קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אכיפת התקשרות עסקית: 1. בפניי תובענה, שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה, בה מתבקש בית המשפט על ידי המבקשים, "לאכוף על המשיבים להשלים בתום לב את ההתקשרות שבין הצדדים, לאחר שהגיעו ביניהם בתום כשנה של מגעים לכדי הסכמות בדבר תנאי העסקה, ולאחר שהתקבל אישור הנהלת הבנק לזיכרון הדברים וכל שחסר הייתה החתימה הפורמאלית...". העובדות: 2. חברת פינת החמד חברה לבניין בע"מ, משיבה מס' 6 לבקשה זו, יזמה פרוייקט בניה באזור עין-חמד, בואכה ירושלים. לצורך כך קיבלה החברה הלוואה מבנק הפועלים בע"מ (להלן: "הבנק"), אשר נתן ליווי פיננסי לפרוייקט. כנגד ההלוואה שועבדו לטובת הבנק המקרקעין מושא הפרוייקט (להלן: "המקרקעין"). בנוסף, שועבדו לטובת הבנק שתי דירות השייכות לבני משפחתו של אחד מבעלי השליטה בחברה, מר רפי טל (להלן: "מר טל"). הדירה האחת היא דירת אמו של מר טל, גב' מרגלית טוויל, והשנייה היא דירת אשתו, גב' טובה יפה טל. שתי הדירות נמצאות ברחוב בבלי בתל אביב. 3. פרוייקט הבניה לא עלה יפה, וחברת פינת החמד נכנסה להליכי פירוק בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (תיק פש"ר 2006/07) . לטענת הבנק, יתרת החוב של החברה ומר טל כלפי הבנק עומדת על סכום של כ-40 מיליון ₪. בחודש נובמבר 2007 מונה בא כוחו של הבנק, עו"ד גדעון פרום, ככונס נכסים על המקרקעין. עו"ד פרום ביקש למכור את המקרקעין ובאמצעות הכספים שיתקבלו מהמכירה לכסות חלק מחובות החברה ומר טל. כחודש לאחר שמונה פירסם כונס הנכסים מכרז ראשון למכירת המקרקעין, ואולם ההצעות שהתקבלו היו רחוקות משווי המקרקעין כפי שהוערכו על ידי שמאי שמינה הבנק. גם פעולות נוספות בהן נקט כונס הנכסים במשך תקופה ממושכת לא הועילו, והתוצאה הייתה שלא עלה בידו של כונס הנכסים למכור את המקרקעין. 4. בינתיים, נקט הבנק בהליכי מימוש נגד דירותיהן של אמו ואשתו של מר טל, וכבר נקבע מועד לפינוי הדירות. מר טל, אשר חשש לגורל הדירות, בא בדברים עם הבנק והגיע עימו להסכמה עקרונית ולפיה, הוא יביא לבנק צד שלישי אשר יהיה מוכן לשלם לבנק סכום של 9,900,000 ₪, וזאת עבור רכישת המקרקעין בעין-חמד מצד אחד, והפטרת מר טל מכל החובות שהבנק טוען לקיומן, מצד שני. ואכן, בחודש יוני 2009, או במועד סמוך לכך, פגש מר טל את עו"ד אופיר יהלום, העוסק, בין היתר, בייזמות מקרקעין, ועניין אותו ברכישת המקרקעין מושא הפרוייקט. עו"ד יהלום הביע עניין ברכישת המקרקעין, ובעקבות כך בא מר טל בדברים עם גב' אירית בכר-מוריה, אשר באותה תקופה עבדה באגף אשראים מיוחדים בבנק הפועלים, ובין השניים התגבשה הסכמה לגבי עריכת "עסקה משולשת" במתווה עליו סוכם, לאמור: עו"ד יהלום ישלם לבנק סכום של 9,900,000 ₪, ובתמורה לכך הוא ירכוש את המקרקעין מושא הפרוייקט, והבנק יפטור את מר טל מחובותיו כלפיו, ויפסיק את הליכי מימוש הדירות ברחוב בבלי. 5. בין עו"ד יהלום לבין כונס הנכסים, עו"ד פרום, התנהל משא ומתן לגבי הסדר כולל במתווה האמור. אלא שהמשא ומתן לא עלה יפה, ובסוף חודש אוגוסט 2009, פנה כל אחד מהצדדים לדרכו (ראו מכתבו מיום 27.8.09 של עו"ד יהלום). 6. במחצית חודש דצמבר 2009, היינו כשלושה וחצי חודשים לאחר מכן, התחדש המשא ומתן בין הצדדים. מתווה העסקה עליו נסוב המשא ומתן היה זהה לזה עליו דובר מספר חודשים קודם לכן היינו, "עסקה משולשת" אשר לה שלושה צדדים: הבנק; עו"ד אופיר יהלום (או חברה בשליטתו); ומר טל (ביחד עם אשתו ואמו); אין חולק על כך, שההצעה הכספית שעמדה על הפרק בשלב זה הייתה, מבחינת הבנק, פחות טובה מההצעה שעמדה על הפרק שלושה וחצי חודשים קודם לכן (סעיף 60(א) לסיכומי המבקשים; סעיף 39 לסיכומי משיבים 3-5; סעיף 91 לסיכומי משיבים 1-2). ביום 20.12.09, בהתאם לדרישות הבנק, הפקיד עו"ד יהלום בחשבון נאמנות, "דמי רצינות" בסכום של 400,000 ₪. 7. המשא ומתן שהתקיים בין הצדדים היה משא ומתן ישיר. עו"ד יהלום הבהיר לבנק ולכונס הנכסים, כי הוא אינו מעוניין להשתתף בהליך של מכרז או התמחרות. תנאי זה היה מקובל על הבנק ועל כונס הנכסים, אשר הנסיונות הממושכים שלהם למכור את המקרקעין מושא הפרוייקט באמצעות מכרז, לא הניבו את התוצאות להן קיוו. 8. ביום 8.2.10, היינו למעלה מחודש וחצי לאחר חידוש המשא ומתן, התקיימה במשרדי הנהלת הבנק פגישה רבת משתתפים, בה נטלו חלק נציגי הבנק הנוגעים בדבר, יועציהם המשפטיים ועורכי דינם (בסך הכל 10 אנשים), וכן מר טל ועו"ד יהלום. מהראיות שהובאו בפניי עולה, שבין הבנק, מצד אחד, לבין עו"ד יהלום ורפי טל, מצד שני, הייתה קיימת הסכמה מלאה לגבי הסכום הכולל אותו יצטרך עו"ד יהלום לשלם לבנק, כנגד רכישת המקרקעין מושא הפרוייקט וכנגד פדיון שתי הדירות ברחוב בבלי. בין נציגי הבנק השונים התקיים דיון בשאלה, איזה חלק מתוך הסכום הכולל אותו ישלם עו"ד יהלום ייזקף על חשבון רכישת המקרקעין מושא הפרוייקט, ואיזה חלק ייזקף על חשבון פדיון שתי הדירות. בסופו של דבר הוסכם על דעת הכול, שמתוך הסכום הכולל אותו ישלם עו"ד יהלום לבנק, ייזקף סכום של 7,600,000 ₪ בתוספת מע"מ על חשבון רכישת המקרקעין בעין-חמד, וסכום של 1,550,000 ₪ (ללא מע"מ) ייזקף על חשבון פדיון הדירות ברחוב בבלי. בסך הכל היה על עו"ד יהלום לשלם לבנק, סכום של 10,366,000 ₪. 9. לטענת עו"ד יהלום ומר טל, באותה פגישה סוכמו כל פרטי העסקה, ובין הצדדים הושגה הסכמה מלאה לגבי כל פרטי ההתקשרות. הבנק חולק על כך ואולם גם לגישתו, אותה פגישה לא הותירה אחריה, בצורה מכוונת ומודעת, עניין כלשהו "פתוח", שעוד יש להידרש לו ולדון בו. 10. בהתאם להסכמה אליה הגיעו הצדדים, ניסח עו"ד פרום טיוטות של הסכמים עליהם יחתמו הצדדים. בתחילה, הוא העביר את טיוטות ההסכמים לגורמים הרלבנטיים בבנק, ואלה העירו הערותיהם. בסופו של הדיון הפנימי שקיים הבנק, התגבשו נוסחי ההסכמים עליהם יהיה הבנק מוכן לחתום. 