קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול הרשעה בגין שימוש במקרקעין ללא היתר: מבוא 1. לפני ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום ברמלה בת.פ 2935/03 מיום 27.05.09. במסגרתו הורשעו המערערים בשימוש במבנה ובמקרקעין ללא היתר ובניגוד לתוכנית, בניגוד לסעיפים 145 ו-205 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה"). גזר הדין ניתן ביום 12.7.2009, בגזר-הדין הורה בית המשפט על צו איסור שימוש במבנה נשוא האישום, מתקן שידור סלולארי, שעתיד היה להיכנס לתוקף ביום 10.10.2009, וכן קנסות בסך כולל של -.260,000 ₪. 2. במסגרת ערעור זה מתבקש בית המשפט להורות על ביטולם של הכרעת הדין וגזר הדין. לחילופין, מתבקש בית המשפט להפחית את הקנסות שהוטלו, וכן לקבוע כי צו איסור השימוש אשר ניתן כנגד האנטנה הסלולרית, ייכנס לתוקפו בתום 18 חודשים מיום ההכרעה בערעור. העובדות הדרושות לעניין 3. המערערים 1-2 הינם החוכרים והמחזיקים של המקרקעין הידועים כגוש 4066 חלקה 2 בכרם בן שמן (להלן: "המקרקעין"). מערערים אלה מוחזקים כבעלי המקרקעין והמחזיקים בבית פרטי מוקף חצר (להלן: "הבעלים"), שאיפשרו למערערת 3, חברה למתן שירותים סלולאריים להפעיל מתקן שידור סלולארי בשטח של 32 מ"ר שכולל מבנה יביל ואנטנת תורן קרקעי מעוצב כעץ דקל (להלן: "האנטנה"). 4. על המקרקעין נשוא כתב האישום חלה תמ"א 21, שהינה תוכנית מתאר ארצית לשימור אתרי מלחמת העצמאות (להלן: "התוכנית"). האנטנה הוקמה בסמוך לקטע חומת היישוב ההיסטורי בן שמן, שמהווה גבול/גדר של אחת מצלעות מגרש הבעלים. בנוסף לתוכנית החלה על המקרקעין, מצויים המקרקעין בשטחו של אתר עתיקות, בהתאם להגדרתו בחוק העתיקות, תשל"ח - 1978 (להלן: "חוק העתיקות"). 5. בראשית שנת 1996, הוקמו בתחום חצרם של הבעלים מבנה המרוחק כחצי מטר מהחומה, ואנטנה המרוחקת ממנה בכ - 5 מטרים, ללא היתר בנייה, נשוא כתב האישום בבית משפט קמא בתיק 2935/03. 6. רק בשלהי 1999 או בסמוך לכך, הגישו הבעלים "בקשה להיתר בנייה או לשימוש במקרקעין" לצורך הכשרת האנטנה, לועדה המקומית לתכנון ובנייה "לודים" (להלן: "הועדה המקומית"). הבקשה נדחתה על ידי מהנדס הועדה המקומית ביום 3.2.2000, בנימוק שמדובר באתר היסטורי המיועד לשימור. 7. על אף האמור, נקטה מערערת 3 בהליך לגליזציה לאנטנה, וביום 21.6.2001 אישרה הועדה המקומית את הקמתה ללא צורך בהיתר כחוק, וזאת בהתאם לתקנות התכנון והבנייה (פטור מהיתר לעבודה או שימוש במתקני בזק באיזורים כפריים), התשנ"ה - 1995 (להלן: "תקנות הבזק"). תוקפן של תקנות אלה היה קצוב והוארך מזמן לזמן על ידי שר הפנים, לעיתים אף רטרואקטיבית. 8. הליכים משפטיים קודמים להגשת כתב האישום 8.1. על החלטת הועדה המקומית הוגש ערר (ערר 222/02) על ידי תושבי בן שמן לועדת הערר המחוזית - מחוז המרכז (להלן: "ועדת הערר"). ביום 21.10.2001 ניתנה החלטת ועדת הערר לפיה תקנות הבזק לא היו בתוקף. הן פקעו לכאורה ביום 30.7.2001 ולכן נקבע כי בהתאם ללשון תקנה 5 לתקנות הבזק, יש לנהוג באנטנה בהתאם לתוכניות החלות וכל עוד לא ניתן היתר בנייה בהתאם לתוכניות, הרי שמדובר במתקן ללא היתר. 8.2. במהלך שנת 2001 הוגשה על ידי תושבי בן שמן תביעה אזרחית למתן צו הריסה כנגד האנטנה, בעילה של מטרד ליחיד ולציבור. ביום 21.10.2003 דחתה כב' השופטת ענת ברון את התביעה על הסף, בקובעה כי התובענה אינה מגלה עילה. בהתייחס להחלטת ועדת הערר, קיבל בית המשפט את הטענה כי הארכת תוקף תקנות הבזק על ידי שר הפנים, באופן רטרואקטיבי ורציף, מיום 31.7.2001, השמיטה את הקרקע תחת החלטת ועדת הערר. יש החלטה פוזיטיבית של בית המשפט כי חוקיות האנטנה אינה עומדת בספק. בית המשפט מתח ביקורת על התובעים, שנמנעו מהבאת מלוא התמונה המשפטית בפני בית המשפט, לאחר החלטת ועדת הערר. 9. ההליך בבית משפט קמא 9.1 ביום 9.9.2003 הוגש כתב אישום נגד המערערים על ידי הועדה המחוזית לתכנון ובנייה "מרכז" (להלן: "המשיבה"). על פי כתב האישום, הפטור שניתן לאנטנה לפי תקנות הבזק אינו חוקי ואינו תקף. הטענה העיקרית שעלתה בכתב האישום, היא למעשה מהות המחלוקת בין הצדדים, כמו גם הטענה העיקרית בערעור זה, והיא שאלת היקף תחולת התוכנית, תמ"א 21, על המקרקעין, והעימות בינה ובין תקנות הבזק, ומכאן השאלה באשר לתקפות הפטור מהיתר. בכתב האישום נטענו כי קיימים ליקויים לכאורה בפטור בהקשר לאישור רשות העתיקות וקווי בניין, אולם מעיון בפרוטוקולים כמו גם בפסק הדין נשוא הערעור נראה כי טענות אלה נזנחו, ונותרה רק השאלה העיקרית והמשפטית היא תחולתה של תמ"א 21, כאשר המערערים טוענים כי במקרקעין נשוא כתב האישום אין תב"ע מקומית או מפורטת, וכי תמ"א 21 חלה על חומת היישוב, כמתווה מדיניות, כאשר גבולות האתר ייקבעו בתוכנית מפורטת, שטרם הוכנה. 