קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול החתמת קשיש על הסכם משכון: א. מהות התביעה ועיקר טענות בעלי הדין 1. בפני תביעה למתן פסק דין הצהרתי בגדרה עתרו התובעים למתן הצהרות כדלקמן: (1) כי התובעים אינם חייבים לבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הנתבע" או "הבנק") ולו שקל אחד. (2) כי הסכם המשכון שנחתם ביום 22.8.99 (להלן: "הסכם המשכון") על ידי התובעת מס' 2 (להלן: "גודי 2002") ועל ידי המנוחה ז"ל (להלן: "המנוחה") בטל ומבוטל וזאת בין אם חובם של התובעים לבנק נפרע במלואו ובין אם לא. (3) בגדרם של ההצהרות הנ"ל וכמתחייב מהם - ליתן צו עשה קבוע לפיו יש לבטל את מינויו של עו"ד שמעוני ככונס נכסים (להלן: "כונס הנכסים") על דירת המנוחה ברחוב לנדאו 14 רמת גן (להלן: "הדירה") ולסגור את תיק ההוצאה לפועל שפתח הבנק למימוש המשכון שנרשם לגבי הדירה. 2. בהתייחס לעתירה הראשונה טענו התובעים כי גירסת הנתבע בדבר חוב בסך 1,276,000 ₪ לא הוכחה וכי הבנק מתחמק מהמצאת מסמכים המבססים את גובה החוב, התובעים הוסיפו וטענו כי הבנק לא זיכה את חשבון התובעים בתמורה שהתקבלה ממכירת מגרש שמישכנה לטענתם התובעת 3 (להלן: "מגרש ברחוב נווה יהושע") וכן כפה על גודי 2002 למכור מגרש שבבעלותה (להלן: "מגרש ברחוב ארנון") אך נמנע מלזקוף את כל תקבולי המכירה בחשבון גודי 2002 והותיר יתרת חוב בסך 160,000 ₪ אשר צברה ריבית פיגורים. 3. בנפרד ובמובחן נטען על ידי התובעים כי הבנק הפר את חובותיו על פי הדין בכל הנוגע להסכמים שנחתמו באשר למכירת מגרש ברחוב ארנון ומגרש ברחוב נווה יהושע (להלן: "הסכמי המכר"). 4. התובעים טוענים כי הנזקים שנגרמו להם בגין הפרת הסכמי המכר על סך 1,300,000 ₪, סכום העולה על יתרת החוב אשר התובעים חייבים כנטען, לבנק, ומשכך אין הם חייבים לנתבע סכומים כלשהם. 5. אשר לעתירה השנייה טענו התובעים כי במועד חתימת הסכם המשכון היתה המנוחה אישה קשישה כבת 80 ידועת חולי, ואנאלפביתית שאינה יודעת קרוא וכתוב. כאמור בהסכם המשכון, מישכנה המנוחה את הדירה לאבטחת חובותיה של גודי 2002 וכי סכום החוב המובטח על פי הסכם המשכון היה סך 300,000 דולר, נטען כי הבנק באמצעות כונס הנכסים מבקש לממש את המשכון קרי למכור את הדירה, בה התגוררה בחייה המנוחה. 6. התובעים טוענים כי מעולם לא הוסבר למנוחה כי היא ממשכנת את דירתה ומוותרת על זכויותיה לדיור חלוף. 7. הנתבע הגיש כתב הגנה בגדרו הכחיש את מרבית טענות התובעים וכפר בזכותם לקבלת הסעדים להם עתרו. 8. הנתבע טוען כי במסגרת הסדרי פשרה שנחתמו בימים 19.5.04 ו-20.5.04 בין הבנק לתובעים אישרו האחרונים את נכונות חשבונות הבנק וגובה החוב, וכי עוד קודם לכן, ביום 19.4.04 אישרה המנוחה את תוקף המשכון בהסדר חתום על ידה. 9. בנסיבות אלו טען הנתבע כי קיים מעשה בית דין באשר לחובם של התובעים לבנק והן מנועים מלכפור בו. 10. לעיצומו של עניין כפר הנתבע בטענות התובעים באשר לתקינות הליכי המימוש של מגרש ברחוב נווה יהושע ומגרש ברחוב ארנון, וטען כי התובעים נתנו ידם למכר המגרשים. 