קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אישור תביעת חוב של עובד כנושה בדין קדימה: 1. הבקשה שבפניי הינה ערעורו של רון מרדכי משלי (להלן: "המערער" או "משלי") על החלטת עו"ד אורן הירש, מתוקף תפקידו כנאמן לבדיקת תביעות חוב שהוגשו כנגד החברה, במסגרת הסדר נושים, על פיה דחה הנאמן את תביעת החוב אשר הגיש משלי ביום 26.1.10 כנושה מובטח בדין קדימה. המערער טען כי שגה הנאמן בכך שדחה את תביעת החוב וקבע כי לא התקיימו בין החברה לבינו יחסי עובד ומעביד. הנאמן טעה, לטענת המערער, שכן דחה את תביעת החוב בהתבסס על הסכם ההעסקה בינו לבין החברה בהתעלם ממאפייני העסקתו של המערער. בערעור נאמר כי במהלך חודש מאי 2008 הוחלט על ידי בעלי השליטה בחברה ויו"ר הדירקטוריון מר אלי ונציה, על פיטורי הנהלת החברה, לרבות המנכ"ל הקודם, על רקע מצבה העיסקי הקשה של החברה. ביוני 2008 פנה יו"ר הדירקטוריון למערער שהיה באותה תקופה יועץ חיצוני והציע לו לשמש כמנכ"ל. המערער הציע את עצמו כיועץ חיצוני, אולם לאחר ניסיונות שכנוע נוספים הסכים לקבל על עצמו את התפקיד, מתוך רצון להציל את החברה. בפגישה נוספת נאמר למערער כי דירקטוריון החברה יסכים לאשר את המינוי בכפוף לכך ששכר העבודה יהיה נמוך ב- 26% משכר המנכ"ל הקודם; כי תשלום השכר יבוצע כנגד חשבונית על מנת לחסוך לחברה תוספת עלות מעסיק של 30% וכי המערער יקבל רכב ודרגה נמוכה יותר מזו של המנכ"ל הקודם. המערער הדגיש כי הסכים לתנאים אלה שכן הוסכם כי כאשר החברה תעלה על דרך המלך יפתחו כל הסכמי השכר בחברה, ותנתן לו אפשרות לעבוד כמנכ"ל שכיר או כל אפשרות אחרת על פי בחירתו. המערערת נפגש עם מנהלת כח האדם של חברת האם אשר החתימה אותו על ההסכם. לדבריו, הסבירה לו גב' פרץ כי הסעיף המבטל קיום יחסי עובד מעביד נועד בעיקר כדי להגן על חברת האם, מפני מצב בוא היא תפסיק את פעילותה ותאלץ לשלם למערער פיצויי פיטורין כדין. עוד נאמר כי אין לסעיף משמעות וכי המערער יוכל לטעון ליחסי עובד מעביד. המערער טען כי הוא עוסק במשך 25 שנה בתחומים מקצועיים ייחודיים ובכלל זה ניהול, כי הוא נטול כל רקע עיסקי וכי חתם על ההסכם במקום מבלי שהתייעץ עם עו"ד ומבלי שנתן את דעתו לצורת העסקתו. החברה דיווחה לבורסה על מינויו כמנהל כללי. המערער החל לבצע את תפקידו ממשרדו של המנכ"ל הקודם של החברה במשך 5 ימי עבודה בשבוע. הוצאות המשרד והחזקתו מומנו על ידי החברה והחברה סיפקה לו שירותי מזכירות וכח אדם. המערער היה אחראי על תשעת עובדי החברה, קיים ישיבות צוות וניהל פורומים טכנולוגיים שונים. החברה ציידה את המערער בכרטיס ביקור, טלפון נייד, ברכב ושירותי הסעדה בחברה. שולמו למערער הוצאות אירוח והחזר הוצאות אחרות ואף שולמו הוצאותיו בנסיעות לחו"ל. המערער טען כי בינו לבין החברה התקיימו יחסי עובד ומעביד ולכן היה הנאמן צריך לאשר את תביעת החוב כנושה מדין קדימה. 