ביוב בתוך מגרשם של דואק. כך הגם שעל-פי סעיף 2.3.1 חלה עליה חובה לבצע "הנחת ביב ציבורי בדרכים עם חיבור עד לסמוך לגבול המגרש". גם הטענה של דואק שהיה הפרש גבהים בין מפלס נקודת הביוב לבין מפלס הבית אינה מצדיקה את טענתם שהם זכאים לפיצוי בעניין זה. זאת לאור האמור בהמשכו של סעיף 2.3.1 כי "במקרה בו הבונה משנה מפלסי הקרקע במקום בו עובר קו הביוב במגרש, על הבונה להתאים בתאום עם חברת ערים במדגרת היתר הבניה על חשבונו את התאים למצב החדש ולקבל את אישור ערים בדבר ביצוע התאמת התאים לשביעות רצונה ולאפשר גישה לצורכי אחזקה בעל עד שנדרש". מיפוי קו מים וקו חשמל - טענת דואק הייתה, שהפגיעה בקווי המים והביוב במהלך העבודות שנעשו במגרשם, נבעה מכך שלא סופק להם מיפוי מתאים של המגרש. אולם בעניין זה, טענה ערים, שהפגיעה נעשתה מחוץ לגבולות המגרש, ובכל מקרה, הוועדה המקומית, היא זו שצריכה הייתה לספק את המיפוי, וחזקה עליה שכך עשתה. גם בעניין זה איני מקבלת את טענתם של דואק, לא רק שחלה עליהם חובה להגיע אל מהנדס העיר ולקבל את המיפוי, כפי שנטען, ולא שערים סיפקה מפת GIS המשקפת את המצב הקיים, אלא שתמוה הכיצד נעשות עבודות כלשהן, מבלי שיש ברשות מבצען מפה עדכנית, אפילו המפה לא סופקה בשל מחדל מצד מאן דהו. כך בכלל, וכך על אחת כמה וכמה במקום שבו מדובר בבונה שהוא מהנדס, בעל מקצוע מנוסה, כמו מר עזרא דואק. 45. משנדחו טענותיהם של דואק בעניין קיר התמך ובעניין התשתיות, ממילא שגם יש לדחות את תביעתם להוצאות המימון ולפיצוי מיוחד בשל מצבה הרפואי של הגב' לין עזרא. ד. תביעת העירייה נגד דואק (1) טענות הצדדים (1א) טענות העירייה בתביעתה נגד דואק 46. תביעתה של העירייה נגד דואק עוסקת בנזקים שלטענתה, גרמו דואק בעת שביצעו עבודות מחוץ לגבולות המגרש בשטח הציבורי. כנטען בתביעה, במהלך ביצוע אותן עבודות, בשני מועדים שונים, נגרמו נזקים לתשתיות ציבוריות. באירוע הראשון, גרם טרקטור שעבד עבור דואק לתלישת צינור מים, והעירייה נדרשה לתקנו באופן זמני, בפעולת חירום, ומאוחר יותר להחליפו. בגין כך נתבע סך של 5,544 ₪. באירוע השני, פגע טרקטור בקו מתח נמוך של חברת החשמל, וגרם לנזק גם לקו זה של חברת החשמל וגם לכל תאורת הרחוב. בגין כך נתבע סך של 18,983 ₪ בגין הפגיעה בתשתיות התאורה וסך של 432 ₪ בגין הפגיעה בתשתית של חברת החשמל. בנוסף נפגע צינור ביוב ראשי, ובשל הנזק החמור שנגרם לו, היה צורך להחליפו. בגין החלפתו נתבע סך של 8,778 ₪. כל הסכומים הנתבעים נתמכו במסמכים שהעידו על עלות התיקונים (הצעת מחיר, הזמנת עבודה וחשבוניות ששולמו עבור התיקונים. נספחים ה', ו', ז' ו-ח' של תצהירו של מר אבודרהם). 