קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול חוזה מכר בגלל בניה ללא היתר: חוזה מכר מקרקעין (בית מגורים) שכרתו התובעים והנתבעים 1 ו-2 בוטל בידי התובעים. צדקת הביטול, כמו גם קביעת הסעדים הנתונים (אם בכלל) לתובעים בשל כך, הם שבמוקד המחלוקת. לסיבור האוזן, אומר כבר עתה כי הדין עם התובעים בחלק הארי של תביעתם כלפי הנתבעים 1 ו-2. הרקע העובדתי 1. הנתבעים 1 ו-2 (להלן: "עיני") היו בעלי זכויות החכירה בבית מגורים בן שתי קומות ששטחו מ"ר, הבנוי על מגרש בשטח של 438 מ"ר (להלן: "הבית"), המצוי ברחוב הרצל 33 יהוד (מגרש 2א חלקה 103 בגוש 6694). 2. עיני חפצו למכור את זכויותיהם בבית והתובעים (להלן: "שיפריס") גילו בו עניין. שיפריס ביקרו בבית במחצית חודש אוגוסט 2004. בביקורם השני, מיום 20.8.04, נחתם זיכרון דברים בינם לבין עיני (נספח א' לתצהיר עדותם הראשית של עיני. להלן: "זיכרון הדברים"). שיפריס התחייבו בזיכרון הדברים לרכוש את זכויות עיני בבית תמורת סכום שווה ערך בש"ח ל-394,000 דולר ארה"ב. עוד הוסכם על תנאי התשלום ושיפריס אף שילמו לעיני סכום של 10,000 ₪ באותו מעמד. זיכרון הדברים הכיל, בין היתר, הצהרות אלה: הצהרת עיני כי אין כל מניעה חוקית למכירת זכויותיהם; הצהרת שיפריס כי בדקו את הבית ומצאוהו מתאים למטרותיהם. סעיף 4 לזיכרון הדברים פתח במילים: "הנכס נמכר במצבו AS IS ...". 3. שיפריס פנו לעורך הדין שמש (הנתבע 3; להלן: "עו"ד שמש"), ועיני פנו אל עורך הדין זלצמן (הנתבע 4; להלן: "עו"ד זלצמן"), על מנת שהללו יערכו את חוזה המכר. שיפריס מסרו לעו"ד שמש עותק מזיכרון הדברים. עם זאת, שיפריס לא מסרו לעו"ד שמש כי לדברי עיני שטח הבית הוא 170 מ"ר (השוו בעניין זה את דברי הגב' שיפריס בעמ' 40 שורות 20 - 22 לפרוטוקול, עם סעיף 6 סיפא לתצהירה) או כי הבית בנוי בשתי קומות. שני עורכי הדין הכינו חוזה (נספח א' לתצהיר שיפריס. להלן: "חוזה המכר"). שיפריס ועיני נפגשו ביום 8.9.04 במשרדו של עו"ד זלצמן ביהוד, ובפגישה זו נכח אף עו"ד שמש. במהלך הפגישה, קראו שיפריס ועיני את חוזה המכר ולאחר מכן חתמו עליו. 4. שטח הבית אינו נזכר בחוזה המכר, אך שטח המגרש (438 מ"ר) מופיע במבוא לו. עיני אישרו והצהירו בסעיף 4 (ג) לחוזה המכר כי "... בנו את הנכס בהתאם להיתר הבנייה שקיבלו וכי אין, ככל הידוע להם, חריגות בנייה וכן כי לא הוגשה נגדם שום תביעה ו/או דרישה מהרשויות, בקשר לבניית הנכס. מצ"ב אישור הוועדה המקומית לתיכנון ולבנייה יהוד". מסמך זה (להלן: "אישור הוועדה"), אשר לא צורף לחוזה המכר (ויוטעם כי הסיבה לאי הצירוף שנויה במחלוקת), זהה לאישור שנדרש בסעיף 12 (ג) לחוזה המכר, היינו: אישור הרשות המקומית לרשם המקרקעין (ראו עדות הגב' שיפריס בעמ' 73 שורות 22 - 25 לפרוטוקול). אישור הוועדה שנועד להוות חלק מחוזה המכר הוא, ככל הנראה, המסמך שצורף כנספח ג' לתצהיר עיני. 5. עיני הצהירו בסעיף 4 (ד) לחוזה המכר כי "... למיטב ידיעתם אין פגם נסתר בנכס". 6. שיפריס הצהירו, בסעיף 8 (א) לחוזה המכר "כי ראו ובדקו את הנכס גופו, בדקו את המצב הרישומי והתכנוני במינהל מקרקעי ישראל, ברשות המקומית, ובמשרדי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה יהוד, ומצאוהו מתאים לצרכיהם, ראוי לשימוש ובמצב תקין, ועל כן מוותרים הם על כל טענת ברירה או מום לגביו, למעט מחמת מום נסתר" (להלן: "תנית הויתור"). 7. לאחר החתימה על חוזה המכר, חתמו עיני ושיפריס על הצהרה לשלטונות מיסוי מקרקעין על אודות מכירת ורכישת הזכויות בבית. עיני הצהירו כי הבית הוא בן שתי קומות ובו חמישה חדרים, ללא גג, ושטחו (נטו) הוא 170 מ"ר (ראו סעיף ג(4) לנספח ב' לתצהיר הגב' שיפריס). הצהרה זו נכתבה בידי עו"ד זלצמן בהתאם לתשובות שמסרו לו עיני ושיפריס (כל אחד בהתאם למסגרת השאלות הנוגעת לו). 8. החזקה בבית נועדה להימסר לשיפריס ביום 31.5.05 (ראו סעיף 5(א) לחוזה המכר). נוכח בקשת עיני להוסיף ולהתגורר בו פרק זמן נוסף, בשל טענתם בדבר מצוקה באיתור בית מגורים אחר, הסכימו שיפריס לדחות את מועד קבלת החזקה בארבעה חודשים. בסופו של דבר, החזקה נמסרה להם ביום 30.9.05. עם קבלת החזקה, חשו שיפריס בריח עז של עובש ובכתמים חריגים על רצפת הפרקט, אולם דעתם נחה לאור הסברו של מר עיני כי מקור הריח מארגז הכביסה. מששבו שיפריס אל הבית לקראת סוף חודש אוקטובר 2005, על מנת להכינו למגוריהם, עדיין נותר ריח העובש על מכונו. שיפריס החלו בניקיון הבית ושעה שבנם ביקש לבחון את תקינות פעולת הג'קוזי והפעיל את מתג החשמל - נגרם קצר בכל הבית. למחרת היום, פתח בנם של שיפריס את מכסה מנוע הג'קוזי ונסתבר לו כי שם מצוי מקור ריח העובש וכי קיימת נזילת מים אל מתחת לריצוף. שיפריס פנו למר עיני וסיפרו לו על אודות הנזילה אך הלה ביקש לחמוק מאחריות ומסר להם את פרטי השרברב שלו. שיפריס ביקשו לעיין בתוכניות האינסטלציה של הבית, אך אלה לא היו מצויות בין המסמכים (המועטים) שמסר להם עיני. שיפריס פנו אפוא לעיריית יהוד וביום 7.11.05 ביקרו במחלקת ההנדסה, שם הועמד היתר הבנייה לעיונם והם צילמוהו. מן העיון בהיתר, למדו שיפריס כי הקומה השנייה של הבית כלל אינה מופיעה בהיתר הבנייה. שיפריס פנו לעיני והודיעו להם על הדבר אך מר עיני טען באזני הגב' שיפריס כי אין כל בעייה של היתר בנייה, אלא שעיני לא רצו לשלם ארנונה בגין השימוש בקומה השנייה ועל כן לא דיווחו על קיומה (ראו סעיף 38 לתצהיר העדות הראשית של הגב' שיפריס, שעיני לא כפרו בו). 9. משהעמיקו שיפריס חקר בעניין, נסתברו להם העובדות היסודיות הבאות, אשר שוב אינן שנויות במחלוקת: א. עיני רכשו את הבית ביום 20.1.97 מאת ה"ה דגן (ראו נספח ו1 לתצהיר המשלים של הגב' שיפריס); ב. חודשים ספורים לאחר הרכישה, פנו עיני אל הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה יהוד והגישו בקשה להיתר בנייה (נספח ז'1 לתצהיר הגב' שיפריס). מהות בקשתם הייתה ל"תוספת מגורים והקמת מחסן בקומת הקרקע". בבקשה זו צוין כי שטח המגורים הקיים הינו 85.89 מ"ר וכי מבוקש להוסיף עליו 11.59 מ"ר (כך שסך כל שטח המגורים יהא 97.48 מ"ר), וכן 12 מ"ר בתורת שטח אחסנה. הבקשה להיתר נערכה ונחתמה בידי מר יעקב אלפסה, שאינו מהנדס. ביום 24.6.97, החליטה הוועדה המקומית לאשר את הבקשה (בתנאים. ראו נספח ז3 לתצהיר הגב' שיפריס); ג. ביום 17.8.97 הופק לעיני היתר הבנייה מס' 970050 (נספח ז2 לתצהיר הגב' שיפריס; להלן: "היתר הבנייה"). אגב כך, ביקשו עיני - וקיבלו - פטור מבניית ממ"ד, מן הטעם שבקשתם להיתר הבנייה כללה תוספת בנייה בשטח שלא עלה על 12 מ"ר (נספח ח' לתצהיר הגב' שיפריס); ד. עיני הרסו את בית המגורים הישן ובנו מבנה חדש תחתיו (הוא הבית נושא חוזה המכר). בנייה זו הסתיימה בשנת 1998 (סעיף 47 (א) לתצהירי העדות הראשית של עיני. ראו גם סעיף 44 (א) ו-(ג) לתצהירים אלה); ה. לאחר מספר שנים (ככל הנראה בשנת 2002), פתחו עיני את חלל הגג ועשו בו שימוש (סעיף 44 (ג) לתצהירי העדות הראשית של עיני); ו. אין ומעולם לא היה בידי עיני היתר להריסת הבית הישן או לבניית בית חדש תחתיו או לשימוש בחלל הגג; ז. בפועל, נבנה הבית (הנוכחי) כאשר למצער מידותיו שונות מן הבית הקודם, כאמור להלן: (1) שטח קומת הקרקע: שטח זה היה 85.89 מ"ר ועל פי ההיתר - הורשו עיני להוסיף לו 11.59 מ"ר. לשון אחר: על פי ההיתר שטח קומת קרקע נועד להיות 97.48 מ"ר. בפועל, בנו עיני קומת קרקע בשטח של 105 מ"ר וכן מרפסת מקורה בשטח של 6 מ"ר (עמ' 5 לחוות דעת האדריכל ד"ר אהוד קורי מיום 23.2.10, הכוללת פירוט חריגות וליקויים נוספים; ראו גם נספח ד' לחוות דעת המודד ציון גורדון מיום 1.5.09); (2) גובה הגג: גובה רום הגג נועד להיות 4.70 מ' מעל מפלס רצפת הבית (לאמור: גובה של 1.80 מ' מעל לתקרת קומת הקרקע, שהיא תקרה ללא פתח כלשהו). קורות העץ שתוכננו לשאת את גג הרעפים לא איפשרו שימוש בגג. בפועל, גובה רום הגג הינו 5.95 מ' מעל מפלס רצפת הבית (היינו: גובה של 2.40 מ' מעל תקרת קומת הקרקע). יתר על כן, בתקרת קומת הקרקע נפתח פתח המאפשר עלייה אל חלל הגג. קורות העץ הנושאות את גג הרעפים, נבנו באופן שיאפשר שימוש בחלק הארי של חלל הגג למגורים (ראו לעניין זה חוות דעת האדריכל קורי). 10. עיני לא מסרו לשיפריס עובדה כלשהי, למצער מן העובדות הנזכרות בפסקות 9 (ד) - (ז) לעיל, לא במהלך ביקורם של ה"ה שיפריס בביתם של עיני באמצע חודש אוגוסט 2004, לא בעת ניהול המו"מ (הקצר) עובר לכריתת זיכרון הדברים ביום 20.8.04, ולא בתקופה שמאותו מועד ועד לכריתת חוזה המכר (ביום 8.9.04) או לאחר מכן. 11. לא זו אף זו, שיפריס מצאו ליקויים ופגמים שונים בבית, לרבות ליקויי בנייה וליקויים במתקני הבית (כולל רטיבויות מחמת נזילות מים) והלינו על כך באוזני עיני, אך ללא הועיל. עם זאת, כפי שיסתבר בהמשך, אין צורך להידרש בהליך דנן לטענות על אודות הליקויים. 