11. ביום 31.3.10 העביר עו"ד פרום לעו"ד יהלום דואר אלקטרוני, אליו צירף חלק מנוסחי ההסכמים המוצעים על ידי הבנק (נספח 7 לכתב התשובה). ביום 15.4.10 שלח עו"ד פרום לעו"ד יהלום את נוסח ההסכם הנותר (נ/2). עו"ד פרום ביקש מעו"ד יהלום להעביר את נוסחי ההסכמים למר טל. עו"ד יהלום אכן עשה זאת, וביום 25.4.10 הוא העביר לעו"ד פרום את הערותיו של מר טל לטיוטות ההסכמים אותם ניסח הבנק (נ/3). 12. אין חולק על כך, שלעו"ד יהלום לא היו כל הערות ביחס לנוסחי ההסכמים אותם שלח אליו עו"ד פרום. ככל שמדובר בעו"ד יהלום ובחלק שלו באותה "עסקה משולשת", היה עו"ד יהלום מוכן לחתום על המסמכים, כפי שנוסחו ונשלחו אליו על ידי הבנק, ככתבם וכלשונם. ביום 27.4.10, היינו יומיים לאחר שעו"ד יהלום שלח לעו"ד פרום את הערותיו של מר טל, שלח עו"ד פרום לעו"ד יהלום, לבקשת האחרון, מכתב המאשר את פרטי הדברים שסוכמו. המכתב היה מופנה לחברת אקווה בלה בע"מ, שהינה המבקשת בבקשה זו, אותה הקים עו"ד יהלום באותם ימים, לאחר שגייס קבוצה של משקיעים שהביעו עניין במיזם שהגה. 13. מר טל, אשר "העסקה המשולשת" הייתה פרי יוזמתו, הסכים לעיקרי הדברים שנכללו בטיוטות ההסכמים אותם ניסח הבנק. למר טל היה, ועדיין יש, אינטרס ברור בעסקה זו, שכן החשש לאבד את שתי הדירות ברחוב בבלי, רובץ עליו במלוא הכובד. במהלך עדותו סיפר מר טל, כיצד בסמוך לאחר תום הפגישה שהתקיימה ביום 8.2.10, הוא התקשר לאימו ולאשתו כדי לבשר להן, שהגזירה סרה מעל דירותיהן. עם זאת, לאחר שמר טל עיין בטיוטות ההסכמים שנשלחו אליו והתייעץ עם בא כוחו, הוא העלה הסתייגויות מסויימות ביחס לטיוטות ההסכמים שנערכו על ידי עו"ד פרום. מדובר בהסתייגויות הנוגעות, בעיקר, "לסעיף ההתעשרות" אותו ביקש הבנק לכלול במערכת ההסכמית. במה דברים אמורים? הואיל והשקפת הבנק היא, שבהסדר שעמד על הפרק לא היה כדי לפרוע אלא מקצת חובו של מר טל אליו, ביקש הבנק לכלול בהסכם שייחתם עם מר טל, סעיף שיקבע, שאם בעתיד מצבו הכלכלי של מר טל ישתפר, יהיה עליו לשלם לבנק תשלומים נוספים לאלה אותם יקבל הבנק מעו"ד יהלום במסגרת ה"עסקה המשולשת". בנוסף, הבנק דרש כי מר טל יתן הסכמתו לכך, שיינתן נגדו פסק דין על סך של 5,220,000 ₪, מכוח ערבותו לחובות החברה, וכי פסק דין זה יהיה ניתן לביצוע, אם בעתיד מצבו הכלכלי של מר טל ישתפר. 14. מוסכם על הצדדים, שעניין "סעיף ההתעשרות" לא עלה בפגישה שהתקיימה ביום 8.2.10. נושא זה עלה לראשונה בנוסח ההסכם שעו"ד פרום ניסח והעביר לעו"ד יהלום ולמר טל. מר טל הסביר בעדותו, כי לא הייתה לו התנגדות עקרונית להכללתו של סעיף כזה בהסכם, הואיל והאפשרות כי "יתעשר", אינה ריאלית בעיניו, ולכן בקיומו של סעיף כזה אין כדי להעלות או להוריד. לדברי מר טל, ההסתייגות שלו ביחס לסעיף זה נבעה מהחשש שמא קיומו ירתיע אנשים מלהתקשר עימו בעסקים, ולכן הוא ביקש שלא לכלול סעיף כזה בהסכם. עם זאת, כך לדברי מר טל, אילו הבנק היה עומד על דרישתו, הוא היה מסיר את הסתייגותו, וחותם על ההסכם, כפי שנשלח אליו. כאן המקום לציין, כי למר טל טענות נגד הבנק בכל הנוגע לכשלון הפרוייקט בעין-חמד. ואולם עניין זה חורג מגדר דיוננו בתובענה זו. 15. לדברי מר טל, בשיחות שהיו לו עם עו"ד פרום ועם גב' בכר, הביעו השניים נכונות עקרונית להסיר סעיף זה. השניים מכחישים את דבריו. כך או כך, לדברי מר טל ולדברי עו"ד יהלום, ביום 13.5.10, בנוכחות עו"ד יהלום, התקשר מר טל לגב' בכר וזו אמרה לו, כי העסקה תושלם מיד לאחר חג השבועות. גב' בכר אינה מכחישה את קיומה של השיחה אך היא מכחישה את התוכן הנטען על ידי השניים ביחס אליה. לדבריה, כל שאמרה למר טל הוא, שלאחר חג השבועות היא תתפנה לטפל בתיק. 16. חג השבועות באותה שנה חל ביום רביעי, ה-19.5.10, היינו 6 ימים לאחר השיחה הטלפונית שהתקיימה בין מר טל לבין גב' בכר. ביום ראשון ה-23.5.10, היינו 4 ימים לאחר חג השבועות, שלח עו"ד פרום לעו"ד יהלום דואר אלקטרוני בו הודיע לו, כי "הגיעה אלינו עוד הצעת רכישה (ואולי תהיה עוד אחת) ועל כן, לא ניתן להתקדם במסלול ההסדר הכולל בשלב זה ועלינו לקיים התמחרות.... ככל ויהיה צורך ורפי יבקש, הבנק יהיה מוכן לדון עם רפי באופן נפרד בנוגע להתחייבויותיו הישירות והעקיפות...." הצעת הרכישה בה מדובר הינה הצעתה של חברת י.ש.י. כדורי ייזמות והשקעות בע"מ, שהינה משיבה מס' 7 לבקשה זו (להלן: "כדורי"). 17. אין צריך לומר, כי דעתם של עו"ד יהלום ומר טל לא הייתה נוחה, בלשון המעטה, מההודעה אותה קיבלו במפתיע מעו"ד פרום. בסמוך לאחר קבלת ההודעה, שלח עו"ד יהלום מכתב לעו"ד פרום אותו פתח במילים: "קיבלתי בהפתעה גמורה, את פנייתך בדואר האלקטרוני ומכתבך שבנדון שניהם מהיום. נדהמתי לנוכח הפנייה שהיא חורגת מכל כללי ניהול מו"מ תקין...". ובהמשך הוא כתב: "אנו מילאנו את כל חלקנו והדרישות שהצבתם ונערכנו על מנת לעמוד בהן במועדן ובמלואן כולל הקדמת התשלום, עלפי בקשתך, ומעולם לא קיבלנו לא בעל פה ולא בכתב טענה כלשהי בעניין זה. משציפינו לקבל את הנוסח לחתימה הנכם נוקטים באופן חד צדדי בהליכים שמשמעותם ביטול ההסכמות" (נספח יז' לבקשה). 18. עו"ד יהלום דיווח למר טל על ההתפתחויות, וזה הזדרז וחתם על ההסכמים שנשלחו על ידי הבנק, ככתבם וכלשונם, היינו גם על אותו "סעיף התעשרות" (סעיף 119 לסיכומי המבקשים). דא עקא, שהבנק זנח את מתווה ה"עסקה המשולשת", וביקש לקיים הליך של התמחרות. 