קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול זכיה במכרז העדר שימוע: בפתח הדברים אבקש להביע את התנצלותי בפני הצדדים על העיכוב במתן החלטתי הנוכחית. לכך סיבות למכביר, אך עדיין לגיטימית היתה ציפייתם של הצדדים למתן החלטה בשלב מוקדם יותר, וצר לי כי נאלצתי להכזיב ציפיה זו. לגופה של ההחלטה. בישיבת ביהמ"ש האחרונה שהתקיימה ביום 13.7.11 הוסכם ע"י הצדדים כי ההכרעה בתיק שלפניי תתקבל אך ורק ביחס לטענת העדר השימוע, שאין מחלוקת עליה בפן העובדתי, וזאת ללא צורך בהשלמת טיעונים משפטיים מטעם הצדדים לעניין משמעות העדר השימוע. כן הוסכם כי ללא קשר לתוצאת החלטתי, לא יינתן צו להוצאות. לאור הסכמה זו ולאחר שבחנתי את הסוגיה על שלל היבטיה אני נדרש להכריע בשאלות הבאות: האם מלכתחילה היה מקום לערוך שימוע? ככל שהתשובה לשאלה 1 חיובית- האם אי קיום השימוע מבטל את ההחלטה בדבר ביטול הזכייה במכרז, כך שמדובר בפגם מהותי שמוביל לביטול ההחלטה המנהלית, או שלאור גישת הבטלות היחסית, הפגם התרפא באופן שאינו מצדיק ביטול ההחלטה? מטבע הדברים, אדון תחילה בשאלה הראשונה. חובתה של רשות מנהלית לאפשר לפרט להשמיע טענותיו לפני שהיא מקבלת החלטה העלולה לפגוע בו היא מעקרונות היסוד של המשפט המנהלי (ראו למשל- בג"צ 3/58 ברמן ואח' נ' שר הפנים, פ"ד יב(2) 1493), והיא באה לידי ביטוי בהקשר של הליכי מכרז ציבורי, בחובתה של ועדת מכרזים לתת למשתתף אפשרות להשמיע טענותיו לפני שהיא מחליטה על דחיית ההצעה בשל פגם בהצעה עצמה או במשתתף עצמו. חובה זו באה לידי ביטוי מפורש בתקנות 20 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, הקובעות כי הוועדה רשאית, לאחר עיון במסמכי המכרז ולאחר שנתנה לבעל מסמכי המכרז הזדמנות להביא טענותיו, להחליט לא לדון עוד במסמכי המכרז מעילות שונות. חובתה של ועדת המכרזים לתת לבעל הצעה אפשרות להשמיע טענותיו לפני שהיא מחליטה על דחיית ההצעה בשל פגם בהצעה עצמה או בבעל ההצעה עצמו באה לידי ביטוי גם בתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג-1993, שדומה להסדר בתקנות העיריות (מכרזים) (וראו לעניין זה גביש שושנה, סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים (בורסי, ת"א, 1997), עמ' 121-122). הכלל המחייב רשות מינהלית לשמוע את מי שעלול לפהגע מהחלטתה, חל גם, וביתר שאת, מקום שהרשות מבקשת לבטל או לשנות החלטה קודמת. הפסיקה הכירה בהשלכות החמורות שעשויות להיות לשינוי או לביטול ההחלטה על הפרט, ולכן תחוייב הרשות, בדרך כלל, להעניק לו זכות טיעון לפני קבלת ההחלטה. כך בבג"צ 727/88 הרב יצחק יוסף עווד נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(4), 487, שם הכיר ביהמ"ש בסמכות הכללית של שר הדתות לבטל החלטתו לגבי מינוי