9.2,. במקביל לדיון בבית משפט קמא, ניסו הצדדים למצות את הליך הרישוי לבנייה. על אף הניסיון להזיז את המבנה היביל ולהרחיקו מהחומה, הועדה המקומית לא הסכימה להצעה ובסופו של דבר לא ניתן היתר בנייה. 9.3. המערערים טענו כי "אין להשיב לאשמה". לטענתם, המאשימה לא עמדה בנטל ההוכחה, ולו לכאורה, ונותרה רק השאלה המשפטית בדבר תקפות התוכנית. טענה זו של המערערים נדחתה על ידי בית משפט קמא. המערערים הודיעו כי מאחר ומדובר במחלוקת משפטית בלבד, הם מוותרים על העדת עדים, לרבות המערערים והתיק נקבע לסיכומים בכתב. 10. הכרעת הדין בבית משפט קמא 10.1 הכרעת הדין ניתנה ביום 27.5.2009. הכרעת הדין סוקרת את טענות הצדדים,את המסמכים והעדויות שהובאו מטעמם באופן מפורט. בית משפט קמא, לאור מכלול הראיות, הגיע לכלל מסקנה, כי תמ"א 21 חלה על המקרקעין נשוא האישום, וכי על אף שאין תוכנית מפורטת למקרקעין נשוא האישום, אין בכך כדי לאפשר למערערים לבצע פעולות במקרקעין ללא היתר ומבלי שהוגשה בקשה מפורטת. 10.2 עוד נקבע בהכרעת הדין כי האישור שניתן על ידי הועדה המקומית להקמת האנטנה, ניתן בהתעלם מתמ"א 21 וללא אישור רשות העתיקות כמו גם מתקנות התכנון והבנייה, ועל כן הוא בטל מעיקרו. 10.3 בית משפט קמא התייחס לתמ"א 21 וקבע כי השכל הישר מורה שבנייה במרחק של חצי מטר מהחומה ו/או חמישה מטר ממנה, הינה בנייה באתר מונצח ולכן אסורה, ולא קמה למערערים הגנה מן הצדק, שכן הם בנו ללא היתר, ולא תיקנו את שנדרש לשם הוצאת היתר בנייה, ולא הביאו ראיות כי פעלו על פי ההנחיות ועל כן הורשעו בעבירה של שימוש במבנה ומקרקעין ללא היתר ובניגוד לתוכנית. 11. גזר הדין בית משפט קמא שמע ראיות לעונש, במסגרתן העידו המערערים, שלא העידו קודם לכן. לאחר שנשמעו כל הטיעונים לעונש, בשים לב להלכה ולחומרת העבירה נגזרו על המערערים קנסות כספיים: מערערים 1-2 בסך של -.50,000 ₪, מערערת 3 בסך -.120,000 ₪ ועל מערער 4 נגזרו -.40,000 ₪. טענות המערערים 12. המערערים מלינים על פרשנות בית משפט קמא לתמ"א 21, עת שקבע כי התוכנית חלה, מבלי שניתח את התוכנית והתייחסות לטענות המערערים גופא, ותוך התעלמות מעמדתה המפורשת של המשיבה לעניין מהות ה"אתר המונצח" ובאופן אגבי, על אף שמדובר בלב המחלוקת. עוד בעניין זה נטען כי פרשנות בית משפט קמא באשר להיקף תכולת התוכנית והיחס בינה לבין תקנות הבזק, אינה סבירה, מוטעית מיסודה, ועומדת בסתירה לעקרונות יסוד של דיני התכנון והבנייה, המשפט המנהלי, הקנייני והפלילי. 13. המערערים טוענים עוד כי טעה בית משפט קמא בפרשנות בג"צ 288/00, אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד נה(5) 673 (להלן: "בג"צ היערות"), וכי הפטור שניתן למערערים, ניתן כדין, לאור קביעות פס"ד, שם לא הוכנו תוכניות מפורטות, ובהיעדרן יש לבחון אלו פעולות ניתן לנקוט מכוח התוכנית, והאם ניתן לנקוט פעולות אחרות מכוח דינים אחרים, שכן בלי תוכניות מפורטות ההנצחה אינה חוקית, אבל פעולות אחרות אינן אסורות. 14. במישור הפלילי טוענים המערערים כי בית משפט קמא סטה מעיקרון הפרשנות המצמצמת בפלילים משום שפרשנותו לעניין תמ"א 21, אינה סבירה, מוטעית מיסודה ומביאה לפגיעה חמורה במישור האחריות הפלילית. גם הקביעה בעניין איסור בנייה בקרבת החומה היא קביעה זרה המנוגדת לשפה התכנונית ומנוגדת לעקרון זה, כפי שהוא מגולם בסעיף 34כא לחוק העונשין. אין מדובר בתופעת בנייה לא חוקית המחייבת ענישה הרתעתית שעה שניתן פטור מהיתר, ורק שנתיים לאחר שניתן, הוגש כתב אישום בגינו. 15. המערערים מוסיפים וטוענים כי קביעת בית משפט קמא לפיה הפטור ניתן שלא כדין עקב ליקויים הינה מסקנה משפטית מוטעית, שלא הוכחה ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי, תוך ביסוס הכרעת הדין אך ורק על מסמכים שונים מתיק הבניין שהוצג על ידי המשיבה, זאת משום שלא הוגשו כראיה לאמיתות תוכנם, אלא לעצם קיומם בלבד. בית משפט קמא פטר את המשיבה מהוכחת אמיתות תוכנם, ולא התמודד עם העדויות שהפריכו את המסמכים ההיסטוריים. קביעת בית משפט קמא לפיה "המסמכים מדברים בעד עצמם", אין בה כדי לרפא את אי עמידת המשיבה בנטל ההוכחה. 