12. שיפריס ניסו להידבר עם עיני במטרה ליישב את ההדורים בדרך של ביטול חוזה המכר והשבת התמורה ששולמה, ושיגרו לעוה"ד שמש וזלצמן מכתבים אחדים (ראו נספחים יא - יד לתצהיר הגב' שיפריס), אלא שכל הניסיונות העלו חרס. השיחות אשר נוהלו והמפגשים שקויימו - לא נשאו תוצאה כלשהי. תמצית טענות הצדדים 13. שיפריס ביטלו את חוזה המכר והגישו תביעה נגד עיני, עו"ד שמש ועו"ד זלצמן. (א) עילתם המרכזית של שיפריס כלפי עיני מצוייה, לגישתם, במישור הטרום חוזי והחוזי (ביטול חוזה המכר מחמת שעיני ניהלו משא ומתן בחוסר תום-לב, הטעו את התובעים בעת כריתת חוזה המכר, ואף הפרו אותו הפרה יסודית, עת הצהירו לפניהם הצהרה חוזית כוזבת בסעיפים 4 (ג) ו-(ד) לחוזה המכר). עילה חלופית לה טענו שיפריס נגעה לליקויים בבית. אלה נגעו בשני מישורים: האחד - ליקויים שמקורם בבנייה בלא היתר ובלא פיקוח (דוגמת יציקת תקרה בעובי קטן מן הנדרש; גרם מדרגות שנבנה בניגוד לתקן); השני - ליקויים שמקורם במתקני הבית (כגון בעיות רטיבות; ליקויים בג'קוזי; בעיות במערכת האינסטלציה ובכלים הסניטריים), הכל - כמפורט בחוות דעת מומחים מטעם התובעים. עיני ידעו על ליקויים אלה, לפי הטענה, ונמנעו מגילויים באזני שיפריס; (ב) עילתם הנטענת של שיפריס כלפי בא כוחם, עו"ד שמש, היא במישור החוזי והנזיקי (קרי: התרשלות עו"ד שמש, בין היתר הואיל ולא עמד על הצגתו וצירופו בפועל של אישור הוועדה לחוזה המכר עובר לכריתתו והמליץ להם לחתום על החוזה בלא שקיבלו אישור זה; לא עיין בתיק הבית המתנהל אצל הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה יהוד ולא עמד על כך שתיאור הבית ייכלל בחוזה המכר); · עילתם הנטענת של שיפריס כלפי עו"ד זלצמן, בא כוחם של עיני, היא במישור הנזיקי גרידא (לאמור: התרשלותו בביצוע תפקידו כעו"ד של עיני, בין היתר בכך שידע על המידע שעיני הסתירו משיפריס בעניין בניית הבית שלא כדין והסתיר - או סייע לעיני להסתיר - את האמת העובדתית משיפריס ומעו"ד שמש). שיפריס עתרו אפוא לחייב את עיני לחתום על כל המסמכים שיידרשו לשם דיווח על ביטול העיסקה לרשויות הנוגעות בדבר, וכן לחייב את עיני להשיב את התמורה החוזית וכן לחייב את הנתבעים כולם לשלם לשיפריס פיצויים בגין נזקיהם. 14. עיני כפרו בטענותיהם של שיפריס. עיקר טענתם היא כי לא הסתירו מידע כלשהו משיפריס בשום שלב, אלא גילו להם את מלוא העובדות. שיפריס ביקרו מספר פעמים בבית בכדי לבצע מדידות ועמדו על כל הפרטים שהיו נחוצים להם. אם לא די בכך, הצהירו שיפריס בזיכרון הדברים כי הבית נרכש AS IS והצהירו בחוזה המכר שערכו בדיקות ברשויות שונות ומצאו את הבית מתאים להם וכי הם מוותרים על כל טענות הברירה, למעט מחמת מום נסתר (סעיף 8(א) לחוזה המכר) ומכאן - שנוכח תנית הויתור אין תקומה לתביעתם. לא זו אף זו, עיני מסרו לשיפריס ולעו"ד שמש עותק מהיתר הבנייה ושיפריס יכולים היו לבדקו עם קבלתו ולא למעלה משנה לאחר מכן. עיני הוסיפו וטענו כי "במהלך הבנייה נדרשו אנשי המקצוע להפסיק את העבודה שכן היה צורך להרוס חלק מהמבנה הישן ורק לאחר הסדרת האישור ע"י הוועדה המשיכו אנשי המקצוע בעבודה בהתאם לאישור הוועדה" (סעיף 14 לכתב ההגנה). לשון אחר: ביטול חוזה המכר בידי שיפריס נעשה שלא כדין ומשכך - אין הוא אלא הפרת חוזה. מכאן, ששיפריס הם החייבים לשלם לעיני את סכום הפיצויים המוסכמים ומכל מקום - עיני כפרו בחובתם לשלם סכום כסף כלשהו לשיפריס, במיוחד שעה שכל אותן חריגות בנייה נטענות הן בנות הכשרה. 15. עו"ד שמש טען להגנתו כי שיפריס התקשרו בזיכרון דברים מחייב בלא שנועצו בו, ולאחר שניהלו משא ומתן עצמאי עם עיני. שיפריס מסרו לעו"ד שמש כי במסגרת משא ומתן זה, בדקו הם את הבית, על מצבו התכנוני והמשפטי, לרבות בוועדה המקומית לתכנון ולבנייה. לאור זאת, ביקשו שיפריס להפחית משכר טרחת עו"ד שמש, שכן היקף עבודתו פחת, ועו"ד שמש נאות לכך. אם הציגו שיפריס מצג שווא ובפועל לא ערכו הבדיקות - עליהם לשאת בתוצאות הנובעות מכך. עו"ד שמש טען כי ביצע בדיקות אצל רשם המשכונות, במינהל מקרקעי ישראל ובבנק משכן ומילא את תפקידו בצורה היעילה ביותר. יתר על כן, האחריות רובצת לפתח עיני, אשר העלימו מידע משיפריס הן לגבי מצבו הפיסי של הבית והן לגבי מצבו התכנוני, ואין עו"ד שמש אחראי לכך. יוטעם כי עו"ד שמש לא כפר בכך שלא ביצע כל בדיקה ברשות המקומית, אינו טוען כי עיין בהיתר הבנייה ואין חולק כי לא ביקר בבית (לפני כריתת חוזה המכר או לאחר מכן). 16. עו"ד זלצמן טען בראש ובראשונה כי אין לשיפריס כל עילה כלפיו נוכח טענתם המייחסת לו התרשלות אל מול לקוחותיו (עיני). לדבריו, אף לגישת שיפריס, חובתו היא כלפי עיני, לא כלפי שיפריס. יתר על כן, בהיות שיפריס מיוצגים על ידי עו"ד שמש, אין עו"ד זלצמן חב חובה כלשהי כלפיהם. זאת ועוד: עו"ד זלצמן לא ידע על נתונים מעבר לאלה שצוינו בחוזה המכר, ובמיוחד אין ולא הייתה לו ידיעה על אודות שינויים שערכו עיני בבית (בהיתר או בלעדיו) או פגמים בבית, שעיני ידעו עליהם וביקשו להסתירם משיפריס. מכל מקום, עו"ד זלצמן טען כי אינו נושא באחריות למעשים או מחדלים של עיני, ככל שהיו כאלה, במיוחד עת לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך. כעו"ד שמש, אף עו"ד זלצמן אינו כופר בכך שלא ביצע כל בדיקה ברשות המקומית, אינו טוען כי עיין בהיתר הבנייה ואין חולק כי לא ביקר בבית (לפני כריתת חוזה המכר או לאחר מכן). המסגרת הדיונית 17. במהלך ניהול ההתדיינות המקדמית עתרו שיפריס להטלת עיקולים זמניים על נכסי עיני ומבוקשם ניתן להם (בש"א 25948/06) . בקשת ביטול שהגישו עיני - נדחתה לאחר דיון במעמד הצדדים, תוך שעיני נרמזו - למצער בין השיטין - על דלות סיכוייה הלכאוריים של הגנתם (החלטת כב' השופט ברוך ע"ה מיום 5.2.07 בבש"א 26775/06) . 18. שיפריס ועיני נעתרו להצעתי לפנות להליכי גישור, אך הליכים אלה לא צלחו. לא היה אפוא מנוס אלא להידרש לראיות. מטעם שיפריס הוגשו תצהיריהם של אורה שיפריס, בנם של התובעים - אביבי שיפריס, עו"ד סם וטורי; כמו כן, הוגשו חוות דעת מומחים אלה: (1) האדריכל ד"ר אהוד קורי, בדבר התאמת הבית להיתר הבנייה ולחוקי התכנון והבנייה (לרבות אי-התאמת החישובים הסטטיים של הבית לחישובים הסטטיים שבתיק הבית בוועדה המקומית לתכנון ולבנייה); (2) המודד סיני גורדון, בדבר מיקומו הטופוגרפי של הבית והשוואה בין הבית לבין היתר הבנייה; (3) מר סרגיי מאלישב, בדבר פיענוח תצלומי אוויר לגבי הבית, בין השנים 1996 - 2004; (4) מר אריה יהודה, בדבר איבחון מוקדי רטיבות בבית; (5) המהנדס אליעזר גוכמן, בדבר ליקויי בנייה ואי התאמות למפרטים ולתוכניות; (6) שמאי המקרקעין אייל שיחור, בדבר שווי הבית ביום כריתת חוזה המכר ואומדן דמי השכירות הראויים בגינו. נוסף על כך, הוגשו תעודות עובד ציבור אחדות, כדלקמן: (1) האדריכלית מוניקה זר ציון מהנדסת עיריית יהוד, אישרה כי ביחס לבית קיימים שני היתרי בנייה (האחרון שבהם משנת 1997) וכי אין בוועדה המקומית תיעוד על בקשה להריסת הבית הישן והקמת חדש תחתיו; (2) הגב' מיכל אבגנים מנהלת המחלקה לרישום מהנדסים ואדריכלים, אישרה כי מר אלפסה, שחתם כמהנדס על הבקשה להיתר, אינו רשום כמהנדס או אדריכל; (3) הגב' זהבה נביאס מנהלת היחידה לרישום הנדסאים וטכנאים, אישרה כי מר אלפסה הנ"ל רשום כטכנאי מדידות בלבד; (4) הגב' אנה דוקטורוב, רכזת צילומי אויר במרכז למיפוי ישראל, אישרה כי 4 תצלומי אויר (של סביבת רחוב הרצל ביהוד), נרכשו ובוצעו על ידי המרכז למיפוי ישראל. עיני הגישו תצהירי עדויות ראשיות שלהם וכן של החוקרים ה"ה רונית רחמים ומקסים גורביץ' בדבר שיחות שניהלו עם הגב' שיפריס ואביבי שיפריס. כמו כן, הוגשו חוות דעת של המהנדס ושמאי המקרקעין יעקב מרזוק בדבר ליקויי הבנייה בבית ושל המהנדס אברהם שני, בדבר יציבות הבית. עו"ד שמש הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו וכן חוות דעת משותפת של המהנדס והשמאי יוסף גולדקלנג והיועץ הכלכלי ושמאי המקרקעין ישראל ענבל בדבר ירידת ערך הבית. עו"ד זלצמן הגיש תצהיר עדותו הראשית. לאחר "סבב" זה של הגשת הראיות, הותר לשיפריס להגיש ראיות משלימות מטעמם, וכך אמנם נעשה. 19. בישיבות ההוכחות שנערכו בימים 27.12.10 ו-3.1.11 נחקרו הגב' שיפריס ועו"ד וטורי על תצהיריהם. בישיבת 12.1.11 הגיעו הצדדים לידי הסדר דיוני שייתר שמיעת המשך הראיות. הם הסכימו כי לא ייחקרו עדים נוספים, כל צד ישמור על מלוא טענותיו ולא תוסקנה מסקנות ראייתיות כלשהן מעצם הוויתור על המשך ניהול חקירות נגדיות בתיק. הוסכם כי הצדדים יגישו סיכומים בכתב ויצרפו אליהם מסמכים שונים וכי פסק הדין יינתן על סמך החומר שבתיק בית המשפט (ולהסרת ספק אציין כי אין מדובר בהכרעה על פי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984). כמו כן קבעו שיפריס ועיני מנגנון מוסכם למימוש פסק הדין ככל שייקבע כי החוזה אכן בוטל כדין. הסיכומים אכן הוגשו, ובשלה העת להכריע במחלוקת. הפלוגתות 20. לאחר העיון בכתבי הטענות לרבות חומר הראיות המצוי בתיק ולימוד טענות הצדדים, עולות לדיון הפלוגתות כדלקמן: ראשית - מישור האחריות. במישור זה, אדרש לשאלות אחדות ובהן: (א) יחסי שיפריס ועיני: (1) האם הפרו עיני את חוזה המכר והאם הציגו מצג שווא בעת כריתתו או לפני כן; (2) מהי משמעות תנית הויתור בנסיבות העניין. (ב) יחסי שיפריס ועוה"ד שמש וזלצמן: האם הפר מי מן האחרונים חובה (חוזית או נזיקית) שחב הוא לשיפריס, ככל שחב; שנית - מישור הסעדים או הנזק. במסגרת זו אדון ככל שאקבע קיומה של אחריות. השאלה המרכזית תהא, מטבע הדברים, מהי קשת הסעדים להם זכאים שיפריס כלפי הנתבעים או מי מהם. כאמור, אני סבור שדין תביעת שיפריס להתקבל (בחלק הארי שלה) כלפי עיני ואילו דין תביעתם כלפי עו"ד שמש ועו"ד זלצמן - להידחות. בפרק הדיון וההכרעה אבאר את הטעמים שהובילוני למסקנותיי אלה. למניעת מלל מיותר אציין כי ההדגשות שבמובאות לעיל ולהלן, הן שלי. דיון והכרעה הפלוגתה הראשונה: מישור האחריות - יחסי שיפריס ועיני המתווה הנורמטיבי: כללי 21. הסיטואציה שעניינה מסירת עובדות (מהותיות) שאינן נכונות במסגרת החוזית (אשר הפן השני שלה הוא המחדל שבאי-גילויין של אותן עובדות), יכולה לשייך עצמה לתחום דיני הנזיקין או דיני החוזים (לשאלת שיבוץ העילה בלוח השחמט המשפטי ולתוצאותיה, ראו דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, ניתן ביום 17.7.11, פורסם במאגר נבו. להלן: "פרשת בייזמן"). דיני הנזיקין יכולים לסווג את העילה כחוסה תחת עוולת ההתרשלות (סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; להלן: "פקודת הנזיקין"; כפי שנפסק לאחרונה בע"א 666/09 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מעריב - הוצאת מודיעין בע"מ, ניתן ביום 19.7.11, פורסם במאגר נבו, "מקובל לראות כל העברת אינפורמציה רשלנית או מסירת מידע מוטעה בכתב או בהתנהגות לידי גורם אחר אשר צפוי להסתמך על המידע כמצג שווא רשלני") או תחת עוולת התרמית (סעיף 56 לפקודת הנזיקין). דיני החוזים יכולים להשקיף על העילה במשקפי הפרת חובת תום הלב במשא ומתן (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973; להלן: "חוק החוזים (חלק כללי)") או במשקפי הפגם בכריתה, קרי: הטעייה (סעיף 15 לחוק החוזים) או במשקפי הפרת החוזה. 