47. בטענותיה הדגישה העירייה, שכל הנזקים נגרמו אגב ביצוען של עבודות שחרגו מהיתר הבניה, ושבגינן ניתן הצו השיפוטי לפסקת העבודות. באשר לטענת דואק כי מיקום התשתיות לא היה מסומן, וכי דרישתם לקבלת מיפוי מפורט לא נענתה, טענה העירייה כי אין לקבל טענות אלו. ראשית, מהטעם שטענו כי פעלו לפי הנחיות מחלקת התחזוקה, ואילו אמנם כך היה, כי אז ממילא שהיה ברשותם מיפוי. שנית, משעה שהעבודות שגרמו לנזק נעשו על-ידי דואק ללא היתר בניה, ממילא שגם לא הייתה ברשותם תוכנית או מיפוי כלשהו. לפיכך, ומאחר שלטענת העירייה אין מחלוקת שהנזקים לתשתיות הציבוריות נגרמו במהלך ביצוען של עבודות שנעשו ללא היתר ומחוץ למגרש של דואק, אפילו מקצתן של התשתיות כן היו בתוך המגרש, אין בכך כדי להעלות או להוריד. בעניין זה הפנתה העירייה אל סעיף 9 בתנאי ההיתר הקובע, כי על בעל ההיתר לידע את מחלקת האחזקה בעירייה על תשתיות העלולות להינזק כתוצאה מעבודות הבניה, או להוות סכנה לציבור. כן הפנתה לסעיף 16 בחוזה הפיתוח, הקובע כי בכל הקשור בתשתיות, על הבונה לתאם זאת עם ערים, כך שלא תפגענה המערכות הקיימות. עוד הדגישה העירייה, שעזרא דואק אישר בעדותו שאמנם עבד גם מחוץ לגבול המגרש מבלי שניתן לו אישור לכך (עמ' 42 בפרוטוקול), ועל-פי מפת ה-GIS שהוגשה, ניתן לראות בבירור שהתשתיות שנפגעו אמנם היו מחוץ למגרש. כך גם לא הייתה מחלוקת שקו הביוב עבר מתחת לכביש הביטחון, שהיה מחוץ למגרש (עדות מר גדי ברנדס, מהנדס העיר, בעמ' 51-50). עזרא דואק גם אישר שהטרקטור שעבד מטעמו גרם לנזקים מאחר שלא ידע על התשתיות שעברו במקום (עמ' 27). (1ב) טענות דואק בתביעת העירייה נגדו 48. דואק טענו שאין לייחס להם את האחריות לנזקים הנטענים. לטענתם, אין רלוונטיות לכך שהעבודות שביצעו ושבמהלכן נגרמו הנזקים, בוצעו ללא היתר בניה, וכי אף לא הוגש נגדם כתב-אישום בשל כך. עוד טענו, כי לא הוכח שהנזקים נגרמו במהלך בניית קיר התמך, שעל-פי הנטען על-ידי העירייה, נבנה מבלי שניתן היתר לבנייתו. לטענתם, רק הפגיעה בצינור הביוב נגרמה במהלך בניית קיר התמך, בשונה מהפגיעות בתשתיות המים והחשמל. 49. בעניין הפגיעה בקו הביוב, חזרו דואק על עיקרי טענותיהם בתביעתם בעניין הטלת האחריות על ערים לבניית קיר התמך, והדגישו שעל פי התקנון של תוכנית המתאר (סעיף 9.10) את קירות התמך צריך היה לבנות עם ביצוען של עבודות העפר. העובדה שבניית קיר התמך נבנתה ללא היתר בניה, גם איננה רלוונטית עוד, משניתן בדיעבד היתר לבנייתו. עוד טענו, שהיה על מחלקת התחזוקה לסמן את כל התשתיות, ומשאלו לא סומנו, אין להשית את מחדליה על דואק. 50. באשר לפגיעה בתשתיות המים טענו דואק, כי לא הוכח שפגיעה זו נעשתה מחוץ לגבולות המגרש, וגם לא הוכח שהפגיעה בתשתיות אלו נעשתה בשל עבודות בניית קיר התמך. דואק הדגישו שהגם שעזרא דואק עצמו הודה שפגע בצינור המים (בתצהיר מטעמו), לא ידעו העדים מטעם העירייה היכן היו הפגיעות, אם היו בתוך המגרש או מחוץ למגרש, ואף לא ידעו להצביע מי בדיוק פגע בהן. בעניין זה הפנו דואק לעדותו של מר רונן כהן (עמ' 44) ולעדותו של מר אבודרהם (עמ' 7). מכל מקום, הסברו של דואק היה שהצינור היה טמון בתוך המגרש וכי לא עודכן על כך. עוד טענו, שלא הוכח הקשר בין החשבונית על תיקון צינור המים לבין הנזק שעל-פי הנטען, גרם דואק. 51. גם בעניין הפגיעה בתשתית החשמל טען דואק, כי לא הוכח שנגרם מחוץ לגבולות המגרש. לטענתו, אין קשר בין הפגיעה במה שסומן כ"ארון חשמל לפירוק" לבין הנזק שנגרם. כך גם לטענתם, אין קשר בין היעדרו של היתר