העותר, אולם בנסיבות המקרה פסל את ההחלטה מאחר ולעותר לא ניתנה זכות טיעון. לדוגמא נוספת, אי מתן זכות טיעון מהותית לעותר, הנפגע משינוי החלטתה של הרשות הייתה אחת הסיבות לקבלת העתירה גם בבג"צ 512/81 המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לה(4) 533. שם אומנם שר החינוך שוחח עם בעל הרישיון ערב התליית הרישיון, אולם שופטי הרוב קבעו כי שיחה זו לא קיימה את זכות השמיעה המהותית לה היה זכאי העותר. אין חובה כי זכות הטיעון תתקיים בע"פ, אלא רק כאשר זכות הטיעון שבכתב, בנסיבות המקרה, אינה בגדר "הזדמנות הוגנת" של שמיעה. לדוגמא, בחוק בתי"ד מנהליים, התשנ"ב -1992 נקבע כי על הרשות המנהלית ליתן זכות טיעון בע"פ בדיון בפני בי"ד מנהלי. הכלל הוא כי על רשות ליתן זכות הטיעון לפני קבלת ההחלטה ולא לאחר מכן. כלל זה מצא את ביטויו בבג"צ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטי קולנוע, פ"ד ל(1) 757 (להלן: "עניין סרטי נח"). פסה"ד עסק בהענקת היתר או רישיון ולאחר מכן ביטולו, ונקבע שהכלל הוא שחובה על הרשות להקפיד הקפדת יתר בהבטחת זכותו של האזרח כי יישמע דברו, לפני שבאים לבטל את הרישיון השמור בידיו. עוד נקבע שם כי היה צורך להזמין את העותרת ולשמוע טענותיה טרם קבלת החלטה בדבר ביטול ההיתר, וכי בנסיבות אותו מקרה, שמיעה לאחר החלטתה תהא חסרת משמעות, נאמר כי: "קרתה תקלה שאין לה תקנה" (עמ' 761 לפסה"ד), ואשר אינה ניתנת לתיקון בשמיעתה של העותרת בשלב מאוחר, ולפיכך, הוחלט לבטל את החלטת המועצה בדבר ביטול ההיתר. עוד נקבע בעניין סרטי נח, שכל זמן שהכלל מקוים והשמיעה נעשית לפני ההחלטה נוצרת "חזקת תקינות". כאשר הרשות המנהלית חורגת מהכלל והשמיעה נעשית לאחר ההחלטה נוצרת "חזקת אי תקינות", ואל הרשות עובר הנטל לשכנע שלמרות ההיפוך בסדרי השמיעה לא יגרם עיוות- ראו עמ' 761 לפסה"ד. לפיכך, שמיעה מאוחרת תותר, רק כאשר ניתן לצפות שהרשות תשקול את העניין באובייקטיביות, כי הדיון לא יהיה חסר ערך, ולא יהיה יסוד להניח כי הוא יקוים למראית עין בלבד. כלומר, כאשר האזרח בא להעלות טיעוניו בפני הרשות, נדרש שלא יהיה במצב פחות טוב מזה שהיה נתון בו אלמלא הופרה זכותו. (ראו לעניין זה גם- הר-זהב רענן, המשפט המנהלי הישראלי, (שנהב, ת"א, 1996) עמ' 235-288). מקובל להתייחס לשלוש דרישות שחייבות להתקיים בהליך של מימוש זכות טיעון: יש להביא לידיעתו של הפרט את מהות האשמה או הטענה שהרשות אמורה להחליט בה. בהקשר זה נבחנת גם שאלת היקף הזכות לעיין במסמכים שבידי הרשות אשר משמשים בסיס להחלטתה. ברגיל, על הטיעון להיעשות לפני ההחלטה ולא לאחריה. מתכונת הטיעון חייבת להיות הוגנת- הדרישות הקונקרטיות הנובעות מדרישה בסיסית זו עשויות להשתנות בהתאם להקשר. עוד יש להוסיף, כי זכות