22. לכל אחת מן העילות דלעיל יסודות משלה. כל אחת יכולה להוביל למסכת אחרת של סעדים. בעל דין החפץ לייסד תביעתו על עילה מסוימת, חייב ליתן דעתו הן לשאלת התקיימות יסודותיה והן לסעדים המוענקים מכוחה ולעצב על פיהם את תביעתו, כך שזו תשיג את התוצאה המיוחלת מבחינתו, בהתאם לנסיבות העניין. טול למשל נפגע החפץ בתוצאה של ביטול החוזה. נפגע כזה לא יבקש לפלס דרכו בדיני הנזיקין, לפי שפקודת הנזיקין אינה מכירה בסעד של ביטול ההתקשרות החוזית. התרופות המוכּרות בפרק ה' לפקודת הנזיקין, הן משתי משפחות: תרופת הציווי (קרי: צו עשה או צו מניעה, לשעה או לתמיד; צו עשה דומה לסעד האכיפה החוזי); תרופת הפיצויים. נפגע החפץ בקבלת הפיצויים החוזיים המוסכמים, לא ישתית את עילתו על פגם בהתקשרות החוזית, שכן הסעד שיוכל לקבל בגדריה, בנוסף לביטול החוזה, יהא סעד ההשבה (ומכוח עילות לבר-חוזיות יוכל לתבוע פיצויים על נזקיו, שכן סעיף 22 לחוק החוזים (חלק כללי) שומר על תרופותיו האחרות של הנפגע). ג' שלו ו-י' אדר דיני חוזים - התרופות; לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2009) 555 - 556 (להלן: "שלו ואדר: התרופות"), מציינים בהקשר זה כי "עילת הביטול אינה נעוצה בהפרתו של חוזה תקף, אלא בהתנהגות שהתרחשה בשלב הטרום-חוזי ואשר גרמה לצד לחוזה להתקשר בחוזה פגום אשר לא שיקף מלכתחילה את רצונו החופשי. ביטול החוזה בשל פגם ברצון משקף את רצון הנפגע לשחרר את שני הצדדים מכלל החיובים שעליהם הוסכם בחוזה הפגום - ראשוניים ומשניים כאחד. מסיבה זו, צד המבטל חוזה בשל פגם אינו יכול לתבוע תרופות על הפרת החוזה שאותו ביטל". ראו גם י' אדר ומ' גלברד "השבה, פיצויים, צירוף תרופות וחופש החוזים" משפטים מ 827, 846 (2011); להלן: "אדר וגלברד". הבדל נוסף יימצא באופן ביטולה של ההתקשרות: ביטולו של החוזה שהופר, כביטולו של החוזה הנפסד, נעשה במסירת הודעה לצד השני, תוך זמן סביר ממועד היוודע עילת הביטול (ראו סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי) וסעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970 (להלן: "חוק התרופות"). אולם, על מנת לבטל חוזה בגין הפרה לא יסודית, על הנפגע ליתן למפר ארכה לקיום החוזה, מה שאין כן לגבי חוזה נפסד. לעומת הבדלים אלה, הצד השווה בביטול חוזה בשל פגם בכריתתו או בשל הפרתו, הוא זכות ההשבה הבאה בגדר סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) או בגדר סעיף 9 לחוק התרופות, לפי העניין, שבסיסם הרעיוני הוא מניעת התעשרות שלא כדין (דעת הרוב בפרשת בייזמן, כפי שזו משתקפת בעמדת השופטת נאור). הפרת החוזה 23. על מנת שהנפגע יוכל לזכות בסעדים הנובעים מהפרתו של חוזה המכר, עליו להוכיח, ראשית לכל, כי החוזה אמנם הופר. הפרה היא מעשה או מחדל המנוגדים לחוזה (ראו סעיף 1 לחוק התרופות). בענייננו, המענה לשאלת קיומה או העדרה של הפרה, מחייב בחינת שני ראשים, כדלקמן: האחד - "מיקום" המצג: כלום המצג (קרי: מסירתן של עובדות לא נכונות על ידי המפר לנפגע) מהווה תניה מתניות חוזה המכר (שאז ניתן לדבר על הפרתה) או שמא מדובר במצג לבר-חוזי גרידא (שאז אין לדבר על הפרת החוזה אלא על פגם בכריתה); חיוניות היותו של המצג מצג חוזי, קרי: כלול בדלת אמות התניות החוזית, נלמדת למשל מע"א 8737/00 שלפרד חברה לפיתוח ובנין בע"מ נ' ז'אק, פ"ד נו (4) 662, 668 (2002), שם מצינו (מפי השופט אנגלרד) כי "כדי שמצג יזכה את הניצג באכיפה, על המצג 'להיכלל' בגדר החוזה, כלומר להיהפך תניה בחוזה", שאם לא כן - אין הוא יוצר התחייבות חוזית ובאין התחייבות - אין אכיפה. ראו גם דברי השופט עמית בע"א 5888/08 אלרומלי נ' החברה הכלכלית לפיתוח רהט בע"מ, ניתן ביום 3.2.11, פורסם במאגר נבו, כדלקמן: "ככלל, יש להבחין בין הצהרה לא נכונה המהווה הטעייה, אשר ככזו יכולה לזכות בסעד של ביטול החוזה, לבין הצהרה לא נכונה המהווה חלק מההתחייבויות של הצד המתקשר בהסכם, ואשר הפרתה מזכה את הצד שכנגד בכל הסעדים החוזיים לרבות אכיפה ופיצויים. לא תמיד ברורה האבחנה בין מצג גרידא לבין מצג שהופך לחלק מתניות החוזה". בפרשת שלפרד הנ"ל ציין השופט אנגלרד כי "השאלה מתי מצג נהיה לתניה חוזית היא שאלה מורכבת, הקשורה בין היתר גם לפרשנות החוזה על פי כונת הצדדים או על פי מבחנים אובייקטיביים" (שם, בעמ' 669). עם זאת, בניגוד למצבים העובדתיים נושא פרשת שלפרד ו-אלרומלי הנ"ל, יש ואיתור מיקומו של מצג חוזי אינו בעייתי. הדבר הוא פועל יוצא מן העובדות הנדונות לפני בית המשפט בכל מקרה. השני - ככל שעסקינן במצג הממוקם בחוזה, יש לבחון אם אמנם הופר המצג, לאמור: האם פעל המפר בניגוד לאותו מצג. כך, למשל, אם הציג המפר מצג כי נכס מסוים נקי מזכויות צד ג' כלשהן, יהא מקום לבחון אם הנכס שהעביר לנפגע אכן נקי מזכויות צד ג'. אם יסתבר, למשל, כי הנכס כפוף לעיקול, פשיטא שאינו נקי מזכויות צד ג', שאז מצגו של המפר מנוגד לחוזה ומהווה הפרה. סיווג ההפרה 24. הבחינה דלעיל נועדה להשיב לשאלה אם הופרו ההתחייבויות החוזיות הכלולות במצג. לעיתים יהא מקום לתת את הדעת לסיווג ההפרה, קרי: אם יסודית היא אם לאו. הדבר נגזר מן התרופות הנתבעות. כך, למשל, אם הנפגע מבקש לתבוע פיצויים (ואפילו מוסכמים) מן המפר, אחת היא אם ההפרה הנדונה היא הפרה יסודית אם לאו, שכן הזכות לפיצויים אינה תולה עצמה ביסודיות ההפרה (ראו סעיף 10 לחוק התרופות, המורה כי "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ...". ראו גם סעיף 15 (א) לחוק התרופות). ברם, אם עותר הנפגע לתרופת ההשבה, עליו לבטל את החוזה כתנאי מוקדם לזכותו לתבוע השבה. במצב זה, יהא מקום לבחון את "זהות" ההפרה גופא: האם יסודית היא, אם לאו. הפרה כשלעצמה אינה מזכה את הנפגע בביטול לאלתר של החוזה. זכות ביטול מיידית מוקנית לנפגע אם עניין לנו בהפרה יסודית (מוסכמת או מסתברת) של החוזה; ואילו הפרה שאינה יסודית, מחייבת את הנפגע לפנות תחילה למפר וליתן לו ארכת קיום. ככל שהחוזה לא קוים תוך זמן סביר חרף הארכה, זכאי הנפגע לבטלו (ראו סעיף 7 לחוק התרופות). 25. הפרה יסודית היא אחת משתיים: הפרה יסודית מוסכמת, קרי: הפרה שהוסכם בחוזה כי היא יסודית, או הפרה יסודית מסתברת, כלומר: הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר בחוזה הנדון אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה (ראו הרישא לסעיף 6 לחוק התרופות). מבחן זה של יסודיות ההפרה הוא אובייקטיבי. הוא בוחן את חומרת ההפרה הנדונה, עובר להתרחשותה, בעיניו של האדם הסביר הניצב בנעלי הנפגע (ראו שלו ואדר התרופות בעמ' 584 - 585). "ההפרה היסודית המסתברת הינה פגיעה חמורה ביסוד החוזה, חמורה עד כדי מיטוט בסיסו העסקי ושלילת התועלת שהוא נועד להעניק לנפגע ועל כן יכיר בה בית המשפט באותם מקרים קיצוניים בהם יש בהפרה כדי להביא לסיכול מטרת החוזה" (ע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ, ניתן ביום 24.11.05, פורסם במאגר נבו). כך, למשל, עיכוב קל ברישום הזכויות בנכס מקרקעין, אין בו כדי לעקר את יסודותיו העסקיים של החוזה ומכאן גם שלא יעלה כדי הפרה יסודית מסתברת של החוזה. שלו ואדר התרופות בעמ' 588 ה"ש 171, סבורים, בעקבות ע"א 189/86 לוי נ' פייגנבלט, פ"ד מב (4) 206, 212 (1988), כי עצם קיומו של מחסום משפטי למימוש החוזה (כגון העדר היתר, אישור או רישיון מתאים) ייחשב בדרך כלל כהפרה יסודית. מן הדין אל בעלי הדין מיקום המצג 26. בפרשתנו אין כל קושי לקבוע כי המצג (היותו של הבית בנוי על פי היתר בנייה) מהווה חלק בלתי נפרד מן החוזה. זאת, מן הטעם שהמצג מופיע בסעיף 4 (ג) לחוזה המכר (בניית הבית בהתאם להיתר וללא חריגות בנייה הידועות לעיני); לשונו ברורה ומפורשת; הוא מהווה חלק מן ההתחייבויות החוזיות של עיני. עיני כלל לא כפרו בהיות המצג בבחינת תניה חוזית לכל דבר ועניין. היפוכו של דבר, טענתם לכל אורך הדרך הייתה מעין "אמת דיברתי", קרי: המצג אינו מצג שווא, כי אם מצג התואם את המציאות העובדתית (ראו, למשל, סעיף 44 לתצהירי עיני וסעיף 24 לסיכומי עיני). קיומה של הפרה 27. מכאן לשאלה הנוספת, והיא המרכזית בענייננו: האם הפרו עיני את הצהרתם החוזית הנזכרת. אני סבור כי ניתן ללא קושי לקבוע שעיני הפרו את חוזה המכר בכך שהציגו לפני שיפריס מצג-עובדה ביודעם כי מצג זה אינו עולה בקנה אחד עם המציאות וכי לא יעלה בידיהם לקיימו. הוי אומר: עיני תיארו לפני שיפריס מצב עובדתי מסוים והתחייבו כי המצב הוא כמוצג על ידיהם, בשעה שידעו פוזיטיבית כי העובדות לאשורן שונות בתכלית. כך הוא למצער באשר למצג העובדתי של עיני כאילו הבית בנוי על פי היתר הבנייה. עיני ידעו כי קיבלו היתר להוספת שטח של כ-12 מ"ר לבית שהיה קיים בשנת 1997. עיני ידעו כי לא ביקשו - כך שממילא לא קיבלו - היתר להריסת הבית שהיה קיים. עיני לא בנו את הבית החדש על פי מידותיו של הבית הקודם: הקומה הראשונה של הבית שבנו הייתה בשטח גדול יותר מזו שהייתה בעבר (111 מ"ר לעומת 97 מ"ר); עיני ידעו היטב כי לא ביקשו היתר לעריכת שינוי כלשהו בחלל הגג. מבנה סבכת קורות העץ שבו, שנשאה את גג הרעפים, תואר בבקשה להיתר ככזה המונע שימוש בחלל הגג. רום הגג נועד להיות בגובה של 1.80 מ' לעומת תקרת קומת הקרקע (ראו סעיף ו.2.1 