19. ביום 30.5.10 התייצבו עו"ד יהלום ורפי טל במשרדו של עו"ד פרום, ותחת מחאה נטלו חלק בהליך ההתמחרות שנערך על ידי עו"ד פרום. בסופו של הליך ההתמחרות הציע עו"ד יהלום לרכוש את המקרקעין בסכום של 10,100,000 ₪ בתוספת מע"מ, ואילו חברת כדורי הציעה לרכוש את המקרקעין בסכום של 10,200,000 ₪. כיוון שהצעתה של חברת כדורי הייתה גבוהה יותר, היא הוכרזה כזוכה, ונחתם עימה חוזה. יומיים לאחר מכן התקבלה אצל כונס הנכסים הצעה של מציעה נוספת, הגבוהה מההצעה שהציעה חברת כדורי. בנסיבות אלה, ערך כונס הנכסים התמחרות חוזרת ביום 3.6.10, אליה הוזמנו, ולא התייצבו, עו"ד יהלום ומר טל. ההתמחרות התקיימה, אפוא, רק בין כדורי לבין המציעה החדשה, וגם הפעם זכתה כדורי, אשר הציעה לרכוש את המקרקעין מושא הפרוייקט, תמורת סכום של 15,200,000 ₪ בתוספת מע"מ. 20. בעקבות זכייתה של כדורי בהתמחרות, נכרת עמה חוזה מכר. ביום 9.6.10 פנה כונס הנכסים, עו"ד פרום, לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בבקשה לאשר את מכר המקרקעין לכדורי. במסגרת ההליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי, ביקשו עו"ד יהלום ומר טל כי בית המשפט של הכינוס לא יאשר את המכר לכדורי. בהחלטתו מיום 1.8.10 קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת דניה קרת), כי "לאור ריבוי הצדדים ולמקרא טענות הצדדים הטעונות בירור עובדתי החורג מגידרה של בקשה למתן הוראות, יש לברר את התביעה לאכיפת הסכם בפני ערכאה מוסמכת". בעקבות כך הגישו המבקשים את התובענה המונחת בפניי. 21. להשלמת התמונה יצויין, כי אף שכדורי הינה צד להליך זה, היא בחרה שלא להעלות גרסה משל עצמה, אלא הסתפקה בכך שבא כוחה נטל חלק בהליך, וחקר חקירות נגדיות את העדים שהעידו מטעם הצדדים. במהלך הבאת הראיות הוברר, שכדורי החלה לגלות עניין ברכישת הנכס בחודש אפריל 2000. ביום 22.4.10 שלח אליה עו"ד פרום טופס הצעה. ביום 2.5.10 היא הפקידה ערבות בנקאית, וביום 12.5.10 היא הגישה לכונס הנכסים את הצעתה. כאמור, עו"ד פרום הודיע לעו"ד יהלום ולמר טל על קיומו של גורם נוסף המתעניין ברכישת המקרקעין, רק ביום 23.5.10, היינו כחודש לאחר ששלח לחברת כדורי טופס הצעה. המחלוקת: 22. שני צדדים למתרס. מן הצד האחד ניצבים המבקשים ומשפחת טל. הם מבקשים שבית המשפט יקבע, שבינם לבין הבנק השתכלל הסכם מחייב לכל דבר ועניין. לחלופין הם עותרים לכך, ש"בית המשפט ישלים את ההתקשרות כפי שהתבקש" (סעיף 127 לסיכומי המבקשים). מן הצד השני של המתרס ניצבים הבנק, כונס הנכסים וחברת כדורי. הם מבקשים שבית המשפט יקבע, כי המשא ומתן שהתנהל עם עו"ד יהלום ומר טל, לא הבשיל לכדי הסכם משפטי מחייב. דיון והכרעה: 23. בפתח הדברים יש לומר, כי הדיון בפסק דין זה יתקייים במישור דיני החוזים, ובמישור זה בלבד. השאלות היחידות בהן אכריע הן שאלות חוזיות. העובדה שברקע הדברים הליכי כינוס נכסים, אינה רלבנטית להליך שפניי. שיקולים הנשקלים בדרך כלל בהליכי כינוס, לא הובאו על ידי בחשבון. 24. עניין נוסף שיש לומר בפתח הדברים הוא, שאין בידי לקבל את הטיעונים המקדמיים שהעלו הבנק וכונס הנכסים בפרק ג' לסיכומים שהגישו, בגדרו טענו, שיש לדחות את התובענה בשל כל אחד מהטיעונים הבאים: "המבקשים אינם בעלי הדין הנכונים"; "השתק"; "שיהוי"; "חוסר ניקיון כפיים וחוסר תום לב בהגשת המרצת הפתיחה"; הואיל והחלטתי לדחות את התובענה לגופו של עניין, מהטעמים עליהם אעמוד להלן, לא אאריך בהנמקה בעניין הטיעונים המקדמיים. אסתפק בכך שאומר, כי אינני סבור שהעובדה כי המבקשים ומר טל השתתפו, תחת מחאה, בהליך ההתמחרות שהתקיים ביום 30.5.10, מונעת מהם מלהעלות טענותיהם במסגרת הליך זה. גם אינני סבור שהמבקשים השתהו בהגשת התובענה, וכי העובדה שלא צרפו לתובענה את כל המסמכים הרלבנטיים, מצדיקה את סילוקה על הסף. ומכאן, לגופם של הדברים. 25. מסכת העובדות שנגולה בפרשה זו, מעוררת, לכאורה, שלוש שאלות משפטיות: השאלה האחת היא, האם המשא ומתן שהתקיים בין הצדדים הבשיל לכדי חוזה. במילים אחרות, האם ניתן לקבוע, כי שלב המשא ומתן שהתקיים בין הצדדים תם, ובין הצדדים נכרת חוזה? במידה ותינתן תשובה חיובית לשאלה זו - כי אז דין התובענה להתקבל. מאידך, במידה ותינתן תשובה שלילית לשאלה זו, עולה שאלה שניה. השאלה השניה היא, האם יש לקבל את טענת המבקשים ומשפחת טל כי הבנק וכונס הנכסים ניהלו עימם משא ומתן בחוסר תום לב? במידה ותתקבל טענת המבקשים ומשפחת טל וייקבע כי הבנק וכונס הנכסים ניהלו עימם משא ומתן בחוסר תום לב, עולה שאלה שלישית. השאלה השלישית היא, מהי התרופה לה זכאים המבקשים ומשפחת טל כתוצאה מכך שהבנק ניהל עימם משא ומתן בחוסר תום לב: האם יש לפסוק להם פיצויים "שליליים"; האם מקרה זה נמנה על המקרים בהם יש מקום לפסוק פיצויים "חיוביים"; האם ניתן, מבחינה משפטית, להעניק למבקשים ולמשפחת טל סעד של אכיפה, ואם כן - האם ראוי הדבר; האם יש להעניק להם סעד אחר? 26. אמרתי כי אלו הן שלוש השאלות שמסכת העובדות שנגולה בפרשה זו מעוררת, ואולם הלכה למעשה, מהלך הדיון בתיק זה לא התקיים בהתאם לסדר השאלות אותו ציינתי. זאת, כך נראה, משום שהתובענה בתיק זה הוגשה על דרך המרצת פתיחה ולא בדרך של תביעה "רגילה". אחת התוצאות של עובדה זו הייתה, שכלל לא התקיים דיון בשאלת הפיצויים, ולו כטענה חלופית המועלית מטעם המבקשים. למשמעות עובדה זו אתייחס בהמשך. 27. כאמור, השאלה הראשונה שפרשה זו מעוררת היא, האם המשא ומתן שהתקיים בין הצדדים הבשיל לכדי חוזה? לכאורה, די לעיין בסעד המתבקש בתובענה זו כדי להשיב על שאלה זו בשלילה. שהרי, כפי שציינתי בראשית הדברים, הסעד לו עותרים המבקשים הוא, שבית המשפט יאכוף "....