לבניית קיר התמך לבין הפגיעה בתשתית החשמל. גם בעניין זה הפנו דואק לעדויותיהם של רונן כהן (בעמ' 7) ושל מר אבודרהם (בעמ' 44), שאפילו לא ידעו לומר היכן הייתה הפגיעה בתשתית החשמל, אם הייתה בגבולות המגרש או מחוץ למגרש. עוד טענו, שעיקר חשבון החשמל מתייחס לעמוד תאורה ברחוב הקתרוס 8, ולא הוכח הקשר ביניהם. הנוסף לכך, משצוין במפה שישנו "ארון חשמל לפירוק", הדעת נותנת שאינו מחובר לחשמל פעיל, ולפיכך דואק לא היו אמורים לצפות שפגיעה בארון חשמל שנועד לפירוק תגרום לנזק, ועוד נזק כבד כנטען. באשר למפת ה-GIS, טענו דואק, כי כפי שעלה מתצהירו המשלים של עזרא דואק מיום 19.6.2011, הוא ראה מפה זו לראשונה בישיבת ההוכחות. לפיכך לא ניתן לטעון שיכול היה לדעת עליה קודם לכן. כך במיוחד מאחר שפנה פעמים רבות (כעולה מנספחי אותו תצהיר) לקבלת מיפוי, ולא קיבל. (2) דיון בתביעת העירייה נגד דואק 52. אין מחלוקת בין הצדדים כי אמנם במהלך העבודות שביצעו דואק במגרשם, ואף מחוץ למגרשם, נפגעו תשתיות הביוב המים והחשמל. העובדה שלפחות חלק מהנזקים היו קשורים בעבודות ללא היתר בניה, או בכך שדואק לא קיבל לידיו מפה של התשתיות במגרש וסמוך אליו, אפילו היה זה בשל מחדליה של העירייה, מטילה את האחריות על דואק. כך מן הטעם הפשוט, שאילו היה ברשותו היתר בניה, ממילא שגם הייתה ברשותו תוכנית של התשתיות. כך גם אילו הייתה ברשותו מפה של מיקום התשתיות, היה יודע כיצד להימנע מפגיעה בהן. ביצוע עבודות מבלי שיש ברשות מבצען מיפוי מדויק של התשתיות, מהווה רשלנות של מבצען, בהיותו פועל כסומא באפילה. כאמור, אפילו בשל מחדליה של העירייה לא היו ברשות דואק מפות של התשתיות, אין בכך כדי לשנות מכך שעבדו במגרש ובסמוך לו ללא מיפוי, מבלי לדעת היכן מצויות התשתיות, וממילא בעודם עשויים לפגוע בהן. לכן ככלל, דואק אחראים לנזקים שנגרמו לתשתיות בשל ביצוע עבודות מבלי שהיה ברשותם מיפוי המסמן את מיקומן. כך כאמור, ככלל. יחד עם זאת, יש לבחון באופן פרטני את הפגיעה בכל אחת מן התשתיות. 53. הפגיעה בקו הביוב נגרמה במהלך ביצוען של העבודות לבניית קיר התמך, אשר נבנו ללא היתר בניה, ומבלי שהיה ברשות דואק מפה של מיקום קו הביוב. לפיכך, על דואק לשאת בעלות תיקון קו הביוב שנפגע במהלך עבודתו בסך של 8,778 ₪. עובדה זו אף מתיישבת עם תאור העבודה שבוצעה לתיקון קו הביוב, כפי שפורטה בהזמנת ביצוע העבודה ובחשבונית. שם נאמר כי דובר בעבודה של "תיקון צינור ביוב שנפגע על-ידי טרקטור, בקריאה מהירה, כולל אספקת 20 מטר צינור ... כולל האביזרים" (נספח ז' של תצהיר רונן כהן). הפגיעה בצינור המים נעשתה לפי האמור בתצהירו של עזרא דואק, בתוך המגרש. העדים מטעם העירייה לא יכולים היו לסתור זאת. לפיכך, ומאחר שאין מחלוקת שדואק ביצעו את עבודות העפר בתוך גבולות המגרש על-פי היתר בניה שניתן להם, לא הוכח שפגעו בצינור המים חרף מפה שניתנה להם, או שהדבר נעשה בשל רשלנותם. בנוסף לכך, לא ברור מה היה היקף הנזק המדויק. מעיון בהצעת הזמנת העבודה ובחשבונית, לא ברור אם אמנם את כל העבודה שנעשתה ניתן לייחס לדואק. בהצעת העבודה ישנו סכום