16. טענה נוספת הינה כי בשל הקביעה שהפטור סותר את תמ"א 21, פסק בית משפט קמא בשגגה כי בנסיבות העניין אין הצדקה לשימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית. המערערים טוענים כי היה מקום לשקול את העובדה כי ככל שהוכחו פגמים בפטור, הרי שמדובר בפגמים מינוריים, ולאור קיומה של שאלה משפטית כבדת משקל, הרי שהנסיבות מתאימות להפעלות דוקטרינת הבטלות היחסית, היה מקום להתייחס לטענה זו. המערערים מלינים על גזר הדין וטוענים כי אינו סביר ומאוזן, שוקל שיקולים שאינם ממין העניין ומתעלם משיקולים אחרים רלבנטיים. נטען, כי שגה בית משפט קמא בהסתמכו על החלטת ועדת הערר, כמועד מכונן לביצוע העבירה, שכן, הארכת תוקף תקנות הבזק השמיטה את הקרקע תחת החלטת ועדת הערר. טענה נוספת כנגד גזר הדין היא, בעניין ההתעלמות מהפגיעה הקשה שתיגרם לשירותי התקשורת באיזור, אם האנטנה תפסיק פעולתה ועד שיימצא מקום חלופי לבנייתה. טיעון נוסף, הינו כי למעשה התעלם בית משפט קמא מן העובדה, כי לא נגרמו כל פגיעה או נזק לחומה ההיסטורית, וכי מערערים 1,2 ו - 4 כלל לא היו מעורבים בהליכי הרישוי - עובדה שלא נסתרה, כמו גם תום לבם. טיעוני המשיבה בהתייחס לתמ"א 21, טוענת המשיבה כי מהות התוכנית, למנוע פגיעה באתר היסטורי, ולהטיל מטלות הנוגעות לשימורו על מי שמבקש לבנות בקרבתו, וכי אין מחלוקת שעל המקרקעין חלה התוכנית, כאשר האמור בסעיף 6(ב) לתוכנית הוא הרלבנטי לעניין. דהיינו, כי קיום תוכנית מפורטת הכוללת הוראות מפורשות בדבר שמירת המקום כאתר מונצח, הוא תנאי לביצוע עבודות במקרקעין המצוי בתחומי התוכנית. עוד בהקשר זה נטען, כי התוכנית חלה גם על מתקן האנטנה, והכלל הפרשני בדבר "התנגשות חוקים" מצריך קביעה, כי תקנות הפטור, חייבות לדור בכפיפה אחת עם הוראות התוכנית ולא בסתירה לה. התקנות אינן מאפשרות מתן היתר בשטחים לא חקלאיים, בטח ובטח לא במקרקעין שהוא אתר היסטורי. עמדת המשיבה היא, כי כלל החלקות הרשומות מצויות בגדר האתר ההיסטורי, כפי שעולה מסעיף 93 לתוספת לתוכנית, המתייחס ל"שכונה מבודדת", כך, שגם אם האתר המונצח הוא החומה בלבד, דבר המוכחש על ידי המשיבה, הרי שבנייה מרוחקת חצי מטר בלבד מהחומה, גם היא אסורה. פרשנות זו כי החומה בלבד היא האתר המונצח, הינה פרשנות שגויה וקיצונית הנוגדת את השכל הישר, שכן, אז תכלית תמ"א 21 מתמצת כדי בנייה בחומה גופא, והדבר נוגד את ההיגיון, על פי התוכנית אסור לבנות כל בנייה מעל או בצמוד לאתר, כדי לא להסתירו ולא לחוסמו, וכל פרשנות אחרת שתתיר את בניית המבנה היביל והאנטנה היא שגויה. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי ההיקש שנעשה על ידי המערערים מבג"צ היערות שגוי. בניגוד לאמור בתמ"א 22, שם נקבע כי לא תעשנה פעולות ייעור אלא על פי תוכניות מדויקות, קובע סעיף 6(ב) לתמ"א 21, כי לא תעשה עבודה הטעונה היתר על פי חוק אלא לפי תוכנית מפורטת, ואין כל הגיון להקביל פעולת ייעור לפעולת הנצחה. הסעיף בתמ"א 22 מתייחס לביצוע טיפול באתרים, ואילו הסעיף בתמ"א 21 מגביל שינויים באתר. אם יתקבל פירוש המערערים לפיו אין צורך בשימור 119 אתרים, שניתן לבנות מסביבם, בשל בהיעדר תוכנית מפורטת, אזי פירוש זה הינו מרחיק לכת, ונוצר רק לשם הכשרת הפעולות שנעשו על ידי המערערים. הפירוש הנכון לדעת המשיבה, הוא כי קיום תוכנית מפורטת, הוא תנאי מוקדם לביצועה, וכל עוד אין כזו - חל איסור לבצע עבודות במקרקעין. המשיבה טוענת, כי בית משפט קמא לא סטה מעקרון הפרשנות המצמצמת בפלילים, ופרשנות המערערים בעניין זה, אינה ראויה. אין מדובר ב"דין" הניתן למספר פירושים על פי תכליתו. פירוש המערערים כי מדובר בחומה בלבד, הינו פירוש מגמתי, לקוי ולא הגיוני, אינו תואם את תכלית תמ"א 21. בית המשפט אינו אמור לבחור בין פרשנויות בעניין תוכנית ובנייה, מצויה פרשנות אחת בלבד, יש לדבוק בה וזאת, כדי לא לרוקן התוכנית ובענייננו תמ"א 21 מכל תוכן. בהתייחס לטענת המערערים בסוגיית הליקויים, טוענת המשיבה כי בית משפט של ערעור אינו מתערב בממצאים שבעובדה. על המערערים היה להוכיח כי הם פעלו בהתאם לנדרש וביצעו את התיקונים הנדרשים במועד מתן הפטור. נקבע כי המערערים לא הביאו ראיות לעניין טענתם, ועל כן אין לקבל את טענותיהם ואין לבחון את הטענות העובדתיות המחייבות הוכחה. טענות נוספות הן כי הלכת הבטלות היחסית אינה חלה במקרה זה, וכי גזר הדין תואם את חומרת העבירה וההלכה הפסוקה. לטענת המשיבה, עבירות תכנון ובנייה יוצרות נורמה וקיימת חשיבות במסר מרתיע לפיו עבירות אלה אינן כדאיות כלכלית. הטלת קנס משמעותי שיש בו כדי לפגוע בכיס העבריין, מהווה אמצעי ראוי לשם הרתעה. דיון 24. בטרם אנמק הכרעתי, אני מוצאת לנכון לציין את ההתלבטות הרבה שהייתה לי טרם הכרעה. מחד, אני סבורה, ולא אחת אף פסקתי כך, שיש למגר ביד קשה את תופעת הבנייה הבלתי חוקית, ולהוקיע מי שסוטה מהוראות חוק התכנון ובנייה ועושה דין לעצמו, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בעבירה הנמשכת מספר שנים, תוך התעלמות מהוראות גורמים מוסמכים, ולא הסתרתי זאת במהלך הדיון, עת הצעתי למערערים לחזור בהם מן הערעור. יחד עם זאת, בנסיבות הערעור שבפני, ועל אף האישומים בגין שימוש במבנה ומקרקעין ללא היתר ובניגוד לתוכנית, לאחר שעברתי על מלוא המסמכים שהוצגו בפני, וקראתי בעיון רב את טיעוני הצדדים על נספחיהם, אני סבורה כי במקרה זה, בשל אי הבהירות בסוגיית פרשנות תמ"א 21 והתאמתה למציאות בשטח, כמו גם היעדר תוכניות מפורטות שיסדירו סוגיית בנייה בתחומי האתר, יחד עם הפטור מהיתר בנייה שניתן למתקני תקשורת, ולאור פסיקת בית המשפט העליון ב"בג"צ היערות", והעובדה שלמעשה מדובר בדיון תיאורטי בלבד, שכן מיקומה של האנטנה שונה בפועל, יש מקום להתערב בקביעותיו של בית משפט קמא, ולאחר מחשבה מעמיקה, תוך ניתוח כל החומר שהונח בפני, אני סבורה כי דין הערעור להתקבל, ואסביר טעמיי. 