הטיעון טומנת בחובה לא רק את הזכות לחזור ולטעון בפני הרשות באותו עניין שלשמו עומדת הזכות, אלא גם לחזור ולטעון בפני הרשות לאחר שהושלם הטיעון הראשוני-"שמיעה משנית". חובתה של הרשות לקיים שמיעה משנית היא למעשה הכרה בזכות התגובה של הפרט שטען בפני הרשות. (ראו- ברק-ארז דפנה, משפט מנהלי, (לשכת עורכי הדין, ת"א, 2010) עמ' 489-510). יישום עקרונות אלה לענייננו מוליך למסקנה הברורה כי היה מקום שהמשיבה תערוך שימוע למבקשת טרם קבלת ההחלטה בדבר ביטול ההחלטה בדבר זכייתה במכרז. המבקשת הייתה זכאית לדעת מה היא הסיבה לשאיפה לבטל את ההחלטה בדבר הזכייה, וכן הייתה זכאית להשמיע טיעוניה בעניין, בכדי לשכנע את המשיבה לחזור להחלטה המקורית בדבר זכייתה של המבקשת במכרז. אמנם, העילה לביטול הזכיה הינה אי עמידה בתנאים מתנאי המכרז, אך אין המדובר במקרה שבו מלכתחילה מציע לא זכה במכרז בשל אי קיום התנאים, אלא במציע שכבר הודע לו על זכייתו על אף שלא קיים תנאים אלה. במקרה הראשון, ייתכן ולא היה מקום לשימוע, אך במקרה השני, הוא ענייננו, עת מדובר בשינוי לרעה של החלטה, בוודאי שהיה מקום לשימוע. הנה כי כן, נפל פגם מהותי בהחלטה בדבר ביטול זכיית המבקשת במכרז. לאור הנאמר, על הרשות המנהלית, היא המשיבה בעניינו, הנטל להוכיח כי למרות זאת לא נגרם עיוות אשר מצדיק את ביטול ההחלטה בדבר ביטול הזכייה, אלא שבהתאם להלכת הבטלות היחסית יש להשאיר ההחלטה על כנה. כאן המקום לפרט מעט אודות הלכת הבטלות היחסית, והשלכותיה לעניין תוצאת הפרת זכות הטיעון. הפרתה של זכות הטיעון נחשבת פגם מנהלי חמור. בהתאם לכך, ההלכה המסורתית בתחום זה הייתה שהחלטות מנהליות אשר התקבלו תוך פגיעה בזכות הטיעון הן בטלות, כך בע"א 183/69 טחן נ' עיריית פ"ת, פ"ד כג(2) 398. להלכה זו היו כמה יתרונות. היא ביטאה את הפגיעה הקשה בפרט הכרוכה בהפרתה של זכות הטיעון וחיזקה את מעמדה של ההגינות הפרוצדוראלית. בנוסף, היא אפשרה לביהמ"ש להפעיל ביקורת שיפוטית אקטיבית ללא עימות ישיר עם שיקול דעתה של הרשות לגבי ההחלטה עצמה. עם זאת, ההלכה המסורתית לקתה בנוקשות מסוימת ובהמשך היא רוככה בהתאם להלכת הבטלות היחסית המקנה לביהמ"ש שיקול דעת באשר לתוצאות הפגם המנהלי, ולא רק באשר להפרה של כללי הצדק הטבעי. כך, הפרת זכות הטיעון עשויה להיחשב כחריגה מנורמת התנהגות סבירה של הרשויות המנהליות, אך כתוצאה מכך עשויה לשמש בסיס לא לביטול ההחלטות אלא דווקא לתביעה כספית כנגדן (ארז-ברק, שם, 528-529). קיימים מספר שיקולים מנחים בהפעלתו של עקרון הבטלות היחסית, ואתייחס לאלו הרלוונטיים לענייננו: א. יש לתת משקל רב לחומרתה של ההפרה בה מדובר ולחשיבותה של הזכות המופרת. ב. הפעלתה של הבטלות היחסית על מנת לסייג את תוצאות הבטלות במישור הזמן (כך שתחול