בעמ' 10, סעיף ו.14 בעמ' 18 וסעיף ו.18 בעמ' 19 לחוו"ד האדריכל קורי). אופן בניית חלל הגג בפועל היה שונה: ראשית, סבכת הקורות הנושאות את הגג, הועמדה באופן המאפשר שימוש בחלל הגג; שנית, רום הגג צמח מ-1.80 מ' ל-2.40 מ' מעל תקרת קומת הקרקע. יתר על כן: עיני הודו, בסעיף 53 (א) לתצהיריהם, כי פתיחת חלל הגג (קרי: השימוש בו לצרכי מגורים) עולה כדי חריגת בנייה. עיני טענו, כזכור, כי הבניה נעשתה על פי היתר. בסעיף 47 (א) לתצהירי עדותם הראשית נאמר כי "... כבר בתחילת הבנייה התברר לנו שלא יהא מנוס מלהרוס את המבנה הישן ולבנות חדש תחתיו וזאת בהתאם לתוכניות שהגשנו לעירייה...". בסעיף 55 לתצהירים טענו עיני כי " ... במהלך הבנייה נדרשו אנשי המקצוע ע"י נציגי הוועדה להפסיק את העבודה שכן היה צורך להרוס חלק מן המבנה הישן ורק לאחר הסדרת האישור ע"י הוועדה המשיכו אנשי המקצוע בעבודה בהתאם לאישור הוועדה ...". דא עקא, עיני מעולם לא הציגו את ההיתר אשר מאפשר להם לבנות בית בשטח של 111 מ"ר (בקומת הקרקע) וכן עליית גג בשטח של כ-28 מ"ר. הם מעולם לא סיפקו הסבר כלשהו באשר לעילה שבעטייה היה צורך להפסיק את העבודה ולהרוס את המבנה הישן (ולא ברור אם המדובר על כולו או רק על חלקו). אין צריך לומר שנטל השכנוע בעניין זה רובץ לפתחם של עיני, שכן טענתם האמורה היא מעין טענת הודאה והדחה: אכן, הרסנו ובנינו מחדש, אך הכל - באישור הוועדה המקומית. נטל זה לא הורם, ולא בכדי; שכן לא היו דברים מעולם. עיני לא הביאו כל ראייה (לא בכתב ולא אחרת) לתמיכה בטענה כאילו התירה הוועדה את ההריסה והבנייה החדשה תחתיה. איש מאנשי המקצוע שמסרו חוות דעת מטעם עיני לא העלה ולו ברמז טענה דומה. עיני אף לא הביאו, ולא ביקשו להזמין, לעדות מי מאנשי הוועדה על מנת להראות כי אמת בפיהם. גרסתם העובדתית של עיני אינה מקובלת עליי. היא אינה ראויה לאמון (ועל כך ראו גם להלן בפסקה 33). הקצאת הסיכונים החוזית ביחסי שיפריס ועיני הייתה כזו שעיני נטלו על עצמם את הסיכון לגבי נכונות מצג עובדתי מסוים, נוכח הצהרתם כי מצג זה מתקיים במציאות. על עיני לשאת בתוצאה הנובעת מאי נכונות המצג, קרי: הפרת החוזה. אם לא נאמר כן, נמצאנו מתערבים בחלוקת הסיכונים החוזית אשר לאורה קבעו הצדדים גם את התמורה החוזית. אגב, ברי שעיני היו מונע הנזק הזול יותר, שכן המידע על אודות הבנייה היה אצור אצלם. לטעמי, עיני לא היו נושאים בהוצאות לשם העברת מידע זה לשיפריס. מנגד, לשיפריס היו נגרמות הוצאות לשם השגת המידע הנדרש לאימות מצגם של עיני על אודות התאמת הבנייה להיתר, עובדה שהייתה מגבירה את הוצאות העסקה שלהם. שעה שהמידע היה בקצות אצבעותיהם של עיני (שלא לומר על קצה לשונם) ובכל זאת העדיפו הם לא רק להכמינו מפני שיפריס אלא למסור להם עובדות הפוכות מן המציאות, המסקנה היחידה האפשרית היא כי עיני הפרו את חוזה המכר. סיווג ההפרה 28. האם עניין לנו בהפרה יסודית של חוזה המכר? הפרת סעיף 4 לחוזה המכר (הכולל את המצג הנדון) אינה הפרה יסודית מוסכמת (ראו סעיף 17 לחוזה המכר). משכך, יש לבחון אם מצג השווא עולה כדי הפרה יסודית מסתברת של חוזה המכר. אני סבור כי ההפרה הנדונה היא הפרה יסודית מסתברת. ההפרה הנובעת ממצג השווא כאילו הבית בנוי על פי היתר הבנייה, נוגעת למעשה לאושיה הבסיסית והמרכזית ביותר בחוזה המכר, היינו: הממכר גופו. אחרי ניפוי כל טענות הצדדים, אני סבור כי לא יימצא חולק על עובדת היותו של הבית בנוי שלא כדין וללא היתר (מאז שנת 1997). הסיכון כי יינתן לגביו צו הריסה, הוא סיכון מוחשי (במיוחד עתה, שעה שהרשות המקומית יודעת אל נכון את דבר אי-חוקיות הבנייה. ראו תעודת עובד הציבור של מהנדסת העיר יהוד המאשרת שהיתר הבנייה התיר הוספת 11.59 מ"ר בלבד ושטחו של הבית לפיו הוא 97.48 מ"ר, והלא בפועל, לפי שיטת עיני, שטח הבית הוא כ-170 מ"ר, כפי שגם הצהירו לפני שלטונות מיסוי מקרקעין שעה שמסרו דיווח על העיסקה עם שיפריס; ראו פסקה 7 לעיל). אגב, צו ההריסה עלול להינתן אפילו שיפריס אינם אחראים לבנייה וגם אם עבירת הבנייה עצמה התיישנה (ראו סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965). יתר על כן, "חוזה בנוי על הדדיות ובתוך כך נכללת לרוב גם התחייבות למתן תמורה" (פרשת בייזמן). בנסיבות העניין, התמורה שהתחייבו עיני ליתן - בית הבנוי על פי היתר הבניה - נכשלה כשלון מלא, משנסתבר כי הבית אמנם בנוי ועומד על תילו, אלא שההתאמה להיתר הבניה היא ממנו והלאה. טול אדם מן היישוב העומד לכרות חוזה לרכישת נכס מקרקעין וגלה את אזנו כי הנכס העומד למכירה, בנוי ללא היתר; האם ייאות הוא להוציא את מיטב כספו על נכס מעין זה? בהינתן האמור, יהא זה מוקשה, אם לא בלתי סביר, לומר כי ההפרה הנדונה אינה הפרה יסודית. תנא דמסייע לאישוש יסודיות ההפרה מצוי בהתנהגותם של עיני, לאחר גילוי העובדות לאשורן, אשר מצביעה על התנערותם מאחריות וניסיון לגמד את הבעייה. כך, לא נקפו עיני אצבע על מנת לנסות למצוא פתרון הולם. רק לאחר הגשת התביעה ניסו עיני לחפש דרך כלשהי והציעו לפעול לרישוי השימוש בחלל הגג (ראו סעיף 32 לתצהירי העדות הראשית של עיני), משל הייתה זו הבעייה הקרדינלית. אולם, כאז כן עתה, כפרו עיני, מכל וכל, בכך שהבית בנוי שלא על פי היתר הבנייה (ראו למשל סעיף 14 לכתב ההגנה (כמובא בפסקה 14 לעיל) וכן סעיפים 44 (א) ו-47 (א) לתצהירי העדות הראשית של עיני). אמור מעתה: ההפרה הנדונה הפרה יסודית היא בעיני האדם הסביר שבנעלי הנפגע. קיומה של הטעייה לבר חוזית 29. לפנים מן הנדרש, אציין כי הצהרת עיני לפני שיפריס, כי הבית בנוי על פי היתר הבנייה, עולה כדי מצג שווא טרום חוזי. מהיבט אחר ניתן לומר כי הסתרת המידע שהיה בידיעת עיני (כי הבית לא נבנה על פי היתר הבנייה) עולה כדי הטעייה. קביעה זו ברורה כשמש בצהרי-יום, עד שאינה טעונה אסמכתא; ועם זאת, פטור בלא כלום אי אפשר ועל כן, אפנה את הקורא לפסק הדין בע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח (2) 359, 361 (1993), שם שנינו מפי הנשיא שמגר: "... לא יכול להיות ספק בכך שמי שמוכר דירה אשר בחלקה נבנתה ללא רישיון, חייב לגלות עובדה זאת לכל קונה בכוח בעת ניהול המשא ומתן. אם לא יעשה כן יש בכך הטעיה כפשוטה. מובן שגם חובת תום הלב מחייבת זאת. המדובר על עובדה מהותית השוקלת בעיניו של כל אדם סביר ואשר חשיבותה רבה לא רק לצורך קביעת המחיר, אלא לצורך קבלת מידע בסיסי על זכויותיו של הקונה בדירה שהוא רוכש. הרי מי שרוכש דירה אשר חלקה נבנה ללא רישיון מקבל על עצמו סיכון רב משמעות, לאור הוראותיהם של סעיפים 204 ו-212 לחוק התכנון והבניה. נמצא אפוא, שמי שרוכש דירה אשר בחלקה נבנתה שלא כדין, שם לפחות מקצת כספו על קרן הצבי". ראו גם ע"א 5267/03 פרג' גשורי נ' מיטל, פ"ד נט (5) 337, 346 - 347 (2005) להלן: "פרשת פרג' גשורי"; רע"א 2324/07 ברנס נ' לבדנסקי, ניתן ביום 17.12.07, פורסם במאגר נבו; ע"א 7730/09 כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ, ניתן ביום 6.6.11, פורסם במאגר נבו; ת"א (מחוזי י-ם) 2155/08 קולברון נ' רוזנבלו, ניתן ביום 12.10.10, פורסם במאגר נבו; ת"א (שלום עפולה) 2498/06 בנימין נ' רוזנשטוק, ניתן ביום 20.2.11, פורסם במאגר נבו. כל זאת - ללא כל קשר לשאלה אם יכולים היו שיפריס לבדוק את נכונות ההצהרה ומה תוצאת העדר הבדיקה. משקבעתי כי עיני הטעו את שיפריס במסירת מידע כוזב בנוגע לכך שהבית בנוי על פי ההיתר, זכאים היו שיפריס לבטל את חוזה המכר מחמת הפגם בהתקשרות. תוקפה של תנית הויתור 30. עיני ביקשו לטעון כי שיפריס הצהירו בחוזה המכר כי בדקו את מצבו הרישומי והתכנוני של הבית, בין היתר ברשות המקומית ובוועדה המקומית לתכנון ובנייה וויתרו על כל טענה בדבר אי התאמה למעט באשר לפגמים נסתרים. עיני טענו כי וויתור זה מצד שיפריס מכרית כל טענה מפיהם בדבר העדרו של היתר בנייה או של בנייה שלא על פי ההיתר ולמעשה - מקפד את זכות הביטול (ככל שהייתה כזו). איני סבור כן. בפרשת פרג'-גשורי בעמ' 347, נפסק בסיטואציה דומה כדלקמן: "הטענה כי היה על הקונים להיזהר על פי הכלל 'ייזהר הקונה' (caveat emptor) אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים, חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו. מקל וחומר, בוודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים, כפי שנעשה במקרה דנן. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו, כאמור ...". לכל היותר, ניתן היה לסבור (בדוחק) כי שיפריס נושאים באחריות מסוימת לתוצאות, לאור הצהרתם כי בדקו את הבית לרבות מצבו התכנוני בוועדה המקומית. הצהרה זו מקורה כבר בזיכרון הדברים שבו אישרו שיפריס הן כי הם רוכשים את הבית AS IS והן שבדקו את הבית ומצאוהו מתאים למטרותיהם, שעה שלא היה ספק כי בדיקה כאמור לא נעשתה (ולטעמי - אף לא הייתה יכולה להיעשות לאור הזמן הקצר שחלף מאז הביקור הראשון בבית ועד לחתימה על זיכרון הדברים). בכל מקרה, סבורני כי עיני לא הסתמכו על הצהרה זו של שיפריס שעה שהתקשרו עימם בחוזה המכר. נוכח מיקומן של ההצהרות בתוך החוזה, הדעת נותנת כי דווקא שיפריס נאותו לוותר בסעיף 8 (א) לחוזה המכר על טענות הברירה, בהסתמך על הצהרתם הקודמת של עיני - בסעיף 4 לחוזה המכר - אודות בניית הבית על פי היתר הבניה. ניתן להניח כי שיפריס סברו שהצהרה אחרונה זו של עיני, משקפת את המציאות כהווייתה. לטעמי, לא היה עליהם לחשוד בבעלי החוזה עימם, במיוחד שעה שבהאידנא, הצדדים לחוזה נתפסים לא כיריבים, אלא כמשתפי פעולה הפועלים בנאמנות ובמסירות בדרך להשגת המטרה החוזית (ראו, למשל, ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב (1) 210, 228 (1998)). 