25. הלכה היא, כי בית משפט של ערעור לא יתערב בממצאי ערכאה ראשונה, לה הכלים להסיק מסקנות עובדתיות המבוססות על מסכת הראיות ושמיעת עדויות, אולם, אם מצא בית משפט של ערעור כי נפלה שגגה בהסקת מסקנות משפטיות, אם יוכח כי מחומר הראיות ומפסק הדין נפלה טעות בהערכת העדויות, או, שהתעלם ביהמ"ש קמא מחלקן, או, הסיק מסקנות אשר אינן עומדות במבחן השכל הישר, ששיקולים הגיוניים מחייבים הסקת מסקנות שונה, לרבות קיומו או היעדרו של ספק סביר, עד כדי עיוות דין לנאשם, תתערב ערכאת הערעור, בעיקר כאשר מדובר בראיות שהוגשו בכתב. (לעניין זה ראה ע"פ 3071/01, פלונית נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 16.11.2006). 26. ביקורת ערכאת הערעור תהא מצומצמת, בעיקר מקום בו העובדות נקבעו על יסוד התרשמות ישירה מן העדים (ראה לעניין זה פס"ד של כב' השופט זמיר בע"פ 9352/99, יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632). התערבותה של ערכאת הערעור בקביעות של מהימנות ומשקל ראייתי מצומצמת ליוצאים מן הכלל, בשל העדיפות המובנת מאליה שיש לערכאה הדיונית, השומעת את כל הראיות ומתרשמת מהן באופן ישיר ובלתי אמצעי. יפים לעניין זה דברי כב' השופטת פרוקצ'יה בע"פ 6295/05, וקנין נ' מדינת ישראל, אשר ניתן ביום 25.1.2007: "המקרים החריגים שבהם יתערב בית המשפט שלערעור בקביעות עובדתיות, אף אם נסמכות הן גם על ממצאי מהימנות, יהיו, למשל, "במקרה שבו הערכאה הדיונית לא נתנה את דעתה לפרטים מהותיים בחומר הראיות, שיש בהם כדי לשנות את קביעתה, או במקרה שבו הגירסה שנתקבלה על-ידי הערכאה הדיונית מופרכת על פניה והיא חסרת כל היגיון" (עניין יומטוביאן, בעמ' 645, מפי השופט זמיר); או במילותיו של המשנה לנשיא ש' לוין, "מקרים אלו קיימים... מקום בו התברר מן הראיות, וזהו מקרה נדיר ביותר, שהשופט לא הפיק את התועלת מראיות העדים ומשמיעתם, ואי-מהימנותו של העד הנדון בולטת לעין... וכן שהסיבה לאי-האמון היא בלתי חוקית או שאינה סבירה או כשהאמון שהשופט בדרגה הראשונה נתן בעד אינו מתיישב עד עדויות אחרות ועם ההערכה הכללית של המשפט" 27. יחד עם זאת, במקרה בו ההרשעה מתבססת בעיקר על ראיות בכתב, ועולה טענה בערעור כי המאשימה לא עמדה ברמת ההוכחה הנדרשת מעבר לכל ספק סביר, אין לבית משפט קמא כל יתרון על פני ערכאת הערעור. ואם סבורה ערכאת הערעור כי השיקולים שהביאו להכרעת הדין אינם הגיוניים, יש מקום להתערב בהם. מוטלת על בית המשפט החובה לבחון את מכלול הראיות הנסיבתיות ואת הסברי הנאשמים במבחני ההיגיון וניסיון החיים, ורק אם המסקנה המרשיעה היא היחידה ההחלטית והברורה הבאה בחשבון, וכל תזה חלופית או נימוק אחר אינם משכנעים, ולא קיימת כל מסקנה סבירה אחרת - אז ניתן לומר שהוכח כי הנאשם אשם מעבר לכל ספק סביר. ראה לעניין זה ע"פ 10852/04, נביל נ' מדינת ישראל, לא פורסם, , ניתן ביום 12.2.2009, ע"פ 7052/06, יגאל נ' מדינת ישראל, לא פורסם, , ניתן ביום 27.4.2009, ע"פ (מחוזי מרכז) 16369-01-09, מדינת ישראל נ' צוריאל שוחט ואח', תק-מח 2009(3) 2390, וכן ספרו של יעקב קדמי על הראיות חלק שני, בעמ' 692, מהדורה משולבת ומעודכנת, 2003. לאור זאת, ולאחר בחינת טיעוני הצדדים והנספחים שצורפו, מצאתי שיש מקום להתערב, וכי לא הוכחה אשמת המערערים מעבר לכל ספק סביר. תוכנית מתאר ארצית, הינה תוכנית מתווה מדיניות. ולמה הכוונה? 28. ב"בג"צ היערות" מעיר כב' השופט חשין באשר לתוכנית מתאר ארצית כדלקמן: "...על דרך הכלל - וזה מתוֵוהו של חוק התכנון והבניה - אין מבצעים תכנית מיתאר ארצית אלא בתרגומה לתכניות שמתחתיה: לתכנית מיתאר מחוזית, לתכנית מיתאר מקומית או לתכנית מפורטת. זה דרך המלך, ולו משום שתכנית מיתאר ארצית - על-פי עצם טיבה - תכנית היא הקובעת עקרונות ומדיניות, ועקרונות ומדיניות נדרשים לפירוט עד שניתן ליישמם בחיי המעשה. אמנם אין מניעה משפטית כי תכנית מיתאר ארצית תהא ניתנת לביצוע בלא תיווכן של תכניות אחרות. ..." מכאן, משמעותה של תוכנית מתאר ארצית, הינה התווית מדיניות, תוך שיש לפעול ליישום עקרונות התוכנית באמצעות תוכניות מפורטות יותר ברמה מחוזית וברמה המקומית. המסקנה היא, כפי שאף עולה מבג"צ היערות, כי תמ"א 21 הינה תוכנית כללית, "תוכנית על", וכדי להוציא אל הפועל הלכה למעשה, תכנית מיתאר ארצית כהלכתה, תוך התווית מדיניות ויישום עקרונות, יישומה היא על דרך קבלתן של תכניות מפורטות הימנה, ברמה מחוזית או מקומית. תמ"א 22, שעניינה תכנית מיתאר ארצית ליער ולייעור, אשר נכנסה לתוקף בשנת 1995, וקובעת כי יוכנו תכניות מפורטות ביחס לביצוע פעולות ייעור. מלשון תוכנית זו אני מסיקה לגבי תמ"א 21 כי אף היא תוכנית כללית, "תוכנית על", והמסקנה המתבקשת הינה כי תמ"א 21 תאפשר ביצוע הלכה למעשה רק באמצעות קיומן של תכניות מפורטות תקפות אשר תיצוקנה תוכן ממשי ומוחשי לכל הוראות תכנית תמ"א 21. 