על המשיבים להשלים בתום לב את ההתקשרות שבין הצדדים, לאחר שהגיעו ביניהם בתום כשנה של מגעים לכדי הסכמות בדבר תנאי העסקה, ולאחר שהתקבל אישור הנהלת הבנק לזיכרון הדברים וכל שחסר הייתה החתימה הפורמאלית...". נראה, לכאורה, שמדברי המבקשים עצמם עולה, שהם סבורים כי המשא ומתן שהתקיים בין הצדדים עדיין לא הבשיל לכדי הסכם מוגמר, שהרי בתובענה אותה הגישו הם עותרים לכך, שבית המשפט יחייב את המשיבים להשלים את הטעון השלמה. אם היה הסכם מוגמר, לא היה מקום לבקש שבית המשפט יאכוף על המשיבים להשלים את ההתקשרות בין הצדדים. השלם אינו טעון השלמה. ואולם כיוון שבמהלך הדיון, כמו גם בסיכומים, נטען על ידי המבקשים ועל ידי משפחת טל כי המשא ומתן הושלם, ובין הצדדים נכרת חוזה, אפנה לדון בטענה זו. 28. המבקשים ומשפחת טל טוענים, שכל פרטי העסקה כבר סוכמו, וכל שנדרש היה, הוא לחתום חתימה פורמאלית על טיוטות ההסכמים שנשלחו על ידי הבנק וכונס הנכסים. האחרונים חולקים על טענה זו. הבנק וכונס הנכסים טוענים, כי "אין מחלוקת שאפילו ברמת הפרטים, בטיוטות הנ"ל חסרים פרטים מהותיים כגון צדדים נוספים לאותן טיוטות, סכומי חוב וכיוצ"ב וכן כלל לא מולאה ולא הוגשה "הצהרת העושר" שהיה על רפי למלא ולחתום..." (סעיף 51 לסיכומים - ההדגשה במקור - א.ר.). בנוסף טוענים הבנק וכונס הנכסים, כי עדיין לא התקבל אישור של הגורמים המוסמכים בבנק, וטרם הוכנו הודעות מוסכמות לבתי המשפט השונים, בהם מתנהלים הליכים שונים הנוגעים, בעיקר, לסכסוך הקיים בין הבנק לבין משפחת טל. 29. מהטעמים אותם אפרט להלן הגעתי לכלל מסקנה, כי שלושת הצדדים ל"עסקה המשולשת" היו קרובים מאד להיקשר בקשר חוזי מחייב, ואולם המשא ומתן שהתקיים ביניהם עדיין לא הבשיל, וחוזה משפטי מחייב עדיין לא נכרת. הצדדים היו קרובים לכך, ואולם הם עדיין לא הגיעו לכך. הם היו קרובים מרחק נגיעה, ואולם הם גם היו רחוקים מרחק נגיעה. כפי שציינתי, במהלך הפגישה שהתקיימה ביום 8.2.10 הצדדים הגיעו להסכמות עקרוניות. הושגו ביניהם הסכמות לגבי העניינים המהותיים והחשובים שעמדו בלב העניין. לא נשארה, בצורה מכוונת ומודעת, שום שאלה "פתוחה". ואולם היה ברור לכולם, שיש להעלות הסכמות אלה על הכתב, ולחתום על חוזה, כדת וכדין. ואכן, עו"ד פרום ניסח טיוטות של מערכת ההסכמים הטעונים חתימה, אותה העביר לגורמים השונים בבנק. אלה העירו הערותיהם ועו"ד פרום גיבש נוסח ששיקף את עמדת הבנק. טיוטות ההסכמים שגיבש עו"ד פרום הועברו לעו"ד יהלום ולמר טל. לראשון לא היו הערות. ואולם לשני היו. 30. בין הצדדים קיימת מחלוקת לגבי השאלה, האם ההסתייגויות שהעלה מר טל, ואשר במרכזן "סעיף ההתעשרות", היו הסתייגויות בעניינים מהותיים או שוליים. לטענת הבנק וכונס הנכסים, מדובר בעניינים מהותיים. המבקשים ומר טל טוענים מאידך, כי מדובר בעניינים שוליים. מר טל מסר בעדותו, כי בשיחות שהיו לו עם כונס הנכסים ועם נציגת הבנק, הסכימו השניים לקבל את הסתייגויותיו ולוותר על הכללתו של "סעיף ההתעשרות". ב"כ הבנק וכונס הנכסים חולקים על טענה זו. בין כך ובין כך, המסקנה הברורה העולה מהראיות שהובאו בפניי היא, שקרוב מאד לוודאי, שאלמלא חברת כדורי הייתה עולה על במת האירועים כמעט ברגע האחרון, הצדדים היו מצליחים לגשר על המחלוקת שהייתה ביניהם בכל הנוגע להסתייגויות שהעלה מר טל, וכי עניין זה לא היה עומד למכשול בדרך לכריתת חוזה. גם קרוב מאד לוודאי, שהנהלת הבנק הייתה מאשרת את העסקה, ככל שהיה צורך באישור כזה. 31. יש לזכור, כי המשא ומתן בין הצדדים התקיים לאחר שלא עלה בידי כונס הנכסים למכור את המקרקעין בעין-חמד במשך תקופה ממושכת, למרות מאמציו הרבים. על רקע עובדה זו, הועלה המתווה של עריכת "עסקה משולשת". הבנק הסכים למתווה זה. בשלב הראשון התנהל משא ומתן עם עו"ד יהלום, ואולם משא ומתן זה הסתיים בלא כלום. שלושה וחצי חודשים לאחר מכן המשא ומתן התחדש, כאשר הפעם היה הבנק מוכן לקבל סכום נמוך מזה אותו דרש בשלב הראשון. עובדה זו מצביעה על כך, שהבנק היה ער לכך שכוח המיקוח שלו מוגבל. במהלך המשא ומתן שהתקיים בין הצדדים, הבנק וכונס הנכסים השקיעו משאבים לקידום העסקה. בין הצדדים התקיימה פגישה בהנהלת הבנק, בה נכחו נציגים רבים וחשובים מטעם הבנק. באותה פגישה סוכמו פרטי העסקה, ולאחר מכן עמל הבנק על ניסוח ההסכמים עליהם יש לחתום. הרושם הברור העולה הוא, כי הדרך לחתימת ההסכם הייתה פתוחה, וגם אם היו צצות לפתע מחלוקות בעניינים כאלה או אחרים, היה עולה בידי הצדדים להתגבר עליהן. 32. כאמור, יש יסוד רב מאד להניח, שהצדדים היו מצליחים לגשר על המחלוקת שהתגלתה בעניין ההסתייגויות אותן העלה מר טל. ואולם, עצם קיום ההסתייגויות מלמד על כך, שהצדדים היו מצויים עדיין בשלב המשא ומתן. אכן, היה מדובר בשלב מתקדם, ואפילו מתקדם מאד של משא ומתן זה. ואולם הצדדים עדיין היו מצויים בשלב המשא ומתן. אין מדובר, אפוא, במקרה בו כל פרטי ההסכם כבר סוכמו, הועלו על הכתב ואושרו, וכל שנותר הוא לחתום חתימה פורמאלית על חוזה, כפי שהיה, למשל, בת.א. (שלום ירושלים) 4394/96 יאיר סנפירי נ' משרדי נוף העיר בע"מ (1998). 