11. אשר לעתירה השנייה שעניינה תוקף הסכם המשכון טען הנתבע כי המנוחה חתמה הן על הסכם המשכון, וכן מאוחר יותר ביום 19.5.04 חתמה על הסכם פשרה (להלן: "הסכם הפשרה") בגדרו הסכימה במפורש כי המשכון על הדירה יעמוד בעינו ואין לה כל טענות לגבי תוקפו. כנטען, הסכם הפשרה האמור כולל אישור חתימתה של המנוחה על ידי פרקליטה עו"ד יוסף גרוסמן המצהיר כי משמעויותיו הכלכליות והמשפטיות של הסכם הפשרה הובהרו למנוחה בעוד שהסכם המשכון נחתם בנוכחות פרקליטה של המנוחה עו"ד מ. טייטלבאום. עד כאן עיקר טענות בעלי הדין. ב. הליכי ביניים ואירועים לאחר הגשת כתבי הטענות 1. בד בבד עם הגשת התביעה, עתרה המנוחה בבקשה למתן צו מניעה זמני לעיכוב הליכי מימוש המשכון על הדירה (בש"א 170764/06) בהחלטה מיום 15.11.06 שניתנה בבקשה זו סקר בית המשפט (כב' השופט שינמן) את מערכת היחסים וההסכמים בין התובעים והנתבע ופירט את טענותיהם ההדדיות של בעלי הדין בסופו של יום נעתר בית המשפט לבקשה הגם שקבע, בעקבות ניתוח הראיות לכאורה שהובאו בפניו - כי "סיכויי התביעה אינם מן הגבוהים" (סעיף 22 להחלטה). נימוקי בית המשפט למתן צו המניעה הזמני התמקדו בקושי להורות על פינוי המנוחה מן הדירה, כמתחייב מהוראות הסכם המשכון וזכותו לכאורה של הנתבע לממש את הדירה כשהיא פנויה (עמ' 3, 2 להחלטה). כפועל יוצא של דרישת האיזון המתחייבת מחולשתן לכאורה של טענות המנוחה מזה, והנזק הבלתי הדיר הנובע מפינויה מן הדירה ומכירתה מזה - התנה בית המשפט את תוקפו של צו המניעה בהפקדת פיקדונות וערבויות וכן בהשתתו על המנוחה תשלום חדשי קבוע בסך 800 דולר (עמ' 18 להחלטה). 2. בבש"א 160403/08 עתר הנתבע לדחייה על הסף של התובענה שנומקה הן בטענה בדבר קיום השתק עילה המונע מן התובע 1 (להלן: "חיים") לקיים התדיינות נוספת באותו עניין בשל קיומו של פסק הדין חלוט וסופי שניתן ב-ת"א 39270/06, לחובתו של חייב והן על יסוד הסכמי הפשרה שנחתמו בין הנתבע לתובעים. בקשת הנתבע נדחתה בהחלטה מיום 5.8.08. 3. בעקבות פטירתה של המנוחה, בחודש פברואר 2010 הגישו התובעים בקשה לעיכוב הליכי מימוש המשכון לגבי הדירה, אשר הנתבע התניעם מחדש בשל העובדה כי המנוחה חדלה לשלם את התשלומים החודשיים שהושתו עליה. בהחלטתי מיום 12.10.2010 דחיתי את הבקשה מן הנימוקים שפורטו בהחלטה ובעיקרם הממצא לפיו התובעים (ולמעשה המנוחה) הפרה את תנאי התשלום החודשי שהותנה לעצם צו המניעה הזמני, וכן כי עם פטירת המונחה, ניטל במידה רבה עוקצו של שיקול מאזן הנוחיות. ג. דיון וממצאים 1. טענת התובעים באשר להעדרו של כל חוב כלפי הנתבע 1.1 טענתו העיקרית של חיים בסוגיה זו הובאה בסעיף 2 לתצהיר עדותו הראשית שם טען: "טענתי העיקרית פשוטה היא ובקליפה של אגוז כדלהלן: הסכומים שבהם מומשו שני נכסים בהסכמתי ובהסכמת הבנק בשווי מצטבר של 900,000 דולר היו אמורים לכסות את חובותיהן של שתי החברות שעמדו כאמור, לשיטת הבנק עצמו ע"ס 793,498 דולר ואף להותיר עודף". עסקינן כזכור במכירת מגרש ברחוב נווה יהושע ומגרש ברחוב ארנון. 