31. יהא עניין זה ככל שיהיה, אני סבור כי תנית הויתור (שלשונה הובאה לעיל בפסקה 6) אינה עומדת לרועץ על דרכם של שיפריס. תניה זו משוללת נפקות כלשהי, הואיל והיא סותרת חזיתית את סעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק המכר"), הקובע בזו הלשון: "הייתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מייד לאחר שגילה אותה". סעיף 16 הנ"ל מכיל יסודות אחדים, שקיומם מכניע כל הוראה חוזית סותרת. היסודות הם אלה: אי-התאמה; ידיעת המוכר (בפועל או בכוח) על אי ההתאמה בעת כריתת החוזה; אי גילוי עובדות אלה לקונה; הודעה מיידית של הקונה למוכר. סעיף 16 לחוק המכר מתערב בתוכנן של תניות חוזיות מסוימות (דוגמת סעיף 8(א) לחוזה המכר), מפקיע את תוקפן ומעקר אותן מן המשמעות שביקש מי מבעלי החוזה ליתן להן. סעיף 16 לחוק המכר משקף, לטעמי, עיקרון יסוד מתחום דיני עשיית העושר ולא במשפט, קרי: מניעת מצב שבו חוטא יקצור את פרי חטאיו ויגדיל את מסת נכסיו-שלו בדרך הדומה לגזל חברו ומתוך הונאת חברו. ההוראה מבקשת להגביר את מוסריות התנהגותם של צדדים המנהלים עסקים זה עם זה. אמנם אין הם נדרשים להיות מלאכים, מחד גיסא, אך אסור להם לחרוג מרמה מינימלית מסוימת של הגינות מאידך גיסא. אפשר שמטעם זה הוראת סעיף 16 לחוק המכר, היא קוגנטית. הצדדים אינם יכולים להתנות עליה (ע"א 659/77 שורקה נ' קרים, פ"ד לב (1) 393, 399 (1977); ע"א 583/93 מדינת ישראל נ' טחנת קמח שלום בע"מ, פ"ד נ (4) 536 (1997); כך, למשל, קבעה תנית הוויתור שנדונה ברע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום, פ"ד נג (3) 516 (1999), כהאי לישנא: "הקונה מצהיר כי ראה את הממכר, בדק את מצבו התיכנוני, המשפטי והפיזי, ידוע לו כי הממכר גובל בכביש ראשי בין-ארצי וידוע לו על תוכניות הפקעה מצידו הדרומי והמערבי, אפשרויות השימוש בממכר, היותו רשום כתת חלקה בבית משותף ומצא הכל מתאים לצרכיו ולמטרותיו והוא מוותר בזאת על כל טענות ברירה, פגם ולרבות מחמת אי התאמה או טעות". משנסתבר כי שטחו של הנכס נושא החוזה לא היה 756 מ"ר כהצהרת המוכר במבוא לחוזה, כי אם 555 מ"ר בלבד, ביקש המוכר לטעון כי תנית הוויתור משחררת אותו מאחריות להפרת החוזה. בית המשפט פסק (שם, בעמ' 527) כי בין השאר "... בשל תחולת סעיף 16 לחוק המכר אין המוכרים יכולים להסתמך על הוראת הפטור החוזית. נמצא, כי המוכרים אחראים לאי-ההתאמה בשל החסר בשטח נטו של הממכר" (טעמו הנוסף של בית המשפט לדחיית ההסתמכות על תנית הויתור, נעוץ בכך שכאשר מדובר בהפרה יסודית של חוזה, יש לבחון את תחולת תנית הפטור במשנה זהירות ובצמצום). לעניין העדר תוקף תניית הוויתור, ראו גם ת"א (שלום ת"א) 40305/99 סטפק נ' עופר, ניתן ביום 27.11.03, פורסם במאגר נבו. 32. ומההלכה ליישומה. כולי עלמא לא פליגי כי המידע הנוגע למצבו התכנוני של הבית (לאמור: היותו בנוי שלא על פי היתר הבנייה), היה בידיעת עיני, עובר לכריתת החוזה (ולמען הדיוק: מידע זה היה בידיהם כבר משנת 1997, שעה שהרסו את הבית הישן ובנו את הבית הנוכחי תחתיו). עיני לא גילו מידע חיוני ומהותי זה לשיפריס, לא בעת ניהול המשא ומתן עימם בחודש אוגוסט 2004 ולא בעת כריתת החוזה בחודש ספטמבר 2004. הסתרת המידע הנזכר, יצרה פער בין תיאור הבית בחוזה המכר ("... בנו את הנכס בהתאם להיתר הבנייה שקיבלו ..." כלשון סעיף 4 (א) לחוזה המכר), לבין מצבו בפועל (בית שנבנה על הריסות קודמו, בלא היתר). פער זה מהווה אי-התאמה, למצער כמובנה בסעיף 11 (5) לחוק המכר. כפי שקבעתי לעיל, שיפריס הודיעו לעיני על דבר אי-ההתאמה מייד עם גילוייה, בחודש נובמבר 2005. בהינתן האמור, נתקיימו כל יסודות סעיף 16 לחוק המכר. התוצאה היא כי אין תוקף לתנית הוויתור בנסיבות העניין שלפניי ועיני אינם יכולים לסמוך טיעון כלשהו על תנית הוויתור. אני קובע כי עיני הפרו את חוזה המכר בהצהירם כי הבית בנוי על פי היתר הבנייה. הצהרה זו אינה נכונה ולא הייתה נכונה כבר בעת מסירתה. עיני מסרו לשיפריס בית ובו אי-התאמה ואין בכוחה של תנית הויתור למלט את עיני מן התוצאות הנובעות מאי ההתאמה. למעלה מן הנדרש, אציין כי "הגדרת המונח 'הפרה' בחוק התרופות אינה מותנית בקיומו של יסוד נפשי של 'אשם', היינו כוונה, זדון או התרשלות מצד המפר: בבואו לקבוע אם הייתה הפרה, אין הדין שואל מה היה מצבו הנפשי של המפר ... האחריות החוזית היא אחריות מוחלטת, בלא קשר לכוונתו הרעה או הטובה של המפר" (ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן, ניתן ביום 10.9.09, פורסם במאגר נבו); למרות זאת, אני סבור כי העובדות שהוכחו לפניי מצביעות על כך שלא בכדי הצהירו עיני הצהרה לא נכונה בחוזה המכר. הייתה להם כוונה ברורה מאחורי מעשיהם אלה, והיא: להציג לשיפריס מצג שאינו תואם את המציאות על מנת להניעם לרכוש את הבית, ככל הנראה מתוך תקווה ששיפריס לא יגלו את האמת. מטעם זה, כמדומה, ביקשו עיני לכלול בחוזה המכר את תנית הוויתור, אף זאת מתוך מטרה לרפות את ידיהם של שיפריס, היה ויחליטו לפנות לערכאות. 33. משבאתי לכאן, אומר מילים אחדות על (אי) מהימנות גרסתם העובדתית של עיני, הגם שלא נחקרו לפניי (בניגוד לגב' שיפריס שנחקרה על ידי באי כוח הצדדים והרשימתני לחיוב בין היתר באופן הקוהרנטי של מסירת עדותה ובהתמודדותה עם הטענות שהוטחו כלפיה, במיוחד בידי עיני). גרסתם של עיני בתצהיריהם לא תאמה את המציאות. היא לקתה בפרכות ואף באי אמירת אמת כפשוטה. להלן, אביא דוגמאות אחדות, שאינן ממצות. עיני טענו כי שיפריס הודיעו להם (עובר לכריתת החוזה) שבדקו את הבית ואת התוכניות לרבות בעירייה ובטאבו (סעיף 11 (ג) לתצהירי העדות הראשית של עיני). אין ממש בטענה זו. עיני יודעים היטב כי הבית כלל אינו - ולא היה מעולם - רשום בטאבו. עיני עצמם הצהירו בחוזה המכר כי זכויותיהם רשומות במינהל מקרקעי ישראל. יתר על כן, עיני טענו כי שיפריס ידעו על סוגיית פתיחת עליית הגג ללא היתר, עוד לפני שרכשו את הבית, היינו לפני חודש אוגוסט 2004 (סעיף 32 לתצהירים הנ"ל). עיני אינם מבארים אימתי נמסר מידע זה לשיפריס ועל ידי מי נמסר. מנגד, עיני טענו (בסעיף 45 (ב) לתצהיריהם) שפעלו בתום לב עת פתחו את חלל הגג ועשו שימוש בעליית הגג. אני מבין את טענת תום הלב כמשמיעה חוסר ידיעה מצד עיני על אודות האיסור לעשות שימוש בחלל הגג. בהינתן האמור, נפלא הימני כיצד טוענים עיני שאמרו לשיפריס, עובר לכריתת חוזה המכר (בשנת 2004), כי השימוש בחלל הגג טעון היתר. הלא לשיטת עיני, הם לא ידעו כלל על הצורך בהיתר עובר למועד שבו שיפריס הודיעו להם על הדבר (שלהי שנת 2005). אי-אמירת האמת מזדקרת גם מסעיף 53 (ב) לתצהירים, שם טוענים עיני כי מייד כשנודע להם שפתיחת חלל הגג חייבה קבלת היתר, פעלו עיני לשם קבלת האישורים הדרושים (ופעולה אחרונה זו הייתה בשנת 2007). הווי אומר: לא ייתכן כי המידע שנודע לעיני בשנת 2007 (לשיטתם), נמסר על ידיהם לשיפריס כבר בשנת 2004. פרכה נוספת בגרסת עיני מצוייה באמור להלן: עיני טוענים כי לא הצהירו בחוזה המכר שאין חריגות בנייה. הצהרתם החוזית הייתה שלמיטב ידיעתם אין חריגות בנייה (ראו סעיף 54 לתצהיריהם. ראו גם סעיף 4 (ג) לחוזה המכר). אני סבור כי זוהי טענה מיתממת וחסרת משקל. אין ספק כי עיני ידעו והבינו שפתיחת חלל הגג והשימוש בו הם בגדר חריגת בנייה. עובדה זו נלמדת מדבריהם כי "למיטב ידיעתנו אין בבית חריגות בנייה כלל, למעט פתיחת חלל הגג ..." (סעיף 53 (א) לתצהירים). אם כך, ממה נפשך: אם עיני מסרו לשיפריס, עובר לכריתת חוזה המכר, על אודות הצורך בהסדרת פתיחתו של חלל הגג לשימוש (כדבריהם בסעיף 32 לתצהיריהם) - מאליה מתחייבת המסקנה כי הצהרתם החוזית של עיני, כאילו למיטב ידיעתם אין חריגות בנייה, הצהרת שווא היא. טעם נוסף לפגם מצאתי בכך שכאשר חויבו עיני לשאת בהוצאות לזכות שיפריס במסגרת הליכי ביניים בתיק דנן, שלח מר עיני שיקים (האחד לשיפריס והשני לבא כוחם, עו"ד ציטרום) וציין על כל אחד מן השיקים "לתרופות בלבד", בין קווי שרטוט. יש להצר על התנהגות מעין זו, שלא הייתה מצופה מאיש, קל וחומר מאדם המעיד על עצמו כי הוא סוכן ביטוח. טעות היא לסבור כי עיני הסתפקו במסירת מידע לא נכון לשיפריס או לבית המשפט (בתצהירי עדותם הראשית). גם שלטונות מס הכנסה "זכו" לקבל מידע שאינו נכון, שמסר להם מר עיני ביודעין, בתשובתו לדרישתם למסירת פרטים על תשלומים לקבלנים ועל מקורות המימון לבנייה (נספח א' לסיכומי שיפריס). ביום 29.4.98, מסר עיני את המידע שנתבקש והוסיף בשולי עמ' 1 למסמך הערה בלשון זו: "מדובר בתוספת בנייה לבית הקיים - מצורף היתר מעיריית יהוד". מידע זה היה והינו בלתי נכון בעליל. הלא מר עיני הצהיר בתצהיר עדותו הראשית כי מטעמים כאלה ואחרים (שלא הובהרו על ידו) נהרס הבית הישן ונבנה בית חדש תחתיו (ראו סעיפים 47 (א) ו-55 לתצהיר). 