33. אוסיף ואומר, שגם אם מר טל היה מודיע לבנק ולכונס הנכסים שהוא מוכן לחתום על ההסכמים שנוסחו על ידי עו"ד פרום ככתבם וכלשונם, וגם אם הייתי מקבל את הטענה, שכל מה שנותר לעשות הוא לחתום, חתימה פורמאלית, על מערכת ההסכמים שהוכנו, עדיין לא היה מקום לקבוע, כי בין הצדדים נכרת חוזה. הטעם לכך נעוץ בהלכה הקובעת חזקה ולפיה, מקום שבין צדדים למשא ומתן קיימת הסכמה כי החוזה ביניהם ייערך בכתב, הרי שכל עוד החוזה לא נערך ונחתם - לא נכרת חוזה. עמד על כך כב' א. מצא בע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת ואח' פ"ד מד(1), 57 באומרו: "הסכמת הצדדים להיפגש לצורך חתימה על חוזה מעמידה אותם בחזקתם, כי לא התכוונו להתקשר התקשרות חוזית מחייבת, אלא לאחר החתימה על החוזה" (שם בעמ' 66). דברים דומים אמרה כב' השופטת מ. בן-פורת בע"א 579/83 זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו בע"מ ואח' פ"ד מב(2), 278, ואביא חלק מהם: "ברם, כפי שציינתי, מתייחסת אני בשלב זה למשא ומתן לקראת חוזה כתוב וחתום, שהוא לאו דווקא בנושא מקרקעין ואף לא חוזה שמקובל ונהוג לכרות כמותו דווקא בכתב. דייני אם הצדדים רצו שההתקשרות תהיה בחוזה כתוב וחתום. כאמור לעיל, די בכך כדי שהמשא ומתן בעל-פה, אפילו הוא נגמר בשלב מסוים בהסכמה בכל הפרטים הרלוואנטיים, לא יבשיל קשר מחייב, וממילא יאפשר לכל צד לחזור בו מן ההסכמה בעל-פה (שלפי הנחתי הושגה), כל עוד לא חתם על חוזה. לפי ניסיוני השיפוטי, לא אחת קורה, שהצדדים מגיעים לעמק השווה בדיבור פה, לוחצים ידיים ומשיקים כוסות משקה כדי לציין את דבר ההסכמה, ואף-על-פי-כן מתחרט אחד הצדדים לאחר מכן, לפני שנקרא לחתום על חוזה המגבש את מה שהוסכם. לפיכך, אילו קרה כך בענייננו - היינו הצדדים היו מסכימים בכל העניינים לרבות מועדי התשלום, במהלכו של המשא ומתן בעל-פה - עדיין מותר היה למוכר לחזור בו מהסכמתו, כגון על-ידי דרשה שכל המחיר ישולם לו לאלתר או במועדים שונים מאלה שהסכים להם קודם לכן." 34. כאמור, מדובר בחזקה הניתנת לסתירה. האם ניתן לומר כי במקרה שבפנינו החזקה נסתרה. האם ניתן לקבוע, כי הצדדים ראו עצמם קשורים האחד לשני בקשר חוזי, למרות שטרם חתמו על מערכת ההסכמים שהיו צריכים לחתום עליה? אני סבור שלא. מדובר במשא ומתן שהתנהל במהלך תקופה לא מבוטלת. די אם אציין את העובדה, שמהמועד בו נערכה הפגישה בהנהלת הבנק ועד למועד בו עו"ד פרום סיים לנסח את ההסכמים ושלח אותם לעו"ד יהלום, חלפו קרוב לחודשיים. הבה נניח, שבמהלך תקופה זו, או במהלך התקופה שלאחריה, היה פורץ משבר כלכלי, מדיני או בטחוני, באופן שהיה משנה את הכדאיות הכלכלית של היוזמה העסקית של עו"ד יהלום והמשקיעים אותם גייס. האם הם היו רואים עצמם קשורים בקשר חוזי עם הבנק וכונס הנכסים? אכן, יש ספק בדבר. 35. נראה, שעל מצב התודעה של הצדדים לעסקה, בשאלה מושא דיוננו, ניתן ללמוד מהתבטאויות בכתב, "בזמן אמת" כפי שאעמוד עליהן להלן, לפי הסדר הכרונולוגי: א. ביום 15.3.10 הגיש בא כוחו של מר טל בקשת דחיה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בתיק המתנהל באותו בית משפט, ואשר נוגע לפרשה שבפנינו (ה.פ. 1519/09 בפני כב' השופטת ענת ברון). הדבר היה חודש ושבוע לאחר הפגישה שהתקיימה בהנהלת הבנק. וכך, בין היתר, נאמר בבקשה (נספח ט(2) לבקשה): "2. בין לבין החלו בעלי הדין עצמם לקיים מגעים לפשרה מחוץ לכותלי בית המשפט הנכבד, מגעים אשר עשויים להביא לסיום המחלוקות בין הצדדים בדרך נאותה, ובכך לייתר את הצורך בדיון והכרעה בתיק שבכותרת, לרבות את קיום קדם המשפט הקבוע. 3. מאחר והמגעים לסיום המחלוקות טרם הסתיימו, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות על ביטול מועד קדם המשפט הקבוע ולאפשר לצדדים להשלים את המאמצים לגיבוש הפשרה. 4. הצדדים יבקשו לציין, כי יעדכנו את בית המשפט הנכבד בדבר הסכמות הצדדים בתוך 30 ימים". ב. ביום 31.3.10, למעלה מחודש וחצי לאחר המועד בו התקיימה הפגישה בהנהלת הבנק, שלח עו"ד פרום לעו"ד יהלום, באמצעות הדואר האלקטרוני, את עיקר המערכת ההסכמית. בהודעה ששיגר הוא כתב כך (נספח 7 לתשובת הבנק): "הנני מתכבד להעביר אליך את טיוטא 7 (אצלנו) ומבחינתך טיוטא ראשונה מיום 31.3.10 של הסדר כולל, נספח הצהרה של מר רפי טל, הסכם אופציה והסכם מכר. מובהר ומודגש, כי טיוטות אלה כפופות עדיין להערות הגורמים הרלבנטיים בבנק וכן לאישור סופי פורמאלי של הנהלת הבנק וכל עוד לא הושלם התהליך הנ"ל בבנק, אין כל תוקף למסמכים המצ"ב ואין לייחס כל הסכמה מצד הבנק והמסמכים מועברים לצורכי משא ומתן בלבד. בהמשך אעביר את ההסדר נספח ג' להסדר הכולל". ג. ביום 15.4.10, הגיש ב"כ הבנק בקשת דחיה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בתיק אחר המתנהל באותו בית משפט, אשר נוגע לפרשה שבפנינו (ת.א. 1663/08 בפני כב' השופט אליהו בכר). הבקשה הוגשה בהסכמת בא כוחו של מר טל. וכך נאמר, בין היתר, באותה בקשה (נספח ט(1) לבקשה): "2. הצדדים מתכבדים להודיע לבית המשפט הנכבד, לאור מורכבות הנושא עדיין מתנהל בין הצדדים משא ומתן בעניין השגת הסדר כולל לרבות התביעה דנן, הסדר שאם יושג, יביא להתייתרות המשך ההליכים בתיק. 3. בנסיבות אלה, ולאור החומר הרב המצוי בתיק, הסכימו הצדדים כי נכון יהיה להשהות את השלמת ההליכים המקדמיים עד לסיום המשא ומתן המתנהל ביניהם עד להשגת ההסדר. 4. אשר על כן, על מנת ליתן שהות לצדדים למצות את המשא ומתן להסדר כולל מתבקש בית המשפט הנכבד.... להאריך את המועד להגשת הודעה מטעם הצדדים בדבר הליך הגישור והשלמת ההליכים המקדמיים בין הצדדים ב-90 ימים נוספים וזאת עד ליום 15.7.10, כאשר עד לתום מועד זה, יעדכנו הצדדים את בית המשפט הנכבד בדבר ההסדר, או לחילופין, יודיעו על עמדתם בדבר הגישור ובמקביל ישלימו את ההליכים המקדמיים ביניהם". ד. באותו יום, היינו ביום 15.4.10, שלח עו"ד פרום לעו"ד יהלום דואר אלקטרוני, בו נכתב כך (נ/2): "אינני יודע מי מטפל מטעם מר רפי טל בהסדר הכולל ועל כן הנני מעביר דרכך את נספח ג' להסדר הכולל. טרם קיבלתי התייחסות מסודרת לכלל המסמכים שהועברו אליכם ביום 31.3.10, אך הושארו לי הודעות טלפוניות כי הנך מעוניין לקיים פגישה וביקשתי ממזכירתי לתאם פגישה כזו מול יומנך". ה. ביום 27.4.10 שלח עו"ד פרום למבקשת, חברת אקווה בלה בע"מ, לבקשת עו"ד יהלום, מכתב המפרט את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים. ב"כ המבקשים וב"כ משפחת טל נותנים משקל רב למכתב זה, והוא אכן מכתב חשוב. אלא, שעיון בו מעלה, כי