1.2 הנתבע לעומת זאת טען כי גובה החוב ליום 4.11.03 עמד ע"ס 4,238,559 ₪ ובערכים דולריים סך 946,318 ₪ (סעיפים 22-23 לתצהיר אופיר קוחלי מטעם הבנק). בסעיף 35 לתצהירו פירט קוחלי את יתרת החוב המשוערך עד למועד מכירת מגרש ברחוב ארנון, ומגרש ברחוב נווה יהושע. בסעיף 57 לתצהירו טען קוחלי כי בעקבות מימוש מגרש ארנון ומגרש נווה יהושע, "נותרו התובעים חייבים לבנק סך 1,276,000 ₪ נכון ליום 26.12.05". 1.3 אין חולק כי התובעים נושאים בנטל הראיה להוכיח את גירסתם על כל רכיביה, אקדים מסקנה לניתוח ואומר כבר עתה כי לא עלה בידיהם לעמוד בחובת הראיה, לפיה אין הם חייבים כספים לנתבע. 1.4 במהלך חקירתו הנגדית (ישיבת יום 16.2.2010) עומת חיים עם הגירסאות המנוגדות באשר לגובה החוב ובתשובה לשאלה, מהיכן שאב את הנתון של 793,498 ₪ הוא משיב: "אני לא זוכר מאיפוא העתקתי, פניתי לבנק לאומי סניף קסם ברמת-גן היכן שהתנהלו שתי החשבונות...והם אמרו לי שבאופן כללי זה החוב לבנק לאומי" (עמ' 13 שורות 11-20). בהמשך עדותו מאשר חיים כי המועד אליו כיוון בסעיף 2 לתצהירו, הוא ספטמבר 2002 (שם, שורות 29-32 ועמ' 14 שורה 9). 1.5 קוחלי אשר נחקר בישיבת יום 8.6.10 כלל לא עומת עם גירסתו באשר לגובה החוב ליום 4.11.03 ואף לא עם גירסתו באשר לגובה יתרת החוב לאחר מכירת מגרש ארנון ומגרש נווה יהושע. 1.6 מטבע הדברים גובה החוב ליום 4.11.03 גבוה יותר משיעורו בחודש ספטמבר 2002 מה גם שגירסתו של חיים באשר לגובה החוב הינה רופפת ובלתי מבוססת בלשון המעטה. אני מבכר את גירסת הבנק באשר לגובה החוב כפי שפורטה בתצהיר קוחלי - על גירסתו של חיים. 1.7 נדבך נוסף בבנין טענותיהם של התובעים בדבר הנזק שגרם להם הבנק ממוקד בטענה כי כונס הנכסים מחל לרוכש מגרש נווה יהושע (עו"ד פנסו) הפרת מועד תשלום התמורה שנקבע בהסכם המכר וכי הנתבע היה מודע לכך (סעיפים 54-60 לתצהיר חיים). בחקירתו הנגדית התקשה חיים לבסס את גירסתו באשר למשך האיחור שחל בתשלום התמורה (עמ' 15 שורות 26-329 1.8 כונס הנכסים שנדרש לסוגיה זו (בסעיפים 50-56 לתצהירו הודה) כי פנסו איחר בתשלום וכי בגין איחור זה פוצה בריבית באופן שהתמורה נגבתה במלואה ובגין האיחור שולמה ריבית בשיעור של פריים + 4% (עמ 24 שורות 18-25). כונס הנכסים הוסיף כי: "היה ברור לגמרי שזה הדבר הנכון לעשות שלא לבטל את החוזה, דבר שהיה מסב נזק כבד אלא לעמוד על ביצוע העיסקה ותשלום ריבית בגין האיחור" (שם, שורות 27-30). 1.9 התובעים טענו כי: "הכונס מטעם הבנק הפר את התחייבותו כלפי התובעים ואת חובתו החוקית להגן על זכויותיהם..." (סעיף 111 לסיכומיהם). התובעים הטעימו כי כונס הנכסים נמנע מלתבוע את סכום הפיצוי המוסכם בהסכם המכר של מגרש נווה יהושע בסך של 46,000 דולר שווה ערך לסך 209,450 ₪ העולה על שכר טרחתו של הכונס. 