34. לסיכום, במישור האחריות ביחסי שיפריס ועיני, הפרו האחרונים את חוזה המכר שעה שהציגו לפני שיפריס מצג שווא כאילו אין חריגות בנייה בבית, אך הלכה למעשה מכרו לשיפריס בית הבנוי שלא על פי היתר הבנייה. הפרה זו של חוזה המכר אמנם אינה הפרה יסודית מוסכמת של החוזה, אך היא הפרה יסודית מסתברת, אשר זיכתה את שיפריס במימוש כוח הביטול, כפי שאכן נעשה. כאן המקום לציין כי לאחר גילוי העובדות לאשורן, פנו שיפריס אל כל הנתבעים ובמיוחד אל עיני והודיעום כי רצונם לבטל את החוזה. עו"ד אלקיים פנה אל הנתבעים, במכתב מיום 22.1.06 (נספח יא לתצהיר הגב' שיפריס) והציע לבטל בהסכמה את חוזה המכר תוך השבת התמורה ששולמה ולקיים פגישה על מנת להסדיר את הסוגייה. אולם, עיני לא אבו לתת דעתם לכך כלל. מכתב בא כוחם מיום 24.1.06 (נספח יב לתצהיר הגב' שיפריס) משמיע בלשון קצרה ויבשה כהאי לישנא: "מרשי דוחים מכל וכל את טענות מרשיך נגדם, שאין בהם ממש" ומוסיף כי אין כל טעם בפגישה כמוצע. הנה כי כן, הועמדו עיני מבעוד מועד על עמדתם החד משמעית של שיפריס בדבר רצונם בביטול החוזה מחמת ההפרה (ראו, למשל, ע"א 7938/08 מונסנגו נ' מכביאן, ניתן ביום 11.8.11, פורסם במאגר נבו). אם בכרו עיני שלא לשתף פעולה עם שיפריס בעניין זה - אל להם להלין אלא על עצמם. אני קובע אפוא כי שיפריס ביטלו את חוזה המכר כדין, מחמת הפרתו היסודית בידי עיני, ומסרו על כך הודעה במועד סביר לאחר גילוי העובדות לאמיתן (ולמותר לציין כי "המתנה של כמה שבועות ולעיתים אף חודשים (אך בדרך כלל לא שנים) לא תיחשב לנפגע כוויתור על ברירת הביטול, במיוחד בעסקות בעלות היבט כלכלי נכבד (לדוגמה, מכר מקרקעין או מיזמים ארוכי טווח)". ראו שלו ואדר התרופות, בעמ' 657). מישור האחריות: יחסי שיפריס ועוה"ד 35. המישור דנן מחייב דיון בשתי מערכות יחסים שונות ונפרדות. האחת, היא מערכת יחסי לקוח ועורך דינו; השנייה היא מערכת יחסי צד לחוזה ועורך דינו של הצד השני. אדון בשתי המערכות כפי סדרן. יחסי שיפריס ועו"ד שמש: יחסי לקוח (קונה) ופרקליטו 36. אחריות עורך הדין כלפי לקוחו יכול שתתבסס על דין החוזים (הפרת חוזה) או על דין הנזיקין (עוולת הרשלנות). הלכה פסוקה היא כי "מבחינת סטנדרד ההתנהגות הנדרש, אין למעשה הבדל בין יחסים חוזיים לנזיקיים ... הסטנדרד הוא רמת המיומנות והזהירות הנדרשת מבעל מקצוע כלפי מי שהוא חב כלפיו, לצד כללי האתיקה הקובעים את נורמות ההתנהגות הראויות לעורך דין" (ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח (3) 385, 425 (2004); להלן: "פרשת נחום". ראו גם ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, ניתן ביום 6.2.06, פורסם במאגר נבו, פיסקה ה (1) לדעת המיעוט של השופט רובינשטיין; פיסקה 12 לפסק דין הרוב של השופטת נאור; ע"א 2008/07 לוטן נ' ירמייב, ניתן ביום 14.2.11, פורסם במאגר נבו). הכלל הוא כי עת מדובר ביחסי עו"ד לקוח, העילה החוזית והעילה הנזיקית אינן מוציאות זו את זו (ע"א 4493/05 ירושלמי נ' פולריס יבוא כלים בע"מ, ניתן ביום 7.3.07, פורסם במאגר נבו). 37. אם מדברים אנו "נזיקית", כי אז יהא עלינו לבחון את שלושת יסודות עוולת הרשלנות: חובה, הפרתה בהתרשלות וקשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק שנגרם. אם מדברים אנו "חוזית" כי אז תתמקד הבחינה ביסודות הבאים: חוזה, הפרתו וקשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק (שניתן היה לצפותו בעת ההתקשרות). 38. קיומן של חובות זהירות מושגית וקונקרטית בין פרקליט לבין לקוחותיו, עבורם הוא מבצע עסקה במקרקעין, אינו נתון במחלוקת. עורך הדין חייב לפעול במיומנות ובמאומנות. שעה שהוא מקבל לטיפולו עניין מסוים, לרבות עסקת מקרקעין, רואים אותו כמי שמציג לפני לקוחו מצג לפיו הוא בעל הכישורים המתאימים, הידע והיכולת להבין ולנהל את הבעיה המוצגת בפניו וכי הוא עתיד להפעיל מידה של אחריות סבירה שבה היה נוהג עורך דין רגיל בנסיבות דומות (ע"א 479/65 וידר נ' הר נוי, פ"ד כ (1) 468 (1966); ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד (4) 446, 463 (1990); ראו גם ע"א 4166/00 שטרית נ' ובר, פ"ד נה (4) 958, 960 (2001)). עליו להעמיד את הלקוח בפני הבעיות האפשריות אשר יכול ותתעוררנה במסגרת העסקה בה מדובר (ע"א 751/89 מוסהפור נ' שוחט, פ"ד מו (4) 529, 537 (1992) (להלן: "פרשת מוסהפור")). עורך הדין נדרש לקבל מלקוחו את כל המידע והוא חייב לחקור ולדרוש בטיב הזכות בנכס המקרקעין נשוא העסקה, ולדרוש להציג לו את המסמכים המוכיחים את הזכות (ע"א 420/75 כהן נ' אייזן, פ"ד ל (2) 29, 34 (1976)). הפרקליט אף חייב לחקור את לקוחו כדבעי על מנת לברר מפיו את כל המידע הרלבנטי לשם טיפול בעניין שהובא לפניו. הוא אינו יכול לסמוך על שתיקת לקוחו ולהסיק ממנה כי נתונים עובדתיים מסוימים אינם מתקיימים ולכן אינם טעונים בדיקה (פרשת כהן נ' אייזן הנ"ל). 39. השאלה אם פלוני התרשל אם לאו, נבחנת תמיד לרקע נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה. הקביעה כי בפנינו התרשלות, אינה מיוסדת על שיקולי מדיניות משפטית בלבד. רגליה נטועות הן בעולם המציאות והן בעולם הערכים. בעולם המציאות כיצד? בחינת ההתרשלות קשורה בחבל הטבור להתנהגותו של המזיק בזמן נתון ולרקע עובדות נתונות. בגדרה נלקחות בחשבון כל הנסיבות האופפות את האירוע בעת התרחשותו, הן נסיבות "פנימיות" - הקשורות לתכונותיו של העושה - והן נסיבות "חיצוניות", המשקפות את הרקע והתנאים בהם פעל המזיק (ע"פ 7193/04 יקירביץ נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 30.4.07, פורסם במאגר נבו). בעולם הערכים כיצד? הקביעה כי לפנינו התנהגות רשלנית היא פועל יוצא של השוואת התנהגות של המזיק הספציפי עם התנהגותו של האדם הסביר וזו נקבעת לעולם על ידי בית המשפט. עמד על כך הנשיא ברק בע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (2) 498, 507 (2004); להלן: "פרשת חמד", בציינו: "סבירות ההתנהגות בעוולת הרשלנות ('ההתרשלות') אינה נבחנת בחלל ריק. היא תמיד פונקציה של הנסיבות ... השאלה אינה כיצד היה אדם סביר שאינו חשוף לנסיבות המיוחדות של המקרה מתנהג; השאלה הינה כיצד היה האדם הסביר הנתון במצבו של המזיק מתנהג". כך אף נקבע בסעיף 35 לפקודה: "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות ...". 40. השאלה הצריכה הכרעה עובדתית בפרשתנו, היא אם הפר עו"ד שמש את סטנדרד הזהירות, אם לאו. שיפריס שכרו את שירותיו של עו"ד שמש על מנת לייצגם בכל הכרוך בעריכת חוזה המכר. הפנייה אליו נעשתה אמנם רק לאחר החתימה על זיכרון הדברים וביצוע חלק מן התשלום, אך אין בכך כדי לשחררו מחובותיו כלפיהם (ע"א 4595/06 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה נצרת עילית נ' סבן, ניתן ביום 17.7.11, פורסם במאגר נבו; להלן: "פרשת הוועדה המחוזית נ' סבן"). שיפריס טענו בסיכומיהם כי אחריותו של עו"ד שמש כלפיהם מיוסדת על אלה: ראשית, עו"ד שמש לא בדק את תיק הבניין בעירייה ואת תיק הנכס במינהל מקרקעי ישראל; שנית, עו"ד שמש לא דאג שנספח ג' לחוזה (אישור הוועדה המקומית), יצורף אליו הלכה למעשה. אכן, סיכומי טענותיהם של שיפריס כוללים טענות נוספות כלפי עו"ד שמש (כגון שלא דאג לכלול בחוזה המכר את תיאור הבית ושטחו הבנוי על אף שכך הוצג הבית על ידי עיני וכן שהתרשל בשורה של נושאים נוספים, דוגמת רישום משכון לטובת שיפריס רק 19 ימים לאחר מועד כריתת החוזה וכן שמועד תשלום התמורה לא הבטיח כראוי את מסירת החזקה ותשלום המיסים). כבר כאן אסלק את הטענות הנוספות הללו מעל דרכי. הטענות הנוספות כלל אינן ראויות לדיון ולא היה מקום להביאן בסיכומים. זאת, במיוחד משום שההתרשלות המיוחסת לעו"ד שמש בעניינים אלה (אם הייתה כזו, ואיני סבור כן), לא גרמה נזק כלשהו לשיפריס. דומה כי טענות אלה הועלו על מנת לשוות נופך של חוסר מקצועיות לעו"ד שמש, מקום שאין לגלות זאת מן העובדות שלפניי. 1. אין חולק כי עו"ד שמש לא ביקר בעיריית יהוד או בוועדה המקומית לתכנון ולבניה ואף לא במינהל מקרקעי ישראל ולא בדק את תיק הנכס המתנהל אצל כל אחד מגופים אלה. קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) מצד עורך דין כלפי לקוחותיו לפעול במיומנות ובזהירות, כלל אינה שנויה במחלוקת. אף אם אניח, לטובת שיפריס, כי חובה זו הופרה מחמת העדר הבדיקה (ואיני סבור כן), דעתי היא כי אין קשר סיבתי (למצער: עובדתי) בין הפרת החובה (היינו: ההתרשלות) לבין הנזק. טעמו של דבר הוא שגם אם עו"ד שמש היה בודק את תיק הבית בוועדה המקומית, לא היה הוא יכול לדעת ממסמכי התיק כי עיני בנו את הבית שלא על פי היתר הבניה. לכל היותר, היה עו"ד שמש מגלה שניתן לעיני היתר בניה. אך בין מידע זה לבין הכרת המציאות בשטח - רב המרחק. הלא אין איש מצפה - ושיפריס אינם טוענים - שהיה על עו"ד שמש לערוך בדיקה השוואתית בין היתר הבניה לבין הבית כפי שהוא בנוי בפועל. בלא עריכת בדיקה כאמור - לא היה עו"ד שמש יכול לדעת על הבניה בניגוד להיתר הבניה. יש לזכור ששיפריס כלל לא מסרו לעו"ד שמש את שטחו הבנוי של הבית וגם אם היה עו"ד שמש בודק את תיק הבית בוועדה המקומית, לא יכול היה הוא לדעת כי לעומת בית בשטח מובטח של 170 מ"ר, ניצב היתר שלפיו שטח הבית הוא 97.5 מ"ר לערך. לא זו אף זו: אני סבור, בניגוד לשיפריס, כי זיכרון הדברים מיום 20.8.04 מחייב את הצדדים, גם בלא חתימה על חוזה המכר. הטעם לדבר הוא שזכרון הדברים מכיל את הפרטים החיוניים לשכלול עיסקת מכר מקרקעין, לרבות זיהוי הממכר, הסכמה על התמורה ואופן תשלומה, מועד מסירת החזקה ואופן הנשיאה בתשלומי המיסים המתחייבים. יוטעם כי זיכרון הדברים כלל אינו מכפיף עצמו לחתימת חוזה ואינו מתנה את ההתקשרות בחתימת חוזה. "נוסחת הקשר" אינה קיימת על אף שסעיף 8 לזיכרון הדברים קובע כי "הצדדים מתחייבים כי עד ליום יחתמו על חוזה התקשרות ביניהם". משהותירו הצדדים את מועד החתימה פתוח, אני סבור כי ניתן לראותם כמתכוונים שלא להתנות את תוקף זיכרון הדברים בתנאי כלשהו, במיוחד עת סעיף 9 לזיכרון הצדדים כולל הסכמה כי "זיכרון דברים זה יעמוד בתוקף עד ליום חתימת חוזה התקשרות בין הצדדים" ומשלא ננקב מועד לחתימה - מוסיף זיכרון הדברים לחייבם. הפועל היוצא מקביעתי בדבר תוקף זיכרון הדברים הוא שעו"ד שמש אינו נושא באחריות כלשהי כלפי שיפריס, שכן אין כל קשר סיבתי בין אי-בדיקת תיק הנכס בעירייה או בוועדה המקומית (ההתרשלות הנטענת) לבין כישלון העסקה (הנזק). 