2. בתגובתו טען הנאמן כי המערער לא צירף לערעור את ההסכם מיום 3.7.08 אשר צורף להוכחת החוב שהוגשה לנאמן. הסכם זה מסדיר את העדר יחסי העבודה בין הצדדים. תביעת החוב התבססה על הסכם שנכרת בין המערער לבין החברה, בו נאמר במפורש כי המערער יספק לחברה שירותי ניהול כקבלן עצמאי וכי התמורה תשולם בתוספת מע"מ כנגד חשבונית. תביעת החוב אשר התבססה על ההסכם ונקבה בסכומים אשר נקבעו בו, אינה יכולה להתעלם מהסכמה מפורשת בדבר אי קיומם של יחסי עובד מעביד. בתביעת החוב עצמה לא הועלו כל טענות עובדתיות באשר לנסיבות המצדיקות הכרה בסטטוס של עובד. בכל מקרה, מדובר במערער שהוא אישר עסקים אשר קיבל על עצמו את אספקת שירותי הניהול הבכירים בחברה. לא ניתן לקבל מפיו טענה כי טעה בבסיס ההתקשרות כקבלן עצמאי. המערער אף טען במפורש, לאחר מתן ההחלטה בהוכחת החוב, כי הובטח לו שאם מצבה הכלכלי של החברה ישתפר תנתן לו אפשרות לעבוד כמנכ"ל. מכאן ברור כי המערער היה ער למעמדו על פי ההסכם. לא ניתן גם להתעלם מקיומה של תניית גידרון בהסכם, אשר משמעותה קביעת תמורה הנמוכה ב-30% מהתמורה אשר קיבל המערער בפועל, אם ייקבע שהתקיימו יחסי עובד ומעביד. לכן, גם אם היה הנאמן מאשר קיומם של יחסי עובד ומעביד, היה חייב לדחות את הטענה בדבר סכום השכר ולקזז כספים ששולמו למערער ביתר בדרך שהיתה מאיינת את הוכחת החוב. 3. בדיון שהתקיים במעמד הצדדים ויתר הנאמן על חקירתו של המערער, והצדדים הסכימו כי ההחלטה תנתן על סמך החומר המצוי בפני בית משפט. 4. בע"ע (ארצי) 431/07 ד"ר יפתח סוכנובר נ' משרד הבטחון, נידון עניינו של המערער, רופא פסיכיאטר, אשר פעל במרכז השיקום לנפגעי ראש של משרד הבטחון. המערער קיבל תשלום בהתאם לדיווח שעות שהגיש כנגד חשבוניות מס. במקביל לעבודתו במרכז השיקום, עבד כרופא בקופת חולים וכמנהל מחלקה בבית חולים ממשלתי ואף ניהל קליניקה פרטית. בית הדין הארצי לעבודה בחן את ההלכה החלה לשם בדיקת יחסי עובד ומעביד. בסעיף 26 לפסק הדין חזר וקבע כב' השופט צור כי המבחן הנוהג לקביעה קיומם של יחסי עובד ומעביד הוא המבחן המעורב. בבסיס המבחן נמצא מבחן ההשתלבות על שני צדדיו - הפן החיובי והפן השלילי. בנוסף קיימים מבחני משנה הכוללים את הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, צורת התשלום, אופן ניכוי תשלומי חובה, תשלומי מע"מ, ביצוע העבודה באופן אישי ועוד. "אם זאת נפסק כי המבחן המרכזי מתוך מכלול מבחני המשנה שמחיל המבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות ויש לתת לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב" במסגרת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות יש לבחון האם מבצע העבודה משתלב בפעילות רגילה של נותן העבודה, והאם הוא מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו גורם חיצוני. באותו מקרה צויין כי למערער היה תפקיד במרכז שהוא מוגבל לימים ולשעות מוגדרים. הוא לא היה חלק מהמערך הארגוני של המרכז השיקומי ולא השתתף בישיבות צוות באופן סדיר. הוא אף לא השתתף בפעילות של העובדים האחרים. רמת ההשתלבות במרכז השיקומי היתה מוגבלת וקשה לומר שהוא השתלב בפעילות המרכז כמו עובד