1.10 הנתבע טען כי התובעים היו בקשר עם עו"ד פנסו שהיה למעשה בא כוחו וכי הימנעותם לפנות לכונס הנכסים ו/או לראש ההוצל"פ פועלת כנגדם. 1.11 לא התרשמתי מכובד משקלה של טענת הנתבע; מסתבר כי גם תשובתו של כנוס הנכסים לשאלה, מדוע לא תבע את הפיצוי המוסכם "הדברים נעשו בהסכמה ובהבנה" (שם, שורה 30) לא הניחה את דעתם של התובעים. 1.12 סבורני כי, "מחילתו" של כונס הנכסים והימנעותו לתבוע את הפיצוי המוסכם, אינה יכולה להווה עילת תביעה בידי התובעים נגד הנתבע; ההלכה הפסוקה בסוגיה זו גורסת הפרדה וריחוק בין כונס הנכסים מזה ובין הזוכה (הנושה) אשר על פי בקשתו מונה הכונס באופן שגם אם סבורים התובעים כי נפל פגם בשיקול הדעת של כונס הנכסים- ואפילו נגרם להם נזק (או חיסרון כיס) בשל כך - אין הם רשאים לתבוע את נזקם מן הבנק הנתבע. השוו: רע"א 1042/07 אלברט כהן נ. מצליח מושב עובדים להתיישבות חקלאית . וכן; ע"א 1034/92 רמות זכרון בע"מ נ. ד"ר אליעזר וולף . 1.13 מכאן, שאני דוחה את תביעת התובעים נגד הנתבע בפריט זה. 1.14 התובעים אף העלו השגות באשר להתנהלות הנתבע באשר למימוש מגרש ארנון, ובסיכום טענותיהם טענו כי הנתבע כפה עליהם שלא כדין מכירה בסכום הנופל משווי המגרש, וזאת בנסיבות שבהן ניתן היה להימנע מכך (פסקאות 119-145 לסיכומי התובעים). בסופו של יום ובהתכנסם לטענות הנוגעות לגיבוש הנזק במימוש מגרש ארנון טענו התובעים כי יש לזכות את חשבונה של התובעת 3 סכום של 100,000 ₪ אשר לא נמחקו, בניגוד למוסכם (סעיפים 148 ו-161 לסיכומי התובעים). 1.5 חיים התייחס לפריט זה בתביעת התובעים בסעיפים 46-47 לתצהיר עדותו שם טען כי בניגוד למוסכם הנתבע לא מחק סכום בסך 160,000 ₪. אפס, בחקירתו הנגדית היה חיים פחות נחרץ ומשעומת מול השאלה, האם נדרשה התובעת 2 לשלם סכום זה, הוא משיב: "אני לא יודע את זה, באופן כללי אני יודע שבנק לאומי תבע אותי על הכל וזה כלול במסגרת של שלושה מיליון ₪ שבגינם ננקטו נגדי הליכי מימוש ומינוי כונס" (עמ' 18 שורות 1-3). יתר על כן, משהופנה חיים לסעיף 33 לתצהיר קוחלי שם נטען כי חשבון התובעת 2 חוייב בסכום של 94,439 ₪ בגין שכר טרחת כונס הנכסים משיב חיים: "אני לא יכול לאשר או להכחיש את זה אני צריך לבדוק" (שם, שורה 6). 1.6 אין מנוס איפוא מן הקביעה שגם לגבי פריט זה לא עלה בידי התובעים לצאת ידי חובת הראיה. 1.7 על יסוד כל המקובץ עד כאן הגעתי למסקנה כי לא עלה בידי התובעים ככל ועיקר, לבסס את טענתם המכבירה לפיה אין הם חייבים לנתבע סכום כלשהו. 2. הטענה לגבי בטלות הסכם המשכון 2.1 בטענתם לגבי בטלות הסכם המשכון הניחו התובעים שני אדנים המשלימים זה את זה; התובעים טענו כי המנוחה היתה אישה קשישה ידועת חולי ויותר מכל אנאלפביתית גמורה וכן כי הנתבע לא יצא ידי חובתו להסביר לה את טיב פעולת המשכון שעשתה בתוקף חתימתה על הסכם המשכון והתוצאות המשפטיות והכלכליות הנגזרות מכך. 2.2 בסיס הנתונים המרכזי לו נדרשו התובעים הינו תצהיר עדותה הראשית של המנוחה אשר הבריח התיכון מצוי בסעיף 12 לתצהיר, שם טענה המנוחה: "למרות שאיני יודעת קרוא וכתוב, ההסכם לא הוקרא לי, ובלאו הכי, גם אם היה מוקרא, אינני מבינה את לשונו המסובכת והמונחים המשפטיים והכלכליים המופיעים בו ובני הסביר לי בצורה כללית בלבד על מה אני חותמת. מפקידי הבנק לא קיבלתי שום הסבר". 