אף שהצדדים היו קרובים לכך, עדיין לא נכרת ביניהם חוזה. משום חשיבותו של המכתב, אביא קטעים נרחבים ממנו, תוך שאדגיש את הקטעים מהם עולה, שההבנה של הצדדים באותה עת הייתה, כי עדיין לא נכרת ביניהם הסכם. וכך נאמר במכתב: "1. הצעתכם לרכישת הנכס שבנדון עומדת על סך של 7,600,000 ש"ח ₪ (שבעה מיליון ושש מאות אלף ₪) + מע"מ + הפרשי הצמדה כקבוע בנוסח הסכם המכר שהועבר אליכם. הצעה זו כרוכה בהסדרת מחלוקות נוספות (להלן: "המחלוקות הנוספות")שבין מר רפי טל לבין הבנק (שיש להגדירן במדוייק) שבמסגרתם בין היתר יש לשלם סך נוסף של 1,550,000 ₪ (מיליון חמש מאות וחמישים אלף ₪) לצורך פדיון דירות משועבדות לטובת הבנק ברחוב בבלי בתל אביב. 2. לצורך המשא ומתן שהחל, יופקד על ידכם בחשבון הנאמנות.... סך של 400,000 ₪ (להלן: "הפקדון") וחלף פקדון זה יוחזרו ה-400,000 ₪ שהופקדו בתחילת המשא ומתן. 3. עם חתימת הסכם מכר, יושלם סך הפקדון לסך של 1,763,200 ₪ כולל מע"מ בגין המכר וסך של 155,000 ₪ בגין פדיון הדירות בבבלי והיתרה תשולם בתוך 30 יום מיום אישור המכר על ידי בית המשפט המוסמך. 4. היה והמשא ומתן לא יצלח מכל סיבה שהיא, תוך 30 יום מהיום או תוך כל מועד נדחה אחר, ככל והצדדים יסכימו להמשיך במשא ומתן, יושב לידיכם הפקדון (ופירותיו, ככל ונצברו). 36. הנה כי כן, מההתבטאויות המצוטטות עולה, כי הצדדים ראו עצמם כמי שמצויים עדיין בשלב המשא ומתן, ולא כמי שכבר התקשרו בקשר חוזי מחייב. גם בשיחה הטלפונית שהתקיימה ביום 13.5.10 בין מר טל לבין גב' בכר אין כדי לשנות ממסקנה זו, יהא תוכנה אשר יהא. שלושה ימים לאחר אותה שיחה שלח עו"ד יהלום לעו"ד פרום דואר אלקטרוני בו ביקש לדעת, "האם יש חדש?" (נספח טז' לבקשה). אלא שהמענה אותו קיבל לשאלה זו הייתה הודעת עו"ד פרום מיום 23.5.10 בה בישר לו, לראשונה, כי הבנק קיבל הצעה אחרת, וכי הוא זונח, הלכה למעשה, את מתווה "העסקה המשולשת". 37. סיכום הדיון בשאלה הראשונה מתוך שלוש השאלות עליהן עמדתי הוא, שהגעתי לכלל מסקנה שבין הצדדים עדיין לא נכרת חוזה. הם היו מצויים עדיין בשלב המשא ומתן לכריתת חוזה. לאחר שהבנק קיבל את הצעתה של חברת כדורי, הוא החליט לפרוש מהמשא ומתן שהגיע לשלב מתקדם ביותר, והוא זנח את מתווה "העסקה המשולשת". על רקע קביעות אלה עולה הצורך לדון בשאלה השניה. 38. השאלה השניה היא שאלת תום הלב של הבנק וכונס הנכסים בניהול המשא ומתן. השאלה המתעוררת בהקשר זה היא, האם העובדה שהבנק וכונס הנכס פרשו מהמשא ומתן שקיימו עם המבקשים ומר טל וזנחו את מתווה "העסקה המשולשת", מנוגדת לחובת תום הלב הקבועה בסעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. סעיף זה קובע, כידוע, כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". 39. אכן, ביסוד דיני החוזים עומד עקרון חופש החוזים. עקרון זה טומן בחובו את החופש שלא להתקשר בחוזה, כמו גם את החופש לסגת ממשא ומתן שמתקיים בין צדדים. ואולם, עקרון חופש החוזים אינו עומד לבדו. הוא כפוף לחובת תום הלב המוטלת על צד גם בשלב הטרום-חוזי. אחד מהביטויים המוכרים בפסיקה ובספרות לחובת תום הלב המוטלת בשלב הטרום-חוזי עניינו בקביעה, שהחופש לסגת ממשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, אינו חופש מוחלט. מוטלות עליו מגבלות. יש מצבים בהם פרישה ממשא ומתן תיחשב ככזו המפרה את חובת תום הלב. 40. עמדה על כך פרופ' גבריאלה שלו בספרה "דיני חוזים" (תשס"ה-2005), באומרה דברים אלה: "הקשר הנוצר בין צדדים למשא ומתן הוא מעצם טיבו גמיש ורופף מן הקשר הנובע מחוזה. משא ומתן מיועד לא רק לשם קביעת תוכן החוזה, אלא גם כדי לאפשר לצדדים להחליט אם אכן ייערך ביניהם חוזה. לפיכך, לא כל משא ומתן מסתיים בחוזה. צד הנכנס למשא ומתן חושף את עצמו לסיכון כי העסקה המתוכננת לא תצא אל הפועל. לעולם אין בעצם קיום המשא ומתן ערובה לעריכת החוזה. מכאן שבאופן עקרוני עומדת לצדדים למשא ומתן הזכות לפרוש ממנו. המגבלה העיקרית, אולי היחידה, לזכות הפרישה נובעת מעקרון תום הלב: כמו כל התנהגות במהלך משא ומתן, גם הפרישה ממנו צריכה להיות מונחית על ידי עקרון תום הלב. פרישה בתום לב היא פרישה המודרכת על ידי שיקולים ענייניים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו. ....... בכל מקרה של פרישה ממשא ומתן יש להתחשב בנסיבות העניין, ובעיקר בשלב אליו הגיע המשא ומתן ובסיבת הפרישה. ככל שהשלב בו נמצא המשא ומתן מתקדם יותר, וככל שהצדדים קרובים יותר לתחום החוזי, נדרשת סיבה מובהקת וברורה יותר להצדקת הפרישה. ולהיפך: ככל שהמשא ומתן נמצא בשלבים ראשוניים והיוליים יותר, קל יותר להשתחרר ממנו בתום לב. אם זאת ברור כי גם בתחום זה תום הלב תלוי בנסיבות העניין. אפילו בערב האחרון של משא ומתן ארוך ומסובך עלולים הצדדים להיקלע למבוי סתום, שלא ניתן להיחלץ ממנו אלא על-ידי סיום המשא ומתן. ומנגד, אפילו בתחילת המשא ומתן אין לפרוש בחוסר תום לב" (שם בעמ' 151-152). 41. סוגיה נוספת שנדונה בספרות ובפסיקה בשאלת חובת תום הלב בשלב הטרום-חוזי עניינה בשאלה, האם ניהול משא ומתן מקביל עם אחרים מהווה חוסר תום לב במשא ומתן? וכך אומרת בעניין זה פרופ' שלו: "התשובה לשאלה זו אינה אחידה, אלא תלויה בנסיבות. כך, יש לברר אם ניתנה למשתתפי המשא ומתן הבטחה שלא ייערך משא ומתן מקביל. ואולי להיפך: נאמר להם מפורשות שבמקביל למשא ומתן עמם מתנהל משא ומתן עם אחרים" (שם בעמ' 148-149). 42. על רקע דברים אלה ניצבת בפנינו השאלה, האם הבנק וכונס הנכסים הפרו את חובת תום הלב המוטלת עליהם? 