רק מעתה ואילך ולא רטרואקטיבית או אף לאחר תקופת דחייה מוגבלת) היא ראויה במקרים רבים בשל הצורך לאפשר הערכות מתאימה ולמנוע פגיעה בהסתמכות. ג. ניתן להימנע מהחמרה במקרים שבהם הופרו דרישות פרוצדוראליות רק כאשר מתברר שקוימו תחליפים סבירים להן. לדוגמא, כאשר אדם שנפגע הציג את עמדתו בפני הרשות אם כי לא במתכונת של שימוע פורמאלי. כך, בבג"צ 4497/00 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' שר האוצר, פ"ד נו(3) 608 (2002), נקבע כי אין להחמיר עם הרשות בשל כך שלא נתנה לעותרות זכות טיעון מלאה משום שבפועל הן שותפו בהליך שקדם לקבלת ההחלטה, כך שעמדתן נשמעה למעשה. כך גם בבג"צ 2910/04 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' משרד החינוך, פ"ד נט(3) 625 (2004). במקרה זה הועלו טענות כנגד צמצום היקף השתתפותה של המדינה במימון פעילותם של מוסדות חינוך, שהתייחסו להפרתן של חובות התייעצות סטטוטוריות עם שר הפנים ועם ועדת החינוך והתרבות של הכנסת וכן להפרתה של חובת פרסום ב"רשומות". ביהמ"ש מצא כי טענות העותרים היו נכונות, אך דחה, בכל זאת, את העתירה מתוך התחשבות בכך שמשרד החינוך נקט פעולות שהיה בהן תחליף חלקי בלבד לחובות הסטטוטוריות המופרות - בפועל, קוימה התייעצות עם ועדת החינוך והתרבות של הכנסת בהשתתפות חלק מן הגורמים המנויים בחוק, וכן נעשה פרסום בחוברת של משרד החינוך (אם כי לא ב"רשומות"). כל זאת בשונה מנסיבות שבהן לא קוימו הדרישות הפרוצדוראליות כלל, והרשות טוענת בדיעבד כי קיומן לא היה משנה את התוצאה. ד.תום ליבה של הרשות באשר להפרת הדין הוא שיקול חשוב, אך לא המכריע. ה. ראוי להפעיל את עקרון הבטלות היחסית לשם הגנה על ההסתמכות בתום לב על החלטות מנהליות. לעומת זאת, חוסר תום לב של הצד הנוגע בדבר צריך לשקול לכיוון ההפוך. שיקול זה בא לידי ביטוי בקביעתן של הוראות מעבר המתחשבות בהחלטת שהתקבלו בעבר ונפסלו, אך שימשו בסיס להסתמכות. כך, בג"צ 6317/03 הקשת הדמוקרטית המזרחית נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה, פ"ד נח(5) (2004) 108. ביהמ"ש בחן את הוראות המעבר שנקבעו לגבי החלטותיה של מועצת מקרקעי ישראל שנפסלו בבג"צ 244/00 עמותת שיח חדש למען השיח הדמוקרטי בישראל נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) (2002) 25. השופט אור הסביר בהקשר הזה כי: "כשעסקינן בהחלטת בטלות ההגנה על ההסתמכות עליהן במסגרת הוראות מעבר נסמכת על דוקטרינת הבטלות היחסית ...