רגיל. באשר לפן השלילי, הרי שלמערער היה עסק פרטי משלו והוא טיפל גם במטופלים שהופנו אליו על ידי משרד הבטחון עצמו. נקבע כי מבחינת כלל ההיבטים של ההתקשרות מביאה למסקנה כי מדובר ביחסי קבלן מזמין ולא ביחסי עובד מעביד. המערער לא קיבל שכר אלא תשלום על פי שעות על פי תעריף של יועץ חיצוני, הגבוה באופן משמעותי מהשכר המקובל לגבי עובד מדינה. המערער הגיש חשבוניות ודאג בעצמו להסדיר את ענייני המס שלו. עוד קבע בית הדין הארצי באותו עניין, כי אם היה מגיע בית המשפט למסקנה כי התקיימו יחסי עובד מעביד היה מקום לחייב את המערער בהשבת הכספים שקיבל ביתר. נקבע באותו מקרה באופן ספציפי, כי המערער גילה חוסר תום לב ולאורך כל שנות עבודתו קיבל שכר גובה באופן משמעותי מזה שהיה מקבל לו היה עובד מדינה בלי למחות על כך, תוך שהוא נהנה מגמישות תעסוקתית מירבית משוחרר מכפיפות מנהלית ונהנה מהפניית מטופלים פרטיים. בע"ע (ארצי) 414/05 בן חיים נ' כדורי פיתוח עירוני בע"מ נידון מקרה של מתווך אשר שימש כסוכן תיווך בלעדי של המשיבה בפרויקטים מסויימים במשך כעשר שנים. בית הדין הארצי ציין כי האבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה, ולפעמים מפריד ביניהם קו דק. מה שמכריע היא התמונה הכללית אשר נבחנת כאמור על פי מבחן מעורב כפי שפורט לעיל. באותו מקרה, כמו במקרה שבפניי, נקבע בין הצדדים בהסכם כי המערער לא יהיה עובד שכיר של החברה וכי היחסים בין המערער למשיבה יהיו יחסים בין מקבל ונותן שירותים. נקבע במפורש כי נתון זה כשלעצמו אין בו כדי להכריע בשאלה האם יש לסווג את המערער כעובד. "שהרי עוד מראשית פסיקתו של בית דין זה נקבע, כי הדרך בה מתואר אדם בחוזה שבין הצדדים אין בה כדי לקבוע את מעמדו ואף קביעה חד משמעית שהיחסים בין השניים אינם יחסי עובד מעביד אין בה כדי לקבוע כך עת מהותם של יחסים המצביעים על ההיפך" נקבע כי העובדה שהמערער היה מתווך עצמאי אין פירושה בהכרח שבשירותים שהעניק יסווג המערער כעצמאי. בהקשר לכך צויינו הוראות ההסכם אשר הטילו על המערער משימות רבות ונקבע בו כי יהיה עליו להקדיש 6 שעות ביום חמישה ימים בשבוע ואף ביום ו' לפי הצורך. עוד נאמר כי תשלום התמורה כעמלה אינה מעידה על מעמדו של המערער כנותן שירותים עצמאי, שכן גם שכרם של עובדים שכירים יכול שישולם כולו או חלקו בדרך של עמלה. באותו מקרה לא היתה מחלוקת כי למערער היה עסק תיווך עצמאי והיה לו תיק במס הכנסה ובמס ערך מוסף. נקבע כי מבחינת המסגרת העיסקית פעל המערער בתפקידו כמנהל שיווק כחלק בלתי נפרד מעיסוקו העצמאי. עוד נאמר, כי הפן החיובי במבחן ההשתלבות לא התקיים במלואו, שכן הוא לא השתלב במערכת הארגונית של המשיבה והוא היה אדון לעצמו חרף המגבלות החוזיות. במקרה שבפניי, דחה הנאמן את הוכחת החוב של המערער בסטטוס של עובד תוך התבססות על הסכם ההתקשרות בינו לבין החברה. הסכם זה נחתם כאמור בין חברת אור חן וסוכם בו כי חברת אור חן תעמיד שירותי ניהול בדרך של הסכם למתן שירותים על ידי קבלן עצמאי. נקבע כי ישולמו דמי ניהול