29. הלכה פסוקה היא כי אין פוגעים בקניינו של אדם, בעיקר לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בענייננו, המשמעות היא כי קיומה של תוכנית מתאר ארצית, אינה מאיינת את רכושו של אדם, ואין לעשות שימוש בהוראות התוכנית, כדי להגבילו. שעה שתמ"א 21 שותקת למעשה, והיא מהווה מעטפת בלבד שיש לצקת לתוכה תכנים, הרי שהשימוש בה ייעשה בסבירות ובזהירות, תוך בחינת התנהלות בנסיבות דומות, שימוש בהגיון ובשכל ישר. יפים לעניין זה דברי כב' השופט ז' המר בעפ"א (תא) 80194/02, בלורי בע"מ נ' מהנדס הועדה המקומית רמת השרון ואח', תק-מח 2003(1) 5728: "...גם לסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, האוסר פגיעה בקניינו של אדם, משמעות לענייננו. אין לקרוא לתוכה של תכנית מיתאר את שאין בה על-מנת להגביל את זכות השימוש בקניין." 30. השאלה היא האם בהיעדר תוכנית מפורטת ניתן לנקוט בפעולות הנובעות מקיום דינים אחרים. התשובה לכך לדעתי, היא חיובית, זאת בניגוד למסקנת בית משפט קמא. תוכנית מפורטת היא מהותית לקיומה של תמ"א 21, שעניינה הינו שימור והנצחת אתרים ממלחמת העצמאות. הפטור מהיתר עניינו בתקנות הבזק, שאין שום מניעה כי יחולו על המקרקעין נשוא פסק הדין, כפי שהן חלות במקרים אחרים. מדובר בדינים שקיומם אינו מתנגש, והעובדה כי המערערים בנו בשטח חצרם אנטנה, אינו סותר את התוכנית. אין משמעת הדבר כי שום דין תכנוני אינו יכול לחול, זו אינה משמעות התוכנית ולא זו הייתה כוונת המחוקק. (ראה בג"צ היערות, שם בעמ' 713). 31. בתי המשפט אינם באים בנעלי מוסדות התכנון. משכך, לא יקבע בית המשפט מהם הגבולות בתחומם תחול תמ"א 21. יפים לעניין זה דברי כב' השופט זמיר בבג"צ 3296/96, "כפר אברהם" אגודה חקלאית שיתופית של הפועל המזרחי בע"מ נגד השר הרב אריה דרעי, שר הפנים ואח', אשר ניתן ביום 21.3.1994: "...בית משפט זה אינו מוסד של תכנון ואף אינו יושב לערעור על החלטות של מוסדות התכנון. חוק התכנון והבניה הסמיך את מוסדות התכנון להכין ולאשר תכניות מיתאר, לפי שיקול דעתם, ובית משפט זה אינו שם את שיקול הדעת שלו במקום שיקול הדעת שלהם. הדברים ידועים ומבוססים היטב בפסיקה של בית משפט זה... אכן, בית משפט זה רשאי ונוהג להתערב בהחלטות מינהליות אם הן נגועות בחוסר סבירות מהותי או בחוסר סבירות קיצוני..." יחד עם זאת, אין משמעות הדבר כי ניתן לעשות במקרקעין כל שיעלה על הדעת, אולם פעולות סבירות, שנעשו במסגרת חקיקה, אינן הופכות את מי שמבצע אותן לעבריין, כפי שמנסה המשיבה להוכיח. תמ"א 21 ופרשנותה 32. כאשר מדובר בהתאמה לתוכנית מתאר ארצית, לבית המשפט סמכות להתערב בשיקול דעת תכנוני של רשות תכנון מוסמכת, אם מתקיימת חריגה ממתחם הסבירות. אין מדובר בביקורת שיפוטית על הפעלת שיקול הדעת התכנוני, כי אם התאמה של התוכנית למצב קיים ולשינויים שמציבה המציאות היום יומית. מדובר בפירוש הוראה בתוכנית מתאר ארצית: פרשנות הכותרת ותוכן הסעיף, והאם בנסיבות העניין, קוימה ההוראה האמורה, או שמא אין הגיון בה ויש להתאימה למצב בשטח. 33. תוכנית מתאר ארצית היא בגדר "חיקוק" ופרשנותה מסורה לבתי המשפט. על תוכנית זו חלים כללי הפרשנות הנהוגים בדברי חקיקה. יפים לעניין זה הדברים האמורים בע"א 10213/03, מרחבי השרון נ' מייזליק, טרם פורסם, ניתן ביום 30.1.2006: "תכנית מתאר היא בגדר חיקוק וחלים עליה כללי הפרשנות הנוהגים ביחס לדברי חקיקה... על-כן, נקודת המוצא בפרשנות התכנית, כמו בפרשנות כל דבר חקיקה, היא לשון התכנית, לה יש ליתן את המשמעות המקובלת והרגילה (א' ברק פרשנות במשפט (כרך שני - פרשנות החקיקה, תשנ"ג) 82 ). כלל פרשנות נוסף, החל אף הוא על פרשנות תכנית מתאר, הוא הכלל המבקש להתחקות אחר מטרת התכנית וליתן לה פרשנות המגשימה את תכליתה (ברק, בעמ' 85; ע"א 9355/02 מדינת ישראל נ' ראשד, פ"ד נח(4) 406, 416; ע"א 3213/97 נקר נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, הרצליה, פ"ד נג(4) 625, 634-635). אם כך, לאור ההלכה, ובדרך אותה התווה הנשיא ברק, לעניין פרשנות, אשר התבססה בשיטת המשפט הישראלית ובהכרעותיו של בית המשפט, מתחיל כל מסע שעניינו בפרשנות, בלשון החוק ומבין המשמעויות האפשריות מבחינה לשונית נבחר בזו המגשימה בצורה מיטבית את תכלית החוק. 34. בשלב הראשון, יש לפנות ללשון התוכנית גופא, וליתן את הפרשנות אותה ניתן לשאת מבחינה לשונית. אין פרשנות נכונה יותר או פחות, ובתנאי שיהיה לה עיגון מינימאלי בתורת לשון