עפ"י דוקטרינה זו , על אף בטלותן של החלטות מינהל התוצאה אינה חייבת להיות שכל פעולה שנעשתה על פיהן תהיה בטלה. ניתן להחליט לדוגמא שבשל ההסתמכות בתום לב של אנשים מן הציבור על החלטה מהחלטות אלה , לא תהיה בטלות החלטת מוחלטת במובן זה שאף שהוכרז על בטלותן יזכו אנשים מן הציבור, בשל הנסיבות המיוחדות של עניינם , שהן תמומשנה ביחס אליהם כאילו לא הייתה בטלות" (שם, עמ' 121). ו. מאחר שפגם בפעולתה של הרשות אינו גורם תמיד ובהכרח לפסילתה, הדיון בתוצאותיו יכול להתייחס גם לאפשרות של פסיקת פיצויים בגין הנזקים שהרשות גרמה להם (ארז-ברק, שם, 837-839). ביחס לתחולת הבטלות היחסית לגבי החלטה הנוגעה באי מתן שימוע, פסה"ד המנחה הוא בג"צ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291. באותו מקרה הופרה זכותו של העותר לשימוע לפני קבלת החלטה על ביטול מינוי שניתן לו. ביהמ"ש הדגיש את חיוניותה של זכות הטיעון גם כאשר אין לאדם מה לטעון, אך בה בעת סבר שניתן לא להעניק סעד בנסיבות אלה. כך, לדברי השופט זמיר: "יש אומנם מקרים שבהם הפרה של חובת השימוע, אף שהיא פוגמת, אינה פוסלת החלטה מנהלית. כך, בין היתר, אם ההפרה לא גרמה עוול. לכן אפשר כי החלטה שהתקבלה ללא שימוע תעמוד בתוקף אם יתברר, לאחר מעשה כי בפועל לא הייתה תועלת בשימוע, כלומר שלא היו טענות ראויות להישמע... יש להבדיל הבדל היטב בין הכלל המחייב את הרשות המנהלית לבין הסעד על הפרת הכלל הניתן על ידי ביהמ"ש. הכלל המצוי במישור אחד והסעד מצוי במישור אחר. ביהמ"ש עשוי לשקול לאחר מעשה, שיקולים שונים מן השיקולים המחייבים את הרשות לפני מעשה" (שם, עמ' 304). השופט זמיר גם דן בתוצאות של אי קיום השמיעה במועד בהתייחס לשלוש חלופות: "נסיבות מיוחדות" שבהן שלילת השימוע גוררת פסלות ההחלטה בלי שהרשות יכולה לתקנה, "המקרים הרגילים" שבהם "חובת השימוע המוקדם גורמת לביטול ההחלטה שהתקבלה, אך אינה מונעת קבלת החלטה חדשה לאחר השימוע", ונסיבות מיוחדות נוספות שבהן מניעת השימוע "לא גרמה עוול" ולכן ביהמ"ש לא יפסול את ההחלטה. (ארז-ברק , שם, עמ' 513-514). על רקע כל אלה יש להדרש לשאלה האם בענייננו לאחר ההודעה בדבר ביטול הזכייה, התקיים בין הצדדים הליך כלשהו אשר קיים את עקרונות השימוע באופן שריפא את הפגם של אי קיום השימוע מלכתחילה, כך שאין מקום לבטל את ההחלטה בדבר ביטול הזכייה. לעניין זה ייאמר כי ההודעה על ביטול הזכייה, מיום 1/11/10, פירטה את הנימוקים להחלטה, תוך דגש על כך שמדובר בהפרת תנאים מתנאי המכרז עצמו. בתגובה לכך שלחה המבקשת מכתב התייחסות מפורט, וזאת מיום 16/11/10, בו התייחסה להחלטת הביטול. המשיבה התייחסה למכתב זה, במכתב משלה מיום 9/12/10, בו הבהירה כי היא עומדת מאחורי החלטתה. התרשמתי כי במכתבה מיום 16/11/10 פירטה המבקשת את טענותיה בהרחבה, וכל זאת לאחר שהובאו בפניה הנימוקים להחלטה לבטל את זכייתה. בכך מכתב זה מהווה למעשה "שימוע מאוחר", שכן באותו שלב המבקשת ידעה היטב מדוע מבוטלת זכייתה, והעלתה כל טיעון שסברה שיש בו בכדי להצדיק חזרה להחלטה