2.3 מכאן לא ארכה דרכה של המנוחה לטעון: "הבנק לא גילה לי נתונים שונים שעל פי עצה משפטית שקיבלתי חייב היה לגלות ובין היתר את הסכום שנקוב בחוזה שבין הנושה לחייב, שיעור הריבית השנתי...תקופת החיוב...שיעור ריבית על איחור בפירעון" (סעיף 18 לתצהיר המנוחה). 2.4 הנתבע מנגד טען כי אין לשעות לגירסת המנוחה שכן הסכם המשכון נחתם על ידה בפני עו"ד טייטלבאום שהינו פרקליט מטעמה שהיה אמור להסביר למנוחה את משמעות המסמך וכן כי המנוחה קיבלה דיווחים שוטפים באשר לערבותה אך לא העלתה טענות בעניין זה (סעיפים 60-61 לתצהיר קוחלי). בסעיף 60 לתצהירו הטעים קוחלי כי הסכם המשכון נחתם בפני עו"ד טייטלבאום שאינו עו"ד מטעם הבנק. קוחלי אף טען כי המנוחה היתה מיוצגת על ידי פרקליט שעה שחתמה על הסכם הפשרה בו נרשם גובה החוב לבנק, ועצם משכון הדירה ואף הסכימה למימוש המשכון (סעיף 62 לתצהיר). 2.5 קודם לבחינת התשתית העובדתית שבסיס טענות המנוחה, יש ליתן את הדעת לעובדה כי המנוחה לא נחקרה על תצהירה; הגם שבסיום ישיבת יום 16.2.2010 נקבע כי תיחקר בישיבה שנקבעה ליום 3.3.2010 (עמ' 20 לפרוטוקול), למרבה הצער המנוחה נפטרה קודם לכן וממילא לא ניתן היה לחקרה. 2.6 ב"כ התובעים נסמך על שורה של הלכות משפטיות בהן נקבע כי בכלל אין למנוע קבלת תצהיר עדות ראשית חרף נבצרות החקירה עליו, וכי בנסיבות מסויימות יש לקבלו. ההלכה בסוגיה זו רוכזה ב-ע"א 8493/06 עיזבון המנוח ציון כהן ז"ל נ. הבנק הבנלאומי הראשון בע"מ שם ראה בית המשפט לקבוע כי יש להיזקק לתצהיר המנוח שניתן בתמיכה לבקשתו לרשות להתגונן, הן על יסוד העקרונות הכלליים המצדדים בזכותו של בעל דין ליומו בבית המשפט והעתקת מרכז הכובד מקבילות הראיה - למשקלה - והן על נימוקים ספציפיים לפיהם: "תצהיר המנוח עונה לחריג המוכר לכלל הפוטר אמרת נפטר בשל עדות שמיעה בכך שתוכנן פועל בין היתר בניגוד לאינטרס הרכושי שלו". 2.7 הנתבע לעומת זאת טען בסיכומיו כי תצהירה של המנוחה לא הוגש למעשה לעולם לבית המשפט שכן: "משלא עמד המצהיר לחקירה נגדית...אין התצהיר יוצא מגדר עדות מפי השמועה...אלא אם עונה הוא על אחד החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה" (רע"א 7953/99 פילבר נ. המרכז הרפואי שערי צדק (פד"י נ"ב (2) 529). 2.8 במחלוקת זו נוטה דעתי אחר התובעים. הגם שלא נעלמה מעיני טענת הנתבע כי התובעים נמנעו מלעתור לחקירתה המוקדמת של המנוחה, חרף היותה קשישה וידועת חולי, סברתי כי באין חולק על העובדה כי המנוחה הינה אכן אנאלפביתית וחסרת כישורי הבנה (סעיף 80 לתצהירו של חיים שלא נסתר) וכן בהינתן כי בתצהיר המנוחה ישנן מספר הודאות בניגוד לאינטרס הרכושי שלה (ובכלל זה הודאתה כי בנה, חיים הסביר לה בצורה כללית על מה היא חותמת, כמו גם גירסתה בסעיף 13 לתצהיר לפיו: "ההסבר שקיבלתי היה כי אני חותמת על ערבות לחובות של החברה לבנק". 