החוק (ראה לעניין זה ע"א 165/82, קיבוץ חצור נ' פקיד השומה רחובות, פ"ד לט (2) 70). בעניינו, רלבנטיים סעיפים 6 ו - 7 לתמ"א שזו לשונם: "6. (א) לא ישתנה הייעוד באתר הנועד לקבל טיפול בדרגה א' או ב', ולא תעשה בו כל עבודה שיש לפגוע באופיו או בצורתו הארכיטקטונית. (ב) לא תעשה באתר כל שהוא כל עבודה הטעונה היתר לפי החוק, לרבות עבודה שהופטרה מהצורך בקבלת היתר לפי תקנה 1(2) לתקנות התכנון והבנייה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז - 1967, אלא על פי תוכנית מפורטת הכוללת הוראות מפורשות בדבר שמירת המקום כאתר. (א) הטיפול שנועד לאתר לפי תוכנית זו יבוצע אחרי שהוכרז האתר כאתר לאומי או כאתר הנצחה לפי חוק גנים לאומיים ושמורות טבע, התשכ"ג - 1963, ועל ידי הגופים הממונים על אתרים לאומיים ואתרי הנצחה, לפי העניין בחוק האמור. (ב) הגבולות המדויקים של כל אתר ייקבעו בתוכנית מפורטת." השלב השני, הוא פרשנות הטקסט המשפטי תוך אבחנה בין המשמעות הלשונית למשמעות המשפטית, קרי, מתן משמעות לשונית שתגשים את תכליתה של הנורמה הגלומה בטקסט. יש לבחון את התוכנית במבט על, לעמוד על התכליות שמאחוריה ועל הדרכים להגשמתן, מבלי לפגוע בזכויות יסוד אחרות. 35. תמ"א 21 פורסמה לראשונה בשנת 1982, ולא שונתה מאז. היא חלה על אתרי מלחמת העצמאות. המשמעות היא כי היא חלה על אתרים ששרדו במלחמת העצמאות, קרי קיימים מאז שנת 1948, אם לא קודם לכן ויש להם חשיבות היסטורית. אין מדובר בתוכנית מפורטת, אלא שמדובר ברשימת 119 אתרים המפורטים בטבלה המצורפת כתוספת לתוכנית. לענייננו, רלבנטי אתר 93: מס' שם האתר איתור מחוז רשות מקומית גוש חלקה נ.צ מהות האתר דרגת טיפול 93. החומה של שכונת בצלאל בבן שמן כחצי ק"מ ממזרח לכפר הנוער בן שמן המרכז מועצה איזורית מודיעים 4066 4068 1-141-138 - שכונה מבודדת מוקפת חומת בטון שעמדה במצור ממושך ושוחררה ממנו במבצע "דני" א המחלוקת בין הצדדים הינה, מהו "האתר" עליו מגינה תמ"א 21, קרי, מהם גבולותיו המדויקים, לגביהם נקבע בסעיף 7(ב) לתמ"א, כי ייקבעו במסגרת תוכנית מפורטת, לשם קביעה אלו עבודות מותרות באתר. אין מחלוקת בין הצדדים לערעור, כי מאז פרסום התמ"א, לא הוכנה ואושרה כל תוכנית מפורטת. גם בית משפט קמא קבע כי אין תוכנית כזו, שאמורה להוות תנאי לביצוע עבודות, והוראות בדבר השמירה על האתר: "...גם במקרה הנדון אין תוכנית מפורטת לתמ"א 21א' הכוללות הוראות בדבר שמירת האתר, אולם אין באמור כדי לקבוע שהיה בידי הנאשמים לבצע פעולות במקרקעין ולהגיש בקשתם מבלי שהוגשה תוכנית מפורטת בדבר שמירה על המקום." 36. המערערים טוענים כי הפרשנות הסבירה והמתבקשת הינה כי ה"אתר" הוא חומת בן שמן בלבד, ולא השכונה עצמה, ואין שום בסיס לקביעה כי העמודה "מהות האתר" היא שקובעת מהו האתר גופו, עמודה זו מספקת תיאור עובדתי של האתר ומשמעותו ההיסטורית. לשיטתם, עיון בתוספת כולה מגלה כי מדובר באתרים נקודתיים, ולא ביישוב שלם, ועל כן נרשם "החומה של שכונה..." ולא "שכונת בצלאל", וכי מסקנת בית משפט קמא אשר למד מן הבקשה להיתר שהוגשה על ידי המערערים כי מדובר בגוש 4066 חלקה 2, וגזר מפרשנות מהות האתר, כי מדובר בחלקה שכולה חלק מתמ"א 21, שגויה. מנגד, המשיבה סבורה כי האתר המונצח אינו רק חומה אלא, כל החלקות הבאות בתחום, וגם אם נכונה טענת המערערים, אזי בנייה צמוד לחומה, כמותה כבנייה בחומה עצמה, צמוד לה או מעליה. 37. אני סבורה כי שגה בית משפט קמא, שעה שהתייחס לאמור בסעיף 6 לתמ"א, אך התעלם מלשון סעיף 7(ב). אני מסכימה שאם ניתן היה להחיל בפשטות את הוראות התמ"א כלשונן על כל האתרים הנזכרים בתוספת, אזי מתייתר הצורך בסעיף 7(ב), אשר קובע מפורשות כי יש צורך בתוכנית מפורטת לכל אתר. מסקנתו של בית משפט קמא כי בהיעדר תוכנית מפורטת רואים את כל השטח התחום בחומה כאתר מונצח, שגויה בעיני, שכן קיים בה כשל לוגי. אם מחד, תוכנית מפורטת מיותרת, וניתן להסתפק ברישום הגוש והחלקה, כיצד ניתן לקבוע שלהיעדר התוכנית יש משמעות? זאת משום שבכל החלקות, חל איסור מפורש לפעול במקרקעין. קובע בית משפט קמא בעמ' 30 ש' 20-22 להכרעת הדין: "...משמעות תמ"א 21א' היא כאמור לעיל כי קיומן של תוכניות מפורטות הוא תנאי מוקדם לביצועה, וכל עוד אין תוכנית מפורטת, חל איסור לבצע עבודות במקרקעין..." היעדרה של תוכנית מפורטת אינה אשמתם של המערערים, ובהעדר כזו, כיצד יידעו איך לפעול? והמשמעות, הלכה למעשה, הינה, כי כל אחד ואחד מדיירי השכונה המוקפת בחומה, הינו בעצם עבריין פוטנציאלי לכל בניה שהיא שיחפוץ לבצע בתחום קניינו. אין להפנות אצבע מאשימה אל תושבי שכונת בצלאל, שביקשו לעשות שימוש ברכושם. מצב זה אינו מתקבל על הדעת. לא ניתן לומר כי כל מעשה הוא מותר מבחינה חוקית אלא, הפעולה חייבת להיות במסגרת החוק והתקנות ובמקום שנמצאת לאקונה, יש למצוא את דרך המלך, וזאת על ידי מתן תוכן ענייני בהתאם לנסיבות העניין, תוך הפעלת שיקול דעת, הגיון וסבירות. על כן, בנסיבות תיק זה, מסקנתי היא כי האתר המונצח הוא החומה בלבד, ועל-כן לא עברו המערערים על החוק כלשון סעיף 1 לחוק העונשין ובלשון הסעיף: "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו". 