43. מצד אחד ניתן לומר, כי הבנק וכונס הנכסים פרשו מהמשא ומתן בשלב מתקדם ביותר. זאת לאחר שבין הצדדים התקיימו מגעים במשך חודשים, לאחר שהצדדים כבר הגיעו להסכמות בכל העניינים המהותיים, ולאחר שהמבקשים כבר הודיעו לבנק ולכונס הנכסים כי הם מוכנים לחתום על ההסכמים שהועברו אליהם, ככתבם וכלשונם. אכן, משפחת טל העלתה הסתייגויות מסויימות, ואולם קבעתי כי ניתן היה לגשר עליהן. ועוד ניתן לומר, כי הבנק וכונס הנכסים יצרו אצל המבקשים ומר טל מצג, לפיו הם מנהלים משא ומתן רק עמם, והם אף קצבו זמן לסיום משא ומתן זה. ועוד ניתן לומר, כי הבנק וכונס הנכסים יצרו אצל הבנק ואצל משפחת טל ציפיות סבירות, אשר מצאו ביטוי, בין היתר, בכך, שעו"ד יהלום הסתמך על המצגים שהוצגו לו, וגייס משקיעים שהצטרפו ליוזמה העסקית אותה הוא מבקש לקדם בעין-חמד. ועוד ניתן לומר, כי הבנק וכונס הנכסים הציגו בפני חברת כדורי את פרטי ההצעה שהציעו המבקשים ומשפחת טל, דבר שהעניק לבנק ולכונס הנכסים יתרון משמעותי ותועלת רבה במשא ומתן שקיימו עם חברת כדורי ועם המציעה הנוספת. 44. ואולם מן הצד השני ניתן לומר, כי מדברי הבנק וכונס הנכסים עולה, שהקשר בינם לבין חברת כדורי נוצר ביוזמתה של האחרונה, ולא ביוזמת הבנק וכונס הנכסים. אין מדובר, לפי הטענה, במצב בו בעת שהבנק וכונס הנכסים ניהלו משא ומתן עם המבקשים ועם מר טל הם תרו, בחשאי, אחר הצעות נוספות. על פי הטענה, ההצעה הופנתה אל הבנק וכונס הנכסים במפתיע, ומשהופנתה, הייתה זו זכותו וחובתו של הבנק לדון בה. ועוד ניתן לומר, כי לאחר שהועלתה הצעת כדורי, נתנו הבנק וכונס הנכסים לעו"ד יהלום ומר טל הזדמנות להתחרות עימה בהליך התמחרות, ואף נתנו לשניים יתרון של 150,000 ₪, על פני חברת כדורי. ובעיקר ניתן לומר, כי ההצעה שהציעה חברת כדורי גבוהה במידה רבה מההצעה שהוצעה על ידי המבקשת ומשפחת טל. אזכיר, כי במתווה "העסקה המשולשת" דובר על כך, שעו"ד יהלום ישלם לבנק סכום של 10,366,00 ₪ (כולל מע"מ) לצורך רכישת המקרקעין מושא הפרוייקט ופדיון שתי הדירות ברחוב בבלי. לעומת זאת, הצעתה של כדורי הייתה לשלם סכום של 15,200,000 ₪ בתוספת מע"מ, רק עבור רכישת המקרקעין בעין-חמד. הצעת כדורי מאפשרת לבנק להמשיך בהליכי המימוש ביחס לדירות ברחוב בבלי. יוצא, אפוא, שהסכום אותו הציעה כדורי לשלם לבנק גבוה, במידה ניכרת, מהסכום אותו היה מוכן עו"ד יהלום לשלם. יצויין, כי לטענת הבנק, החוב של חברת פינת החמד ומר טל עומד על סכום של כ-40 מיליון ₪. מכאן, שההחלטה להעדיף את הצעתה של כדורי לא נועדה להשיג לבנק רווחים, אלא להקטין את הפסדיו. 45. אלו הם השיקולים לכאן ולכאן. לכאורה, הגיעה שעת ההכרעה. אלא שבאתי לכלל מסקנה, כי אין צורך שאכריע בשאלה זו, ואף לא ראוי שאעשה זאת. אין צורך שאכריע בשאלה זו, שכן אפילו הייתי מקבל את טענות המבקשים ומשפחת טל וקובע כי הבנק וכונס הנכסים הפרו את חובת תום הלב, לא היה מקום להעניק למבקשים את הסעד היחיד אותו הם מבקשים בתובענה זו - הוא סעד אכיפה. כפי שציינתי לעיל, התובענה בתיק זה הוגשה בדרך של המרצת פתיחה. המבקשים לא עתרו למתן פיצויים, אפילו כטענה חלופית. לא פיצוים "שליליים" ולא פיצויים "חיוביים". ממילא הם לא הביאו ראיות בעניין הנזק או מניעת הרווח שנגרמו להם, ולא התקיים דיון בשאלה זו. זאת ועוד, התובענה הוגשה רק על ידי המבקשים. בני משפחת טל נמצאים, אמנם, באותו צד של המתרס, ואולם הם משיבים לבקשה, ואין הם בגדר מבקשים העותרים למתן סעד. בנסיבות אלה אין להוציא מכלל אפשרות, שבפרשה זו יוגש הליך נוסף - על ידי המבקשים עצמם או על ידי משפחת טל - אשר במוקד עניינו תעמוד תביעה לפיצוי בגין הפרת חובת תום הלב במשא ומתן. אין צריך לומר, כי אינני נוקט עמדה בשאלה האם המבקשים ומשפחת טל רשאים על פי הדין להגיש תביעה כזו (ראו תקנות 44-45 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). כמובן שאין אני נוקט עמדה לגופה של תביעה כזו, אם תוגש. כל שאני מבקש לומר הוא, שאם וכאשר תוגש תביעה כזו, מן הראוי ששאלת תום הלב תתברר ותוכרע במסגרת אותה תביעה, מבלי שהערכאה שתדון באותה תביעה תהיה כבולה לקביעות בלתי נחוצות שייקבעו בהליך זה. במילים אחרות, על רקע האפשרות של הגשת תביעה או תביעות נוספות, אין זה ראוי ששאלת תום הלב תוכרע על ידי, במסגרת הליך זה, באמרת אגב שאינה מחוייבת לצורך תוצאת פסק דין זה. 46. ומכאן לשאלה השלישית, היא שאלת הסעד. כאמור, הסעד היחיד לו עותרים המבקשים בתובענה זו הוא סעד של אכיפה. הם מבקשים, למעשה, כי בית המשפט יאכוף על הבנק ועל כונס הנכסים להתקשר עימם במערכת הסכמית שהבנק וכונס הנכסים אינם מעוניינים, בעת הזו, להיות קשורים בה. האם במסגרת הסעדים אותם ניתן להעניק במקרה של הפרת חובת תום הלב בשלב הטרום-חוזי, מאפשר הדין להורות על אכיפה? 47. נקודת המוצא לבחינה של שאלה זו מצויה בהוראת סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 הקובעת, כי "צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה...." מדובר, לכאורה, בסעד של פיצויים, ולא בסעד של אכיפה. "ההלכה המסורתית" גרסה, כי הפיצויים בהם מדבר סעיף 12(ב) הם פיצויים שליליים, היינו "פיצויי הסתמכות, פיצויים שליליים בלבד, שמטרתם החזרת המצב לקדמותו; כלומר: העמדת הצד הנפגע, באמצעות כסף, במצב שבו היה נתון אלמלא נכנס למשא ומתן או אלמלא הופרה כלפיו החובה לנהוג בתום לב במהלך המשא ומתן" (שלו, עמוד 156). "ההלכה החדשה" נוסחה בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 6370/00 קל בנין נ' ע.ר.