כולל ששולם עבור התיקון הזמני ועבור "אספקת צינור ואביזרים לתיקון קבע", שעלותם הכוללת הייתה 5,544 ₪ (כולל מע"מ) (שם, נספח ח'). קשה להניח שפגיעה בצינור, המחייבת את החלפתו, או את החלפת הקטע הנפגע, עשויה להגיע לעלות כה גבוהה, ולא מן הנמנע שתיקון הקבע כלל החלפה של הצינור מעבר לתיקון שהיה דרוש בשל הנזק שגרמו דואק. בנסיבות אלו, שבהן לא הוכח מה בדיוק היה היקף הנזק שגרמו דואק, ומה היה התיקון הדרוש בשל כך, ומשלא ניתן לדעת איזה רכיב יש לייחס דווקא לדואק, נראה שלא ניתן לחייבם לשאת במלוא עלות התיקון. הפגיעה בתשתית החשמל, בדומה לפגיעה בצינור המים, נראה שגם הפגיעה בתשתית החשמל ככל הנראה הייתה בגבולות המגרש. לפיכך, מאותם טעמים שבגללם ספק אם ניתן לייחס לדואק את האחריות לנזק לצינור המים, גם ספק אם ניתן לייחס להם את האחריות לגרימת הנזק לתשתית החשמל. יחד עם זאת, אינני מקבלת את טענת דואק, שהעובדה שבמפה צוין שמדובר ב"ארון חשמל לפירוק", הנחת העבודה הייתה שהארון אינו מחובר לחשמל פעיל. עצם העובדה שבמקום היה ארון חשמל, מלמדת שגם היה מחובר לרשת החשמל, שאלמלא כן, לא היה מוצב ארון חשמל. מכל מקום, באשר לתיקון שנדרשה חברת החשמל לבצע, בסך של 432 ₪ (שם, נספח ו'), נראה כי לא יכולה להיות מחלוקת שדובר בתיקון של מה שנפגע מעבודתו של הטרקטור שעבד עבור דואק, וגם עזרא דואק אישר זאת. מה שאין כן לגבי תיקון עמודי התאורה. אמנם בטופס הזמנת העבודה צוין שמדובר ב"שיקום רשת חשמל בתאורת רחוב אחרי פגיעת קבלן", אך מעיון בחשבונית עולים סימני שאלה אם אמנם ניתן לייחס את מלוא עלות התיקון, בסך של 18,778 ₪, לנזק שלכאורה גרם דואק. בחשבונית של הקבלן המבצע נאמר כי התשלום נעשה עבור "עבודות תאורה ברחוב הקתרוס, שיקום רשת חשמל, חפירה, כבלים העמדת עמוד וכו'" (שם, נספח ו'). גם אם אותה עבודה החלה לאחר הפגיעה ברשת החשמל על-ידי דואק, קשה להניח שכל העבודה הזו שכללה שיקום רשת החשמל במקום, חפירה, העמדת כבלים ועמוד חשמל נעשו בשל פגיעה בקו חשמל על-ידי דואק. בכל מקרה, אפילו אמנם כך, וקשה להניח זאת, הדבר לא הוכח. במיוחד שמדובר בעבודה שבוצעה בתאריך 28.10.2008, בעוד שכזכור, נטען שהנזקים לתשתיות נגרמו בחודש אוגוסט 2008. 54. לפיכך, התביעה של העירייה נגד דואק מתקבלת רק ביחס לתיקון קו הביוב (בסך של 8,778 ₪) ולסכום ששולם לחברת החשמל (בסך של 432 ₪) ובסך הכול: 9,210 ₪. ה. סיכום 55. לאור האמור, ומהטעמים שעליהם עמדנו, תוצאת שתי התביעות היא כלהלן: התביעה בת"א 4430/09, שהגישו דואק נגד ערים ועיריית מעלה אדומים, נדחית. התביעה בת"א 3656/09, שהגישה עיריית מעלה אדומים נגד דואק, מתקבלת רק בחלקה. על דואק לשלם לעירייה, כאמור לעיל, סך של 9,210 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (16.3.2009) ועד התשלום בפועל. בנוסף, ולאור התוצאה האמורה, ישלמו דואק לכל אחת מהנתבעות בתביעה שהגישו (ערים והעירייה) סך של 12,000 ₪ עבור שכר-טרחת עורכי-דינם ועבור הוצאות המשפט שהוציאו (סה"כ 24,000 ₪). הסכומים האמורים ישולמו תוך שלושים יום מיום המצאת פסק הדין. קירותקיר תומך