2.9 עם זאת קבלת תצהיר המנוחה בנסיבות אלו כראיה, הינה בבחינת שטר ושוברו בצידו ולעניין זה מקובלת עלי טענת הנתבע לפיה חרף סגנונו הרהוט המפורט ולעיתים אף "הדעתן" של התצהיר, על רקע "בורותה" הנטענת של המנוחה לא ניכר בתצהיר שתוכנו הוקרא למנוחה או הוסבר לה בסגנון השווה לכל נפש. במקרה שנסיבותיו דומות בעיקרן לאלו העומדות לדיון בתובענה זו, קבע בית המשפט כי אין לשעות לתצהיר כגון זה ויש להתעלם ממנו. השוו: ע"א 4226/05 בנק איגוד לישראל נ. אטיאס סאטא בפיסקה 6 לפסק הדין. ודוק; בפרשת סאטא הנ"ל, בצד הקביעה כי אין להשגיח כלל בנטען בתצהירה של המשיבה שם - קבע בית המשפט כי: "לשם בחינת עמדתה של המשיבה לא נותר אלא להתבסס על דבריה בחקירתה הנגדית" (שם, שם). 2.10 בהינתן כי בתובענה שבפני נבצר מן הנתבע לחקור נגדית מחמת מותה של המנוחה, דומני כי המסקנה ההולמת את מקבץ הנסיבות תהא כי יש להעניק לתצהירה של המנוחה משקל מועט, באופן שהגירסה העולה ממנו אינה יכולה לעמוד על רגליה בלבד אלא צריכה לתימוכין נוסף בחומר הראיות. 2.11 כפי שיובהר להלן, בחינה זו עניינה הן בחסר בראיות מטעם התובעים והן בקביעת הממצאים העולים ממכלול הראיות שהובאו. 2.12 אשר לחסר בבנין הראיות יש לקחת בחשבון את הימנעות התובעים מהעדתו של עו"ד טייטלבאום אשר אין חולק כי נכח במעמד חתימתה של המנוחה על שטר המשכון וחתימתו מופיעה עליו (עדות קוחלי בעמ' 31 לפרוטוקול שורות 8-13). אטעים כי בהחלטתו בבקשת המנוחה למתן צו מניעה נגד מימוש המשכון, העביר כב' השופט שינמן יותר ממסר באשר לציפייה כי טייטלבאום יוזמן על ידי המנוחה למתן עדות (שם, בעמ' 15 להחלטה). 2.13 משלא טרחה המנוחה, ולאחר מכן התובעים האחרים לזמן את עו"ד טייטלבאום למתן עדות, לא נסתרה בפני הגירסה כי הסכם המשכון נחתם בפניו דהיינו, ההסכם לא נחתם בבנק ולא בפני פקידיו למעשה טענה זו הועלתה על ידי הנתבע בסיכומיו (פיסקה 29 לסיכומי הנתבע).. ב"כ הנתבע טען כי הימנעות המנוחה בזמנה, והימנעות התובעים לאחר פטירתה לזמן את עו"ד טייטלבאום למתן עדות מניחה לחובתם את החזקה כי לו זומן להעיד, היתה עדותו לרועץ לגירסתה של המנוחה (השוו; פרשת סאטא הנ"ל בפיסקה 7 ולקט האסמכתאות שם). 2.14 בהעדר ראיות באשר לעצם מילוי חובת ההסבר והגילוי כלפי המנוחה, במהלך חתימת הסכם המשכון, ביקש הנתבע להסתמך על עדותו של עו"ד גרוסמן אשר כנטען ייצג את כל החייבים בחתימת הסכם הפשרה מיום 19.5.04 עליו חתמה גם המנוחה. 2.15 בחקירתו בשלב הדיון בבקשת צו המניעה כמו גם במהלך הדיון בפני טען עו"ד גרוסמן כי התרשם שהמנוחה אינה יודעת קרוא וכתוב אך הודה כי הסביר למנוחה שהמשכון שנרשם על דירתה עומד בעינו ואף הסביר לה את מהות ההסכמים (עמ' 9 שורה 19) וקיומו של משכון ישן משנת 1999 שהדירה שלה ממושכנת (עמ' 19 שורה 17-19). עם זאת דבק עו"ד גרוסמן בגירסתו לפיה אינו בטוח שהמנוחה הבינה את הסבריו (עמ' 5 לפרוטוקול הבש"א למתן צו מניעה וכן במהלך הדיון בפני בעמ' 10 שורות 30-32). 