38. אין מחלוקת כי האנטנה הוצבה בתוך שטח חצרם של מערערים 1-2 המהווה רכוש פרטי וקניינם של המערערים 1 ו-2. נוכח כך, אין משמעות למתן פרשנות כזו או אחרת למונח "בקרבת החומה". זאת ועוד, מתוך חצרם של המערערים 1 ו-2, לאל ניתן לבקר את החומה או, לצפות בה או להיע עד ממש אבני החומה. זאת ניתן לעשות אך ורק מצדה החיצוני של החומה. קביעת בית המשפט למונח "קרבת החומה" אינה תואמת המצב התכנוני לאשורו במקום. 39. לאור מסקנותיי בעניין תמ"א 21, לא היה מקום להרשיע את המערערים שכן הרשעתם פוטנציאלית יש בה כדי להרשיע כל תושבי שכונת בצלאל בבן-שמן, ואני סבורה כי הרשויות לא נתנו דעתן למצב משפטי זה וכל זאת, בשל העדר תכנית מפורטת לתמ"א 21. (ראה לעניין זה ע"פ 5937/04, שאבי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 832). ראה גם לעניין זה דברי כב' השופט אלון בע"פ 4510/07, סראבוניאן נ' מדינת ישראל, אשר ניתן ביום 17.1.2008: "בהכרעות המבוססות על הסקת מסקנות לוגיות והסתברותיות מן הראיות הנסיבתיות, יהיה מתחם ההתערבות של ערכאת הערעור רחב יותר מאשר במקרים מבוססים על ראיות ישירות אשר יסודן, דרך כלל, בהתרשמות הערכאה הדיונית ממהימנות העדים." האחריות הפלילית 40. סעיף 34כא לחוק העונשין קובע: "ניתן דין לפירושים סבירים אחרים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". הלכה היא כי שעה שמונחת בפני בית המשפט סוגייה בתחום הפלילי הניתנת לפרשנות, למספר פירושים מתקבלים על הדעת, שכל אחד מהם סביר ותואם את החוק, יש לבחור בפירוש המתאים ללשון סעיף 34 כא לחוק העונשין, המצר את האחריות הפלילית הנגזרת מעקרון החוקיות בפלילים. עקרון החוקיות בדין הפלילי קובע שאין מטילים אחריות פלילית על אדם בלא שיסודות העבירה והעונש הצפוי בגינה נקבעו בחוק או על-פיו (ראו ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין, 5-4 (כרך א, 1984)). עקרון זה נגזר מעקרונות היסוד שעומדים בבסיס שיטת המשפט הנהוגה בישראל, קרי, יסודות צדק והגינות. עקרון החוקיות מצוי בלשון סעיפים 1 ו - 3 לחוק העונשין, הקובעים כי אין ענישה אלא לפי חוק, וכי אין עונשין למפרע; הכלל המורה כי יש לקבל את הפרשנות המקלה עם הנאשם הוא כלל פרשני שנגזר מעקרון החוקיות, פרשנות לפי לשון ותכלית. הדבר אף עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית המשפט העליון ביחס לפרשנות סעיף 34כא, שנועד לעגן בחוק את הפרשנות התכליתית בפלילים והוא מחייב את בית המשפט להפעילה (ראה לעניין זה ע"פ 2831/95, אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221). נוכח האמור לעיל, דעתי, המערערים אינם נושאים באחריות פלילית כאשר בין הפירושים האפשריים ללשון תמ"א 21 והפטור מהיתר שניתן בהתאם ללשון תקנות הבזק, קיים פירוש סביר, העולה בקנה אחד העובדה שאין תוכנית מפורטת שתסדיר את המקרקעין נשוא הערעור, ובאין תוכנית שימור תקפה כזו, הרי שלא ניתן לקבל את טענות המשיבה כפי שהן עולות מכתב האישום, לפיהן הבקשה להיתר שהוגשה על ידי המערערים מהווה סטייה מתוכנית שבשימוש ומקווי בניין. אני סבורה כי הפטור שניתן חל במקרה זה. הלכת הבטלות היחסית 41. במקרה זה, היה מקום לשקול ולנתח את נסיבות המקרה נשוא הערעור ולהעבירם בפריזמת דוקטרינת הבטלות היחסית, המאפשרת, בנסיבות מתאימות, להבחין בין פגם שנפל כתוצאה מפעולה מינהלית לבין תוצאתו המשפטית של הפגם, שהרי "לא כל טעות, ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין, גוררת בטלות. יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם" (רע"פ 2413/99 גיספאן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673) על פי תורת הבטלות היחסית, לא כל הפרה מהותית של הדין גוררת, בהכרח, בטלות כי גם מקום שנפל פגם משפטי בפעולת הוצאת היתר הבנייה לאנטנה, אין הדבר גורר בהכרח את בטלותה של הפעולה מעיקרה. יש לאבחן בין הפגם לבין נפקותו וליתן סעד והכרעה בהתאם למכלול הנסיבות. (יפים לעניין זה הדברים האמורים בע"פ 586/94, מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112; רע"א 3640/03 דקל נ' דקל ; דפנה ברק-ארז, משפט מנהלי (התש"ע-2010) 795; וכן מאמרו של יואב דותן, "במקום בטלות יחסית" משפטים כ"ב (תשנ"ד) 587). 42. הפטור שהוענק למערערים מהוצאת היתר בנייה לאנטנה, ניתן חרף קיומם של "ליקויים" ועל אף תמ"א 21. מכיוון שקבעתי כי תמ"א 21 אינה חלה על חלקת המקרקעין כי אם על החומה בלבד, הרי שהפטור שניתן במקומו. 