ובין הצדדים לא יחולו ולא יתקיימו יחסי עובד ומעביד. כמו כן, היפנה הנאמן לעובדה כי הוצאו חשבוניות בגין מתן השירותים. כפי שהובהר לעיל, נקבע באופן חד משמעי בפסיקה כי הדרך שבה מתארים הצדדים בהסכם את היחסים ביניהם, אין בה כדי לקבוע את מהות היחסים - האם המדובר בקבלן עצמאי או ביחסי עובד ומעביד. לצורך זאת, עלי לבחון במקרה הנוכחי, האם התקיים מבחן ההשתלבות - הן בפן החיובי שלו והן בפן השלילי שלו. בפן החיובי יש לבחון האם משלי השתלב בפעילות הרגילה של נותן העבודה והאם הוא היווה חלק מהמערך הארגוני של החברה. נראה כי משלי עונה למבחני הפן החיובי. משלי לא נחקר על האמור בתצהירו. בתצהיר נאמר כי משלי עבד בחברה במשרדיה וקיבל חדר לשם מילוי תפקידו כמנכ"ל. המערער עבד בין השעות 08:00 ל- 19:00 באופן קבוע וקיבל גם שירותי מזכירות מאת החברה ושירותי כח אדם. המערער קיבל מהחברה רכב צמוד אשר גולם באופן מלא על ידי החברה. המערער קיבל שירותי הסעדה יומיים בחדר האוכל. המערער קיים ישיבות צוות שבועיות מידי יום ראשון, כאשר בישיבות אלה השתתפו כל עובדי החברה. המערער היה ממונה על תשעה עובדים ואף הנהיג פורום טכנולוגי בהשתתפות אנשי הטכנולוגיה של החברה. לדברי המערער, הוא השתתף באירועים לכבוד ערבי חג ואף חגג ימי הולדת עם שאר עובדי החברה. המערער היה כפוף לשני יו"ר, בהתאם לבעלי השליטה של החברה,כפי שעולה באופן מפורש מהוראת סעיף 2.2 להסכם. בהסכם אף נאמר כי משלי מתחייב לספק באופן אישי בלבד את השירותים לחברה ולהקדיש לתפקידו את מלוא הידע והכישורים, במסגרת של משרה מלאה במשרדי החברה. החברה אף הנפיקה עבורו כרטיסי ביקור בהם תואר כמנכ"ל החברה. משלי היה זכאי לימי חופשה חודשיים בתשלום ויציאתו לחופשה היתה כפופה לאישורו של יו"ר הדירקטוריון. נראה אם כן כי מתיאור האמור לעיל, יש לראות במשלי כמי שהשתלב באופן אינטגראלי בפעילות הרגילה של החברה והקדיש לכך את מלוא זמנו. באשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות, הרי שאין מחלוקת כי בזמן עבודתו עבור החברה לא ניהל משלי כל עסק עצמאי אחר ולא עסק בדבר אחר מלבד ניהול החברה. לאור האמור לעיל, יש לראות בהעסקתו של משלי על ידי החברה כהעסקה המקיימת את מבחן קיומם של יחסי עובד ומעביד. הנאמן אף היפנה לטענתו של משלי, כי הובטח לו כי אם מצבה הכלכלי של החברה ישתפר והחברה תעלה על דרך המלא תנתן לו אפשרות לעבוד כמנכ"ל שכיר. אין לראות באמירה זו כמצביעה דווקא על מסקנה כי הוא הועסק בפועל כנותן שירותים חיצוני, אלא שתנתן לו בעתיד הזכות לבחור בין המשך כהונה כמנכ"ל שכיר לבין מתן שירותים באופן עצמאי. בכל מקרה, המבחן לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד היא בחינת מהות היחסים על פי מבחן ההשתלבות, וממבחן זה עולה באופן ברור כי יש לראות במשלי כעובד של החברה. התוצאה היא כי דין הערעור להתקבל. הנאמן יישא בהוצאות המערער בסך 10,000 ₪ פלוס מע"מ, שישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל. תביעת חובדין קדימהחובנושה