2.16 ודוק - עדותו של עו"ד גרוסמן מתייחסת לאירועים שאירעו כ-5 שנים לאחר חתימת הסכם המשכון, ומטבע הדברים אין בה כדי בסיס הסתמכות באשר למידע וההסבר שנמסר למנוחה במועד חתימת ההסכם האמור. לא זאת, אף זו הנתבע לא חלק בסיכומיו על עצם טענתה של המנוחה בדבר היותה אנאלפביתית וחסרת יכולת להבין את המשמעות הכלכלית והמשפטית של משכון, מעבר לדרוש אוסיף כי גירסה זו נטענה גם בסעיף 80 לתצהיר חיים ולא נסתרה, הגם שזה לא היה נוכח במעמד חתימתה של המנוחה על הסכם המשכון (עדותו בעמ' 18 שורות 25-26). 2.17 סוגיה נוספת הראויה לציון בהקשר זה עניינה בעובדה כי לגירסת הנתבע, המנוחה לא חתמה על שטר המשכון בפני נציגי הבנק אלא בפני עו"ד טייטלבאום. לעניין זה אטעים כי בניגוד לטענת הנתבע לא הוכח בפני כי עו"ד טייטלבאום ייצג את המנוחה בהליכי חתימת הסכם המשכון. קוחלי העיד כי טייטלבאום אינו עורך דין של הבנק אך אין בכך כדי לקבוע יש מאין כי היה פרקליטה של המנוחה. הגם שהיה ניתן היה לצפות כי המנוחה (ולאחריה התובעים אחרים) תזמן את טייטלבאום לדוכן העדים הרי שחזות חתימתו של עו"ד טייטלבאום על הסכם המשכון בשם החייבים, מחריגה לכאורה מכלל זה את המנוחה עצמה אשר חתמה על הסכם השעבוד בעצמה בחינת ממשכן (להבדיל "מחייבים). ככללו של דבר, יהיה מעמדו של עו"ד טייטלבאום אשר יהיה לא הוכח בפני פוזיטיבית כי הוא הסביר למנוחה כי היא חותמת על הסכם משכון. וכי הן קוחלי מטעם הנתבע והן חיים מטעם התובעים לא היו נוכחים במעמד החתימה. הנתבע לא טען כי נציגיו הסבירו למנוחה את משמעות המסמך עליו היא חותמת והנפקות המשפטית והכלכלית הנובעת ממנו; משעסקינן באדם שהוא אנאלפבית וחסר הבנה בסיסית, הופכת חובת הגילוי ממצוות אנשים מלומדה, לכדי דרישה מהותית שאין להתפשר הן על קיומה והן על תוכנה הממצה. 3. מסקנות ביניים 3.1 לא נסתרה הגירסה כי המנוחה היא חסרת כל השכלה ויכולת הבנה בנושאים משפטיים וכלכליים. 3.2 לא הוכח בפני כי עו"ד טייטלבאום ייצג את המנוחה במעמד חתימת הסכם המשכון ומכל מקום אין בפני כל ראיה כי עו"ד טייטלבאום הסביר למנוחה את הטעון הסבר במעמד חתימתה על הסכם המשכון. 3.3 בהינתן כי אין חולק שהסכם המישכון לא נחתם בפני פקידי הנתבע, המסקנה המתבקשת היא כי לא הוכח בפני שהמנוחה קיבלה הסבר כלשהוא קודם חתימתה על הסכם המשכון. 4. הבסיס הנורמטיבי 4.1 חובת הגילוי והזהירות של הנתבע, כבנק, כלפי המנוחה הינה שוות ערך לאלו החלות עליו כלפי לקוחו (סעיף 17א לחוק הבנקאות (שרות ללקוח) תשמ"א-1981. 4.2 אשר למילוי חובת הגילוי נקבע בספרות המשפטית כי במובנה הרחב היא כוללת: "לא רק גילוי טכני של עובדות ונתונים אלא גם ובעיקר חובה להסביר לממשכן את משמעותה המלאה של העיסקה על כל פרטיה, וחובה להשיג את הבנת הממשכן לכל המידע וההסברים שנמסרו לו" (מאמרה של ד"ר רות פלאטו-שנער במאמרה "חובת הגילוי הבנקאית כלפי הממשכן נכס להבטחת חיובי של אחר" (הפרקליט נ"ט (2) 385). צוטט בהסכמה ב-ע"א 8564/06 סעיד חסן סולטאני נ. בנק לאומי לישראל בע"מ ( - להלן: "פרשת סולטאני"). 