מה הדין בנושא ביטול העדפת מרמה בכינוס נכסים לשם אכיפת שיעבוד צף ? סעיף 355(א) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 החיל את ההסדר הקבוע בסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 העוסק בהעדפת מרמה, גם בהליכי פירוק חברה. מאוחר יותר, החילו בתי המשפט את הוראות אלו הנוגעות לבטלות העדפות מרמה גם במסגרת הקפאת הליכים לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (ע"א 3911/01 כספי נ' נס, פ"ד נו(6) 752; בש"א (מחוזי-ת"א) 16127/02 פש"ר 1802/02 חיון נ' עו"ד איתן ארז, פורסם במאגרים [27.11.02]). בכינוס נכסים לשם אכיפת שיעבוד צף ובהעדר הוראת חוק המאפשרת ביטול העדפות לגבי חברה שאצלה נאכף שיעבוד צף ואשר טרם ננקטו נגדה הליכי פירוק, לא ניתן לבטל את ההעדפה (ראו בש"א (מחוזי-ת"א) 9554/04 פש"ר 1001/04 עו"ד שלמה ז. ורטהיים, כונס הנכסים של חברת פוסטר מדיה (ישראל) בע"מ נ' שושן ורוד בע"מ, פורסם במאגרים [27.09.04]; אליעזר וולובסקי, כונס הנכסים בדיני החברות, מהדורה שנייה, 2004, בעמ' 162; שלום לרנר, שעבוד נכסי חברה, תשנ"ו, בעמ' 68). גם הרציונאל העומד בבסיס הוראת החוק המאפשרת ביטול העדפה, אינה מתאימה להליכי כינוס נכסים. הרציונאל העומד בבסיס סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל וסעיף 355 לפקודת החברות הוא הרצון למנוע פגיעה בעקרון היסודי שבבסיס דיני חדלות הפירעון של שוויון בין הנושים. לא תתקיים חלוקה שוויונית בין הנושים, אם החברה תוכל לבחור למי מהנושים ברצונה לפרוע את החוב טרם כניסתה להליך הפירוק (צפורה כהן פירוק חברות, 405 (2000); בש"א (מחוזי-נצ') 810/09 אחים כאלדי חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ החברה נ' כרם עתאמלה בע"מ, פורסם במאגרים [6.04.10]) . ביטול העדפה הינה סנקציה חמורה עבור הנושה מקבל ההעדפה, הנאלץ להשיב לקופת חדלות הפרעון סכומים שקיבל על חשבון חוב אמיתי, ואשר מגיעים לו כדין. משכך, השימוש בסנקציה זו הוא אך בשל תחולת עקרון השיוויון והגביה הקולקטיבית המאפיינים הליכי פשיטת רגל, פירוק והקפאת הליכים. אך בהעדר תחולה לעקרון השיוויון, לא תהיה תחולה לסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל. צא ולמד שהסדר ביטול העדפות מרמה אינו מתקיים במקרה של כינוס נכסים בגין אכיפת שעבוד צף (כל עוד לא נקלעה החברה להליך מקביל של פירוק), שכן הליך זה אינו נחשב בדרך כלל להליך קולקטיבי, המקיים את מאפייניו המיוחדים של הליך כזה, כולל תחולת עקרון השיוויון. במהותו, הליך הכינוס כשלעצמו אינו חורג בהרבה ממסגרת היחסים הדו-צדדיים בין חייב לנושה, ומטעם זה גם נעדרים סימני ההיכר המובהקים לתחולת עקרון השיוויון, כגון צו גורף לעיכוב תביעות משפטיות כנגד החברה, במסגרת כינוס נכסים (בש"א (מחוזי-ת"א) 9554/04 פש"ר 1001/04 בעניין שושן ורוד בע"מ) . עם זאת, כונס הנכסים יכול לבטל עסקאות שנועדו להעדיף את אחד הנושים על פני האחרים על סמך הטיעון שהן חורגות ממהלך העסקים הרגיל, ובמובן זה מצבו עדיף על מצבו של מפרק. שכן, בעוד המפרק יכול לפעול לביטול העדפות מרמה רק בהתקיים התנאים שבסעיף 355 לפקודת החברות (לרנר, שם. וראה ע"א 3942/98 הבר שפע מזון לדרום בע"מ נ' כונס הנכסים של חברת אלי בצעוני סוכניות מזון אקספרס בע"מ, פ"ד נד(5) 132, 141), כונס הנכסים יוכל לדרוש מצד שלישי החזרת נכסים או כספים שקיבל עובר למתן צו הכינוס, אם יוכיח כי מדובר בעסקה החורגת ממהלך העסקים הרגיל. הנטל בעניין זה מוטל לפתחו של כונס הנכסים ועליו להוכיח זאת במאזן ההסתברות הנהוג במשפט האזרחי (בש"א (מחוזי-ת"א) 9554/04 פש"ר 1001/04 בעניין שושן ורוד בע"מ). מרמהכינוס נכסים