מ. פ"ד נו(3), 289, שם נקבע, כי ישנם מקרים - אם כי הם חריגים - שבהם ניתן להעניק פיצויי קיום, היינו להעמיד את הצד הנפגע במצב בו היה עומד אילו החוזה היה נכרת. 48. ומה באשר לסעד של אכיפה? אכן, בפסיקה יש אמירות לפיהן, "תרופות הפיצויים, המנויות בסעיף 12(ב) לחוק החוזים אינן בגדר רשימה סגורה או ממצה" (דברי כב' השופטת מ. בן-פורת בע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ פ"ד מב(2), 278, 286). בפסק דין זה הביע כב' השופט ברק תמיכה בעמדה זו בעת שאמר, כי "צד 'המפוצץ' משא ומתן שלא בתום-לב, עשוי לשאת בתוצאות התנהגותו. תוצאות אלה עשויות להיות שונות ומגוונות. כך, למשל, הוא עשוי לשאת בחובת הפיצויים. לעתים ניתן לאכוף על הצדדים להמשיך ולנהל משא ומתן. עשויות להיות נסיבות, שבהן ניתן לראות את המשא ומתן עד 'לפיצוצו' כמספיקות לשכלול חוזה" (עמ' 288-9). 49. ובעניין זה ראוי להביא גם את דבריו של כב' השופט ח. מלצר, ברע"א 3160/08 אליהו מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ (2009): חוסר תום לב במשא ומתן מקנה ככלל לנפגע זכות לפיצויים (סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). לרוב מדובר בפיצויי הסתמכות ואולם לעתים, במקרים חריגים, יכול הדבר להקנות לנפגע זכות לפיצויי קיום (ראו: ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289 (2002); ע"א 8144/00 עלריג נכסים בע"מ נ' ברנדר, פ"ד נז(1) 158 (2002); ולאחרונה: ע"א 434/07 פרינץ נ' אמירים משוב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (לא פורסם, , 14.6.2009)). יודגש כי במועד זה אין כתב התביעה כולל סעדים כספיים. עוד יש לציין כי במקרים מיוחדים ונדירים ביותר, גם אכיפה אפשרית - זאת מכוח קביעתו העקרונית של בית משפט זה בעבר לפיה "מכוח 'האשם בהתקשרות' יש שרואים פעולות, שאותו אשם מונע את ביצוען ... כאילו בוצעו" (ע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק, פ"ד לז(1) 579, 583 (1983); ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בנין פ"ד מב(2) 278, 286 (1988), עניין קל בנין הנ"ל, בעמ' 301). הפעלתו של כלל חריג מיוחד ונדיר זה עשויה לקרות רק כאשר ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים מקיימות כבר כשלעצמן את יסודות גמירת הדעת והמסוימות, ובנוסף לכך יש "פערי כוחות" ניכרים ביניהם והועברה, או היתה נכונות להעביר סכומים נכבדים מתוך התמורה מ"הצד החלש" ל"צד החזק", כאשר "הצד החזק" מונע בחוסר תום לב את חתימתו של ההסכם הפורמלי (עיינו: נ' כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק", הפרקליט לז 13 (1986), בעמ' 37; נילי כהן "גלגולו של שיכון - תרומתה של השופט בן פורת לעיצובו של תום הלב במשא ומתן" המשפט 26, 13 (2008)). אולם בהיעדר התנאים הנ"ל, הרי שדרך כלל מוטב לו לבית המשפט להיצמד לאותה "התפיסה הבסיסית שבית המשפט אינו כורת לצדדים חוזה שהם עצמם לא כרתו" (עניין קל בנין הנ"ל, בעמ' 300). לפיכך ברוב המכריע של המקרים - אין בית המשפט נוהג לאכוף בפועל חוזה שלא נכרת בין הצדדים, אף אם מצא כי יש לחייב את הצד שנהג בחוסר תום לב בפיצוי הצד הנפגע (ראו: ע"א 651/82 מדינת ישראל נ' החברה האילתית לשירותים באוניות בע"מ, פ"ד מ(2) 785 (1986)).   50. פרופ' שלו מותחת ביקורת על ההלכה שקבעה כי ניתן לפסוק פיצויים חיוביים, כמו גם על האפשרות להורות על אכיפה. וכך היא כותבת בעמוד 161:  "גם מלשונו של סעיף 12(ב) לא משתמעת, לדעתי, האפשרות לפסוק פיצויים חיוביים למי שנפגע מחוסר תום-לב במשא ומתן. נזק שנגרם לצד 'עקב המשא ומתן' איננו, על פי פשוטו של מקרא, אבדן רווח מחוזה שלא נכרת, אלא נזק שנבע כתוצאה ישירה מן המשא ומתן. כל מי שנכנס למשא ומתן יודע היטב כי במשא ומתן טמונים, מעצם טיבו, סיכויים וסיכונים, ביניהם הסיכון שהחוזה, נשוא המשא ומתן, לא ייערך בסופו של יום. אין לצד למשא ומתן זכות קנויה לחוזה בסוף הדרך. יש לו זכות שינהגו כלפיו בהגינות ובתום לב. על הפרת זכות זו הוא זכאי לפיצויים (שליליים), אך אין הוא זכאי לאכיפת החוזה שלא נוצר או לפיצויים (חיוביים) בשל הפרת חוזה זה. עיון במשפט העמים מגלה כי בדרך כלל מוכר - ואפילו מומלץ - לאפשר לצדדים חופש נסיגה ממשא ומתן עד לרגע כריתת החוזה, כחופש הנגזר מעקרון חופש החוזים. מרעיון כללי זה נובעת גם הגישה הצרה לגבי הסעדים המוענקים בשל חוסר תום לב במשא ומתן. בספר הסוקר את הדוחות הלאומיים הרבים והשונים שהוגשו לאקדמיה הבינלאומית למשפט משווה בנושא אחריות טרום חוזית, כותב העורך, פרופ' הונדיוס (Hondius), כי ברוב המדינות וברוב המקרים התרופה השכיחה בגין הפרת החובה לנהוג בתום לב בשלב הטרום חוזי היא אך ורק פיצויי הסתמכות (פיצויים שליליים); לא פיצויים חיוביים ובוודאי לא אכיפה". 51. ובחזרה לענייננו. כאמור לעיל, מהטעמים אותם פירטתי, נמנעתי מלהכריע בשאלת תום הלב של הבנק ושל כונס הנכסים. זאת משום שאפילו הייתי קובע כי הבנק וכונס הנכסים נהגו בחוסר תום לב, הרי שנסיבות המקרה אינן מצדיקות מתן סעד של אכיפה. כפי שעולה מהדברים אותם הבאתי, השאלה האם ניתן להורות על אכיפה בשל התנהגות חסרת תום לב בשלב הטרום חוזי, שנויה במחלוקת. ואולם גם אלה הסבורים כי ניתן להעניק סעד של אכיפה במקרה כזה, מחזיקים בדיעה כי הדבר יכול להיעשות רק במקרים חריגים ונדירים. הצבעתי לעיל על השיקולים לכאן ולכאן בשאלת תום הלב. די בהצבעה על שיקולים אלה - מבלי להידרש להנמקה מפורטת - כדי להביאני לכלל מסקנה, שאפילו הייתי קובע שהופרה חובת תום הלב, הרי שאין מדובר באחד מהמקרים החריגים והנדירים המצדיקים מתן סעד של אכיפה. גם אם היה מקום לקבוע כי בפרשה שבפנינו הופרה חובת תום הלב, הרי ש"מוטב לו לבית המשפט להיצמד לאותה "התפיסה הבסיסית שבית המשפט אינו כורת לצדדים חוזה שהם עצמם לא כרתו"". סוף דבר: 52. מהטעמים עליהם עמדתי, החלטתי לדחות את התובענה שהוגשה בתיק זה. חרף התוצאה אליה הגעתי, אני סבור שבנסיבות המיוחדות של מקרה זה, לא יהא זה צודק לחייב את המבקשים בהוצאות משפט. כל צד יישא, אפוא, בהוצאותיו. אכיפת חוזה