43. לשון סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבנייה קובעת שהרשות המוסמכת על-פי החוק לתת היתר בנייה אינה רשאית לתת היתר כזה אלא אם ההיתר מתאים לתכנית המתאר, ובמשך שנים רבות, עוד משנות ה - 50 של המאה הקודמת, בטרם חוקק חוק התכנון והבנייה, פסיקת בית המשפט העליון הייתה עקבית כאשר פסקה כי היתר זה מחוסר תוקף, גם כאשר מתגונן נאשם במסגרת משפט פלילי, בשל עבירת בנייה ללא היתר, והיוותה הלכה קשה ונוקשה (ראה לעניין זה אמרת אגב של כב' השופט אגרנט בבג"ץ 16/50, איגרא -רמא בע"מ נ' ועדת בנין ערים ת"א, פ"ד ה 229, בעמ' 239, וכן ע"פ 284/74, שותפות אחים אריאל נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 390). שינוי במגמת הפסיקה, אשר זנחה את הגישה הנוקשה ואימצה גישה גמישה בסוגיית ההיתר החוקי שניתן שלא על פי תוכניות נמצא בע"פ 768/80, ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337, וכן בד"נ 12/81, ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645, גישה זו נקראה בשם "בטלות יחסית", וראה לענין זה דברי כב' השופט כהן בע"פ 768/80, בעמ' 353: "יהיה זה בעליל בלתי צודק, אם אזרח, שפעל על-פי היתר, אשר ניתן לו על-ידי רשות המוסמכת לתתו, יהיה נתון לסכנה, שההיתר ייחשב לבטל ולמחוסר כל תוקף, והאזרח ייחשב לעבריין, הצפוי לעונשים כבדים הקבועים בחוק, אם יתברר לאחר זמן, שנפלו פגמים בדרך מתן ההיתר, שיש בהם משום פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, או שהרשות שקלה שיקולים זרים, או פגמים כיוצא באלה, וזה גם במקרה, שאותו אזרח לא ידע על קיומם של הפגמים ואינו אשם בהם. אמנם, נפסק כבר, שגם בהליכים פליליים העובדה, שהנאשם פעל על-פי היתר בטל שניתן לו על-ידי ועדה מקומית, אינה יכולה לשמש לו כהגנה (ע"פ 284/74) [משפט אריאל [4], לעיל - י' ז'], ברם, באותו מקרה מדובר היה בהיתר, אשר ניתן תוך התעלמות מתכנית בניין ערים, ועל-כן לא היה מדובר שם בפגם בדרך מתן ההיתר או בשיקולים בקשר לנתינתו, אלא הייתה שם חריגה מסמכות מבחינה פונקציונאלית, כי הוועדה המקומית לא הייתה מוסמכת כלל לתת את ההיתר שאותו נתנה". כב' השופט ברק (כתוארו אז) התייחס בפסק דין זה לבטלות היחסית וקבע בעמ' 362-363: "בטלות ההחלטה היא פונקציה של מהות הפגם, ואין מהות הפגם נגזרת מתוצאות הפרתו. כשם שסוגי הפגמים הם רבים ומגוונים, כך גם סוגי הבטלות הם רבים ומגוונים". 44. לאור כל זאת, אני סבורה כי בנסיבות הערעור שבפני ולמעלה מן הצורך, יש מקום לקבל את הטענה שיש להחיל על מקרה זה את דוקטרינת הבטלות היחסית (ראה לעניין זה עע"מ 3493/08, שחמון נ' רשות הרישוי המקומית לתכנון ובנייה ת"א - יפו, טרם פורסם, , ניתן ביום 31.12.2010). המערערים פנו לקבלת היתר שניתן להם, ללא תוכניות מפורטות הלוקחות בחשבון את הוראות תמ"א 21, ובהתאם לתנאיי הפטור מהיתר לאור תקנות הבזק, ומשניתן ההיתר, פעלו המערערים לפיו. שגה בית משפט קמא כאשר קבע כי הועדה המקומית "לודים" התעלמה במתן ההיתר מתמ"א 21, שהרי לא הייתה כל תוכנית מפורטת מכוחה. עוד אציין, כי שגוי בעיני השימוש שעשה בית משפט קמא בהכרעת בית המשפט בעניין רע"פ 1993/05, נואף כמאל עבדאל קאדר נ' מדינת ישראל, , תק-על 2006(1) 1898, זאת משום שאיני סבורה שזיכוי המערערים יעשה עוול שיכשיר את תופעת הבנייה הלא חוקית, רק משום שמקרה זה שונה ממקרים אחרים, שכן כאן אין תוכניות תקפות, ויש פטור מהיתר בהתאם לתקנות הבזק, שיש להחילן על המקרקעין, לא מדובר בסיכון התושבים, והתקבלו כל ההיתרים והאישורים הדרושים להפעלת האנטנה. בעניין זה אוסיף ואומר כי מקובלת עלי טענת המערערים לפיה, אם בעתיד, תוכן תוכנית מפורטת מכוח תמ"א 21, שענייינה המקרקעין עליהם מצויה האנטנה, ויגדרו הגבולות הברורים של האתר לשימור, ותידרש העתקת האנטנה - הדבר יעשה על ידי מערערת 3, בהתאם להוראות. 45. למעלה מן הצורך אציין, כי המשיבה לא הצליחה להוכיח אמיתות תוכן המסמכים מתיק הבניין באמצעות עדים וראיות נוספות. על כן לא היה מקום לקבלם ולא היה מקום לקביעה כי די במסמכים אלה לשם ביסוס הכרעה, ובלשון בית משפט קמא בעמ' 37 להכרעת הדין ש' 34-36: "אני קובעת כי המאשימה באמצעות המסמכים מתיק הבניין שהוגשו על ידי עדיה, מסמכים המדברים בעד עצמם, הוכיחה את העובדות המיוחסות לנאשמים בכתב האישום..." 46. כך גם לא היה מקום להעברת נטל ההוכחה כי לא נפל פגם בפטור מהיתר, אותו קיבלו בגין האנטנה אל כתפי המערערים. מקום שקיים ספק אשר יש בו לסייע לנאשם להוכיח חפותו, הרי שיש ליתן למערערים ליהנות מספק זה (ראה לעניין זה ע"פ 347/88, דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 297). 47. נוכח כל האמור לעיל - אני מוצאת כי דין הערעור להתקבל - הרשעת המערערים בטלה ופסק הדין כולו בטל. משפט פלילימקרקעיןהרשעהשימוש במקרקעין