4.3 מן הנסיבות שעמדו לדיון בפרשת סולטאני וכן בפרשות נוספות בסוגיה זו (ת.א. (ת"א) 1802/03 ברוכים רבקה נ. בנק המזרחי המאוחד ניכר כי המועד הקובע לעניין מיצוי חובת הגילוי הוא מועד חתימת הסכם המשכון ומשכך נפקותה של ידיעה בדיעבד על קיומו של משכון ותוצאותיו המשפטיות והכלכליות הינה לכל היותר - משנית, באופן שהיא יכולה להיות רלבנטית במקרים מסויימים לעניין בחינתה של טענת שיהוי. 4.4 כביטוי לכובד משקלה של חובת הגילוי ואינטרס שיש לנתבע כנושה, בקבלת משכון ו/או בטחונות אחרים להבטחת החוב, גרס בית המשפט בפרשת סולטאני כי: "החתמתם של ממשכנים מוטב שתיעשה בסניפי הבנק ובפני נציגי הבנק...כאשר נציגי הבנק הם שיהיו אחראים לגילוי כל הפרטים הרלבנטיים למשתכנים" (שם, בפיסקה 18). סבורני כי אין עסקינן במשאלת לב גרידא אלא בקביעת נורמה ערכית מחייבת. 4.5 בנסיבות העניין, ומשלא הוכח בפני כי המנוחה קיבלה הסברים נאותים עובר קודם לחתימת הסכם המשכון וכי החתמתה נעשתה מחוץ לחצרי הבנק - אין מנוס מקבלת עתירת התובעים לביטולו מעיקרא של הסכם המשכון ככל שהוא מתייחס לדירת המנוחה (השוו; פרשת סולטאני הנ"ל בפיסקה 15). 5. טענת השיהוי 5.1 טענה זו הועלתה כספיח לטענות הנתבע בסעיף 42 לסכומי הנתבע והיא נסובה על גירסתו של עו"ד גרוסמן, לפיה הסביר למנוחה במועד חתימת הסכם הפשרה (בחודש מאי 2004) כי דירתה ממושכנת. 5.2 כמו כן טען הנתבע כי שיגר למנוחה בשנים 2005 ו-2006 מכתבים המאזכרים במפורש את העובדה כי הדירה ממושכנת (סעיף 61 לתצהיר קוחלי ונספח כ"ג לתצהיר). 5.3 כזכור, קבעתי לעיל כי המועד הרלבנטי לבחינת מודעות הממשכן לטיב הפעולה שהוא מבצע ולהשלכותיה המשפטיות והכלכליות הינו מועד החתימה על הסכם המשכון; לכך יש להוסיף כי הממצא המוכח בדבר העדר יכולת קרוא וכתוב אצל המנוחה מאיין למעשה את נפקותם של ההודעות ששוגרו לה לאחר מעשה. 5.4 אם אין די בכל אלו הרי שבהינתן כי הנתבע נקט הליכים למימוש המשכון על הדירה בחודש מרץ 2006 והתובענה הוגשה ביום 10.8.06 - אין לומר כי התובעים השתהו בהגשת התביעה. 6. סוף דבר 6.1 אני מקבל את התביעה בחלקה במובן זה שאני פוסק כי המשכון שהוטל על דירת המנוחה - בטל ומבוטל. 6.2 אני דוחה את עתירת התובעים ליתן פסק דין הצהרתי הקובע כי התובעים אינם חייבים לנתבע סכום כלשהו. 6.3 העתירה למתן צו עשה קבוע לביטול מינויו של עו"ד שמעוני ככונס נכסים מתקבלת אלא אם כן יסתבר כי הליכי מימוש המשכון על דירת המנוחה ובכלל זה מכירתה - הושלמו, שאז - תידחה העתירה. 6.4 בשולי הדברים אני רואה חובה להטעים כי היוזמה למישכון דירת המנוחה באה מבנה חיים (סעיף 75 לבקשת המנוחה למתן צו מניעה ועדות חיים בעמ' 19 שורות 11-17). 6.5 לאור התוצאה אליה הגעתי - אין צו להוצאות. הודעה זכות ערעור. חוזהמשכון