המקורית בדבר זכייתה במכרז. טיעונים אלה לא נטענו בעלמא, אלא שבאו לידיעת המשיבה, ולאחר שזו בחנה אותם, סברה כי אין מקום לשנות מהחלטתה. אין חולק כי ההתייחסות של המשיבה היתה קצרה ותמציתית, אולם המדובר בהחלטת ביטול המושתתת על אי קיום תנאי המכרז, אשר היו ידועים למבקשת עוד בתחילת המכרז וזמן רב טרם הודעת הזכייה, כאשר אפילו בתגובת המבקשת, לאחר שנודע לה על החלטת הביטול, לא נעשה כל ניסיון לעמוד בתנאים שהופרו. משכך, לא היה מקום להתייחסות מפורטת יותר מצד המשיבה, ומשכך אין בתהיחסות הקצרה בכדי לשנות מהרושם שהדברים נבחנו עניינית ולא למראית העין. עריכת שימוע מאוחר, בנסיבות שתוארו, לא גרעה מיכולתה של המבקשת להשפיע על ההחלטה בשאלה אם לבטל את הזכיה במכרז, לעומת יכולתה להשפיע כאמור אילו היה מדובר בשימוע מראש. כך, בין לפני החלטת הביטול, בין לאחר ההחלטה, לא היתה כל מניעה מבחינתה לבוא ולהפיס את דעתה של המשיבה, על דרך קיום תנאי המכרז שאי קיומם הוביל להחלטת הביטול. יצויין כי אף אם הבינה המבקשת במהלך הליכי המכרז כי המשיבה אינה עומדת על תנאים אלה (ואיני קובע מסמרות בעניין), הרי משניתנה החלטת הביטול, היה ברור כי המשיבה עומדת על קיום התנאים, או אז נסללה דרכה של המבקשת, דה יורה ודה פקטו, לקיום התנאים, מה שלא נעשה. עוד ייאמר כי אין עניין לנו במכרז שבו ביטול זכייתו של אחד הובילה לזכייתו של השני, כך שאם היה מתברר בדיעבד כי הביטול היה שגוי, כבר לא ניתן היה לשנות ההחלטה לאור מעורבות הזוכה השני. בענייננו, תוצאת ביטול הזכיה היתה שהמבקשת החליטה לוותר על הפרוייקט נשוא המכרז. לטענת המבקשת זו הסיבה האמיתית להחלטת הביטול, אך הדברים לא הובאו על ידה למבחן המציאות באמצעות קיום כל תנאי המכרז, ועל כן המדובר בטענה תיאורטית, שאין בה בכדי לשנות מהמסקנה כי המבקשת יכלה להשפיע על שינוי החלטת הביטול, אם היתה מקיימת תנאי המכרז ושומטת את הקרקע מתחת רציונל החלטת הביטול. לאור כל אלה, אני קובע כי בנסיבות העניין, אין מקום לביטול ההחלטה המנהלית על אף קיום הפגם של אי קיום זכות הטיעון. אמנם, לא היה מקום לקבל מלכתחילה את ההחלטה ללא שימוע, אך משהתקיים שימוע מאוחר, שלא שינה את הבסיס הרציונלי לשאיפת המשיבה לבטל את הזכיה (הבסיס הינו אי קיום תנאי המכרז), היה מקום לשוב ולהודיע למבקשת על ביטול הזכייה. בלשונו של השופט זמיר בעניין באקי לעיל, המדובר בקטגוריית "המקרים הרגילים", עת ההחלטה המקורית (בדבר ביטול הזכיה) פגומה בשל העדר שימוע, אך תחתה באה החלטה חדשה (היא ההחלטה שניתנה ביום 9/12/10), שניתנה לאחר שימוע מאוחר, ובכך ריפאה את הפגם, ומשכך אין מקום לבטלה. התוצאה הינה שהבקשה נדחית. בשים לב להסכמת הצדדים לעיל- אין צו להוצאות. מכרזשימוע לפני פיטוריןביטול מכרזשימוע