2. שיפריס הוסיפו וטענו, כזכור, כי היה על עו"ד שמש לעמוד על כך שנספח ג' יצורף לחוזה. גורל טענה זו כלפי עו"ד שמש, דומה לגורל קודמתה. אני סבור כי טעותם של שיפריס בהקשר זה מצויה בסברתם שהאישור הנדון היה מגלה עובדה חדשה אשר הייתה מערערת את נכונותם לכרות את חוזה המכר. ולא היא. הגב' שיפריס הודתה בחקירתה הנגדית כי האישור שבו דן סעיף 4 לחוזה המכר, הוא אותו אישור שבו מדבר סעיף 12 (ג) לחוזה המכר (עמ' 73 שורות 22 - 25 לפרוטוקול). המדובר הוא אפוא באישור העירייה ללשכת רישום המקרקעין ובו הסכמת העירייה להעברת הזכויות (אישור הניתן לפי סעיף 324 לפקודת העיריות [נוסח חדש]). אישור זה הוצג לראייה: נספח ג' לתצהירי עיני. הוא כולל אף אישור הוועדה המקומית בדבר העדר חובות בגין היטל השבחה. שיפריס טענו בסיכומיהם כי הטענה המזהה את הנספח לסעיף 4(ג) לחוזה המכר עם אישור העירייה בדבר העדר חובות, היא "טענה מומצאת" (סעיף ה 12 לסיכומי שיפריס) ולא זו בלבד, אלא ש"עצם העובדה ש[עו"ד שמש] טוען כך, כשכל בר דעת מבין שאישור העירייה הנ"ל אינו יכול להוות אסמכתא לאמור בסעיף 4 (ג) בהסכם, מלמדת על חוסר הבנה בסיסי ועל התרשלות חמורה" (סעיף ה 13 לסיכומי שיפריס). דא עקא, המעט שאוכל לומר על טענתם זו של שיפריס היא שאכן, אין הם מאפשרים לעובדות לבלבל אותם. עובדה מוכחת היא שהאישור שבו מדבר סעיף 4 (ג) לחוזה המכר, הוא אישור העירייה שבו מדבר אף סעיף 12 (ג) לחוזה המכר והגב' שיפריס אף הודתה בכך בפה מלא. על מנת למנוע בלבול, אביא את דבריה כלשונם: "ש. מפנה אותך לחוזה נספח א' לתצהיר הראשון - בסעיף 4 (ג) סיפא לחוזה בסוף הסעיף, כתוב: מצ"ב אישור הוועדה המקומית לתו"ב. זה אישור שביקשתם שיצורף לחוזה וטענתם שהוא לא צורף. ת. נכון ש. אותו אישור גם נדרש ומפנה אותך לסעיף 12 (ג) סיפא לחוזה. נכון שאישור הוועדה המקומית לתו"ב זה למעשה אותו אישור שנדרש בסעיף 4 (ג). ת. אני כרגע מוכרחה לנוח, אני לא מרוכזת, לא מאופסת, לא מבינה מה כתוב. קראתי את סעיף 12 (א). לאחר שקראתי את סעיף 12 (ג) התשובה היא בחיוב" (עמ' 73 שורות 19 - 24 לפרוטוקול). הגב' שיפריס עומתה פעם נוספת, לאחר מכן, עם התיזה של עו"ד שמש בדבר "זהות המסמכים" ולא כפרה בה (עמ' 73 שורה 31 ועמ' 74 שורות 1 - 3 לפרוטוקול). אני קובע אפוא כי האישור שבו דיבר סעיף 4 (ג) לחוזה המכר הוא אותו מסמך שנדרש בסעיף 12 (ג) לחוזה זה. מסמך זה הוא נספח ג' לתצהירי עדותם הראשית של עיני. מועד הנפקתו הוא 1.9.04, לאמור: שבוע ימים לפני מועד כריתת החוזה. אילו צורף מסמך זה לחוזה המכר, כפי שאמור היה להיעשות, לא היה בו כדי לרמוז דבר וחצי דבר על קיומן של חריגות בניה כאלה ואחרות בבית. מכאן, שאין כל קשר סיבתי (עובדתי) בין ההתרשלות שבאי העמידה על צירוף המסמך, לבין נזקיהם של שיפריס. 3. לסיכום חלק זה, אני קובע כי אין כל בסיס להטלת אחריות כלשהי על עו"ד שמש לנזקיהם של שיפריס שנגרמו מחמת טיפולו של עו"ד שמש בכל הנוגע לכריתת חוזה המכר. טיפולו לא היה הכוח המניע שאיפשר לעיני להוליך שולל את שיפריס בהצהרות שווא. יחסי שיפריס ועו"ד זלצמן: יחסי הקונה וב"כ המוכר 4. השאלה אליה אדרש עתה היא שאלת אחריותו של עורך דין (עו"ד זלצמן) כלפי מי שאינו נמנה על לקוחותיו (שיפריס), אך זכה לייצוג משפטי עצמאי (על ידי עו"ד שמש). אחריות זו יכול שתתבסס על דין הנזיקין (עוולת הרשלנות) בלבד. הפסיקה קבעה כי תיתכן חבות ברשלנות של עורך דין גם כלפי מי שאיננו נמנה על חוג לקוחותיו (ראו, למשל, פרשת נחום, בעמ' 425 - 426; ע"א 2725/91 היינוביץ נ' גלעדי, פ"ד מח (3) 92, 100 (1994); ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מח (3) 207, 214 (1994); ע"א 6645/00 ערד נ' אבן, פ"ד נו (5) 365, 381 (2002); להלן: "פרשת ערד"). עם זאת, קיומן של חובת זהירות מושגית וקונקרטית נלמד ממקרה למקרה. אין לומר שהפסיקה קבעה כי קיימת חובה מושגית גורפת או כי שללה את קיומה. "השאלה מה מידת החבות, ומתי היא מתגבשת, תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה" (דברי הנשיא ברק בפרשת נחום הנ"ל, בעמ' 426, אליהם הצטרף אף השופט ריבלין - כתוארו אז - שם, בעמ' 420 מול האות ו). עם זאת, ראוי להדגיש כי מערכת העובדות שנדונה בפסקי הדין אשר קבעו שקיימת חובת זהירות ביחסים של עו"ד עם מי שאינו לקוחו, הצביעה על כך שהצד השני לא היה מיוצג כלל. כך היה למשל בפרשות נחום; בכור; היינוביץ; פרשת מוסהפור בעמ' 553; ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא (4) 769 (1995); פרשת ערד). העדר הייצוג הוא אמנם אחד מן הנתונים הרלוונטיים עת בוחן בית המשפט הטלת חובת זהירות, אך אין מדובר בתנאי בלעדיו אין. "כאשר מדובר בשני צדדים מיוצגים, שוקלת עובדה זו באופן משמעותי נגד הטלת חובת זהירות על עורך דין כלפי הצד שכנגד. מובן, כי כאשר מדובר בזדון או בהטעיה מכוונת מצד עורך הדין אין מניעה להכיר בחובת זהירות שלו כלפי צד שכנגד, גם אם הלה מיוצג" (ע"א 10362/03 א. בראזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן חמו (צפון) בע"מ, ניתן ביום 20.10.09, פורסם במאגר נבו). 5. שיפריס, שכזכור היו מיוצגים בידי עו"ד שמש, טענו בסיכומיהם כי עו"ד זלצמן, בא כוחם של עיני בכל הנוגע לחוזה המכר, נושא באחריות כלפי שיפריס, ראשית, מאחר וידע כי עיני מתיימרים למכור בית בן שתי קומות בשטח של 170 מ"ר והיה עליו לציין פרט זה בחוזה המכר; שנית, מאחר וידע או היה עליו לדעת את תוכן היתר הבניה (ממספר טעמים, ובהם: עו"ד זלצמן ייצג את עיני שעה שהללו רכשו את הזכויות בבית בשנת 1997; הוא אימת בשנת 1997 את חתימת עיני על תצהיר ובו בקשה לפטור מהיטל השבחה; הוא החזיק במשרדו חלק מהיתר הבניה) וחרף ידיעתו - הסתיר משיפריס את המידע וסייע בידי עיני להוליכם שולל, ועל כל פנים כך חשדו שיפריס ועל כן הגישו את תביעתם אף נגדו (עמ' 81 שורות 5 - 8 לפרוטוקול). טענות אלה מרחיבות, לדעתי, את החזית, שכן בכתב התביעה נטען כי האחריות מבוססת על הפרת חובתו של עו"ד זלצמן כלפי עיני, שבגינה נגרם נזק לשיפריס. 6. ספק רב אם עו"ד זלצמן חב חובת זהירות כלפי שיפריס בפרשתנו, אולם נוכח הטענה המבקשת, למעשה, לייחס לו אחריות כמי שסייע בידי עיני להטעות את שיפריס, אין מנוס מבחינת הפן העובדתי שבפי שיפריס. 7. אשר למידע הנוגע לבית (שתי קומות בשטח של 170 מ"ר) - מידע זה הגיע לעו"ד זלצמן לאחר כריתת חוזה המכר, בשעה שהצדדים עסקו במילוי ההצהרה לשלטונות מיסוי מקרקעין. שיפריס ידעו על אודות שטחו הנטען של הבית בעת ניהול המשא ומתן עם עיני, כלומר: עוד לפני שעו"ד זלצמן ידע על כך, ובכל זאת, כפי שהעידה הגב' שיפריס, לא מסרו נתון זה לבא כוחם-שלהם. בעת שנודע לעו"ד זלצמן מהו שטח הבית, לא היה הוא יכול לכלול נתון זה בחוזה המכר, אשר היה חתום. אין אפוא כל בסיס לטענה שעו"ד זלצמן הסתיר במכוון מידע זה משיפריס. פשיטא שלא ניתן להסתיר משיפריס מידע הידוע להם. 8. אשר למידע אודות תוכן היתר הבניה - איני נכון לקבל את עמדת שיפריס, המבוססת על חזקת ידיעה שמייחסים לו שיפריס, חזקה שאדניה בכך שעו"ד זלצמן אימת (בשנת 1997) את חתימת עיני על תצהיר שתמך בבקשתם לפטור מהיטל השבחה. מכאן - כך סבורים שיפריס - שהיה לעו"ד זלצמן מידע כלשהו בדבר היקף הבקשה להיתר (אף היא משנת 1997). לא זו אף זו, לגישת שיפריס היה על עו"ד זלצמן לדעת כי שטח הבית שרכשו עיני בשנת 1997 היה כ-56 מ"ר, שכן הוא ייצג את עיני וכן את הבעלים הקודם (ה"ה דגן) בעריכת החוזה בעת ההיא. כל אותן חזקות אינן מעוגנות במציאות. אין להן כל תמיכה, ולוּ בראשית ראייה. בכל מקרה, איני נכון לקבוע כי עו"ד שטיפל בחוזה מסוים בשנת 1997, אמור לזכור את פרטיו (המשניים) של החוזה גם כעבור 7 שנים, ואם לא זכר - התרשל, לא כלפי לקוחותיו דאז אלא כלפי צד ג' זר. 9. דומה כי שיפריס גדשו את הסאה עת טענו כלפי עו"ד זלצמן כי "היה שותף לחוסר תום לב, להפרת חובת הגילוי, למצגי שווא ולהטעיות המכוונות מצד שולחיו, תוך שניסח בחוזה התחייבויות חוזיות של עיני שלא ניתן לקיימן. חובה היה על [עו"ד זלצמן] לא להסכים לעסקאות סרק המבוססות על מצב עובדתי כוזב וחובתו לוודא את טיב זכויות עיני ולוודא שבאפשרותם למלא אחר התחייבויותיהם ב[חוזה המכר]" (סעיף ו. 24 לסיכומי שיפריס). כל הטענות דלעיל נעדרות אישוש ולו מזערי בעובדות. יש בהן הטחת אשמות קשות, בלא כל הצדקה, וחבל. 10. לסיכום חלק זה, אני סבור כי נוח לה לתביעה נגד עו"ד זלצמן שלא הוגשה משהוגשה. אך משבחרו שיפריס להגישה - אין לי אלא לדחותה מכל וכל. סוגיית האחריות: סיכום 11. נמצא אפוא כי שיפריס ביטלו כדין את חוזה המכר שכרתו עם עיני ביום 8.9.04, שכן חוזה זה הופר בידי עיני עת הצהירו כי הבית בנוי על פי היתר הבניה ונסתבר כי לא כך המצב העובדתי. ברי כי עיני נושאים באחריות לנזקים שנגרמו לשיפריס מחמת ההפרה. לעומתם, ידם של עורכי הדין שמש וזלצמן לא הייתה במעל. אין הם נושאים בכל אחריות (חוזית או נזיקית) כלפי שיפריס. מהי קשת הסעדים להם זכאים שיפריס בשל ההפרה והביטול? בכך אעבור לדון עתה. הפלוגתה השנייה: מישור התרופות כללי 12. שיפריס תבעו סעדים ותרופות אחדים בשל הביטול. סעדים אלה הם כספיים באופיים. ניתן לסווגם לראשים אחדים, ובהם: השבת התמורה; פיצוי בגין נזקים שנגרמו מחמת ההתקשרות; הוצאות ההתדיינות המשפטית; פיצויים מוסכמים. להלן אבחן את התרופות במישורים אלה: תחילה, אדרש לשאלה אם זכאים שיפריס לתרופה הנדרשת; לאחר מכן וככל שיסתבר כי הם אכן זכאים ליותר מתרופה אחת אבחן את שאלת קיומה של סתירה בין התרופות. ככל שתימצא סתירה - לא יוכלו שיפריס לקבל את כולן ויהא עליהם להסתפק בחלקן; לבסוף, ככל שאמנם אין סתירה בין התרופות, יש לוודא שחבילת התרופות אינה מעניקה כפל של תרופות ואינה מזכה את שיפריס ביותר מן המגיע להם להגנת האינטרסים המוגנים שלהם (אדר וגלברד, בעמ' 854). (א) סעד השבת התמורה ששולמה 13. סעיף 9 (א) לחוק התרופות קובע כי משבוטל חוזה, קיימת חובת השבה הדדית. העיון בסיכומי עיני מלמד כי (בכפוף לטענותיהם הכופרות בהפרת החוזה ובהעדר זכות להשבה בשל כך), הם לא חלקו כלל על קיומה של חובת ההשבה ועל תחולתה בנסיבות העניין. משמעות הדברים היא אפוא פשוטה וברורה: שיפריס זכאים לסעד הנדון. לא זו אף זו: הסעד הנדון אינו עומד בסתירה לסעדים האחרים שתבעו שיפריס. מע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, ניתן ביום 13.12.06, פורסם במאגר נבו (להלן: "פרשת קניונים"), עולה כי סעד ההשבה וסעד הפיצויים המוסכמים אינם סותרים זה את זה, שכן כל אחד מהם מגן על אינטרס שונה; אשר לנזקים שנגרמו לשיפריס, לטענתם, בגין ההתקשרות - אף הם אינם סותרים את סעד ההשבה בעקבות הביטול, וכל אחד מהם מעניק הגנה לאינטרס שונה ונפרד (ההשבה מונעת עשיית עושר ואילו הפיצוים המוסכמים מפצים בגין נזק). אין צריך לומר כי צבר התרופות הנדונות אינו גורם לידי כך ששיפריס יזכו ביותר מאשר מגיע להם עקב ההפרה. עיני חייבים אפוא להשיב לשיפריס את שקיבלו מהם על פי החוזה. חוזה המכר קובע כי התמורה, בסכום השווה בש"ח ל-394,000 דולר ארה"ב, תשולם כשהיא צמודה לשערו היציג של הדולר במועד ביצועו של כל אחד מן התשלומים, כמפורט בסעיף 3 לחוזה המכר. שיפריס שילמו את התמורה במועדים ובסכומים כמפורט בין היתר בנספחים כ1 - כ5 לתצהיר הגב' שיפריס. עיני לא כפרו בעובדה זו. תוצאת הדבר היא כי על עיני להשיב לשיפריס את הסכומים השקליים שקיבלו, כשכל אחד מהם נושא הפרשי הצמדה וריבית מרבית כחוק ממועד התשלום ועד מועד ההשבה המלאה בפועל. למען מניעת מחלוקות בעניין זה, סכומי התשלום ומועדיהם, הם אלה: · 10,000 ₪ - ביום 20.8.04 (מועד כריתת זיכרון הדברים); · 344,915 ₪ - ביום 8.9.04 (יום כריתת חוזה המכר); · 541,401 ₪ - ביום 20.10.04; · 350,720 ₪ - ביום 17.11.04; · 262,320 ₪ - ביום 4.4.05; · 95,964 ₪ - ביום 7.4.05; · 132,602 ₪ - ביום 17.6.05; · 11,250 ₪ - ביום 17.6.05. (ב) פיצויים בשל נזקים מחמת ההתקשרות 14. שיפריס תבעו פיצוים בגין ההוצאות והנזקים הבאים, שנגרמו להם - לטענתם - בשל הקשר החוזי: (1) פיצויים בגין מניעת האפשרות להפיק תועלת מן הבית, ממועד קבלת החזקה (30.9.05) ואילך, בסכום השווה לדמי שימוש ראויים (1,100 דולר לחודש). שיפריס טוענים כי לא היו יכולים לעשות כל שימוש בבית מחמת מצבו וממילא לא יכולים היו להשכירו לצד ג'. הם תובעים פיצוי בגין אובדן הרווח שנגרם להם כתוצאה מן ההפרה, לאמור: דמי השכירות החודשיים שהיו מקבלים, מיום קבלת החזקה ואילך עד למועד הגשת התביעה. עיני כופרים בטענה זו, הן משום שלשיטתם לא הייתה כל מניעה להשתמש בבית והן משום שככל שיבוטל חוזה המכר - על שיפריס להשיב לעיני את שקיבלו על פי החוזה, ודמי השכירות הנתבעים בכלל זה. אני סבור כי שיפריס לא היו חייבים להתגורר בבית או להשכירו ובכך ליטול סיכון של היקלעות להליכים פליליים (כגון: בשל שימוש במקרקעין בלא היתר, כאמור בסעיף 204 (א) בשילוב עם סעיף 208 (א)(7) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965). עיני אמנם נטלו סיכון זה, אך אין הם רשאים לכפות על אחרים לנהוג כמותם. על כן, עקרונית, זכאים שיפריס לסעד דנן, אלא שכפי שנראה להן, סותר סעד זה את תוצאות ביטול חוזה המכר. אחת מתוצאות אלה היא השבה הדדית. היא חלה על כל מה שהנפגע והמפר קיבלו איש מרעהו, ובכלל זה הנכס נושא החוזה וכן כל טובת הנאה שהופקה ממנו במהלך התקופה שמאז מסירת החזקה בו ועד למועד הביטול. אילו היו שיפריס משכירים את הבית, ממועד קבלת החזקה בו ואילך, היה עליהם להשיב לעיני, עם ביטול החוזה, את דמי השכירות שנצמחו להם. וודאי ששיפריס אינם יכולים לתבוע מעיני פיצויים בגין אובדן הרווח הנדון, שעה שהיה עליהם להשיב רווח זה לעיני, לו קיבלוהו. יפים לענייננו דברי שלו ואדר התרופות בעמ' 727 כהאי לישנא: "מקום שחוזה מכר בוטל לאחר הפרתו, חייב הקונה, ככלל, להשיב לא רק את הנכס עצמו (או את שוויו) כי אם גם את הפירות שהפיק מן השימוש (או, לחלופין, לשלם למוכר דמי שימוש ראויים המבטאים את שוויה הכלכלי של זכות השימוש בנכס בתקופת החזקתו). פירות אלה (או, לחלופין, דמי השימוש) ישולמו למזכה למן המועד שבו מסר את החזקה בנכס ועד למועד שבו הושב הנכס בפועל לידי המזכה". עיני לא תבעו משיפריס לשלם להם דמי שימוש ראויים בגין החזקתם של שיפריס בבית מיום 30.9.05 ואילך (ואף לא טענו בכתב הגנתם לקיזוז המגיע להם בראש הנדון, מן הפיצויים המוסכמים המגיעים לשיפריס), אלא שאין בכך כדי לזכות את שיפריס בפיצויים בדמות דמי השימוש הראויים שנמנע מהם להפיק מן הבית. (2) השבת מס הרכישה והארנונה העירונית שיפריס שילמו לשלטונות מיסוי מקרקעין סכום של 78,468 ₪ בתורת מס רכישה (ראו נספח כ"א לתצהיר הגב' שיפריס). לטענתם - על עיני לשאת בתשלום סכום זה, ככל ששלטונות מיסוי מקרקעין ימאנו להשיבו חרף ביטול החוזה. מנגד, סבורים עיני כי דרישת סכום זה מעימם מהווה רתימת העגלה לפני הסוסים, שכן על שיפריס לפעול מול שלטונות מיסוי מקרקעין בדרישתם להשבה האמורה (ולפי הטענה שיפריס עשו כן ונאמר להם כי יהיו זכאים להשבת מס הרכישה). אני סבור כי יש ממש בעמדת עיני בנושא זה, היינו: יש לדרוש תחילה משלטונות מיסוי מקרקעין את ההשבה האמורה, שכן חוזה המכר בוטל כדין על ידי שיפריס לפני שנים אחדות. האדנים המשפטיים להשבה האמורה מצויים בסעיף 102 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג - 1963, הקובע כי "המנהל יחזיר מס אם הוכח לו כי נתבטלו מכירת זכות במקרקעין או פעולה באיגוד מקרקעין ששולם עליהם המס". היה ולא יעלה בידי שיפריס לקבל את המגיע להם כאמור - לאחר שנקטו צעדים נדרשים למיצוי זכותם, יהיו הם זכאים לתבוע סכום זה מעיני (ובמובן זה, ולשם הזהירות גרידא, ניתן להם היתר לפיצול סעדים, אף כי אפשר ואינם זקוקים לו). מששיפריס נמצאו זכאים לסעד הנדון עקב ביטול חוזה המכר בשל הפרתו, יש לבחון אם הסעד אינו סותר מהותית סעדים אחרים שנתבעו ואם אין בסעדים אלה חפיפה אסורה העולה כדי כפל תרופה. אשר לסתירה לעומת סעדים כספיים אחרים - דעתי היא כי אין סתירה בין הפיצוי הנדון, הנסמך למעשה על אינטרס ההסתמכות ומטרתו להעמיד את שיפריס במצב בו היו מצויים אלמלא נכרת חוזה המכר (לאמור: ביטול השפעת החוזה) ואף אין חפיפה בינו לבין סעד אחר ששיפריס זכאים לו. שיפריס הוסיפו ותבעו השבת סכומי הארנונה העירונית ששילמו לעיריית יהוד (סכום של 31,841 ₪. ראו נספח י"א לסיכומי שיפריס). אני סבור כי שיפריס אינם אמורים לשאת בתשלומי הארנונה, למצער מן המועד שבו ביטלו את חוזה המכר ואילך, שכן סירובם של עיני להסכין עם הביטול, לא היה כדין; על כל פנים, עיני אינם יכולים ליהנות מתשלומים ששיפריס ביצעו עבור נכס השייך - למעשה - לעיני, שאם לא כן, יעשו עיני עושר ולא במשפט על חשבון שיפריס וכזאת אין להתיר. אינטרס ההשבה מחייב אפוא, לטעמי, היענות לתביעה בראש הנדון. (3) פיצויים בגין הוצאות ניהול המשפט שיפריס דרשו לחייב את עיני בכל ההוצאות שנגרמו להם במסגרת ניהול ההליך דנן, לרבות תשלומים ששולמו למומחים, שכר טרחת עורך דינם ואובדן זמנם של שיפריס עקב הצורך לעסוק בכל נושא ביטול החוזה וניהול ההתדיינות. אולם, מקומו של ראש נזק זה הוא בשומת הוצאות בתום ההליך. על כן, לא אדרש לו עתה. (ג) פיצויים מוסכמים 15. הוראת סעיף 13 לחוזה המכר קובעת כדלקמן: "כל צד שיפר חוזה זה, או תנאי מתנאיו העיקריים, ישלם לצד המקיים, כפיצוי קבוע ומוערך מראש, סך בש"ח השווה ל 39,400 $ (שלושים ותשעה אלף וארבעה (!) מאות דולר) לפי שערם היציג ביום הפירעון בפועל, וזאת מבלי לגרוע מזכותו של כל צד לקבל כל סעד אחר, שהדין מעניק לו, לרבות 'ביצוע בעין'". שיפריס תבעו מעיני אף את סכום הפיצויים המוסכמים שנקבע בחוזה המכר. עיני לא כפרו כפירה של ממש בזכותם של שיפריס לפיצויים המוסכמים, אם אמנם ייקבע כי הפרו את חוזה המכר. קיימא לן אפוא זכות לפיצויים המוסכמים, ויש לבחון עתה את סוגיית הסתירה בינם לבין סעדים אחרים שנתבעו בגין ההפרה הנדונה. אני סבור כי אין כל סתירה בין הפיצויים המוסכמים לבין סעד ההשבה. כל אחד מהם מגן על אינטרס שונה של שיפריס. כך הוא גם באשר לסעד של השבת הארנונה העירונית ששילמו שיפריס במהלך חיי החוזה ואף לאחר ביטולו. מכאן - לשאלת החפיפה בין הסעדים. עיני טענו בהקשר זה כי לא ניתן לזכות את שיפריס בפיצויים המוסכמים ובמצטבר אליהם פיצויים בגין אבדן דמי שימוש ראויים, שכן מדובר בכפל תרופה. אני סבור כי אין צורך להכריע בטענה האמורה, שכן משקבעתי כי שיפריס אינם זכאים לפיצויים בגין אבדן דמי שימוש ראויים - נסללה הדרך לזכּוֹתם בפיצויים המוסכמים, אף אליבא דעיני. כאן המקום לעמוד על סוגיית הצמדתם של הפיצויים המוסכמים. הצדדים קבעו כי הסכום יוצמד לשערו היציג של הדולר "ביום הפירעון בפועל". בפרשת הוועדה המחוזית נ' סבן, נדונה תנית פיצויים מוסכמים אשר לא קבעה מהו השער היציג שלפיו יומר סכום הפיצויים לש"ח. מנגד, באשר לתשלומי התמורה החוזית נקבע כי הם "ישולמו בשקלים לפי השער היציג של הדולר אשר יהיה ביום התשלום בפועל". מכאן למד בית המשפט כי "אומד דעת הצדדים היה כי שער הדולר היציג לחישוב הפיצויים המוסכמים בשקלים צריך להיות השער היציג ביום ביצוע ההפרה". בענייננו, דומה המצב. תנית הפיצויים המוסכמים קבעה כי שער הדולר הרלוונטי הוא זה של יום תשלומם בפועל. התשלום בפועל נועד להיות עם ההפרה, לפי שזו הולידה את הזכות לפיצויים המוסכמים. ההפרה הייתה כבר ביום כריתת חוזה המכר, קרי: 8.9.04. על כן, יתורגם סכום הפיצויים המוסכמים, 39,400 דולר, לשער היציג של יום ההפרה (4.5040 ₪ לדולר). מאותו מועד ואילך, יישא הסכום (177,458 ₪) הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד לתשלום המלא בפועל. (ד) נזק בלתי ממוני: פיצויים בגין עגמת נפש 16. שיפריס טענו כי מחמת האירועים שנתרגשו עליהם בעטיים של עיני, נגרמה להם עגמת נפש מרובה. במקום שיחיו תחת גפנם ותאנתם, והם בני למעלה מ-70 שנים, נמנעה מהם האפשרות לעבור לבית שרכשו במיטב כספם, הם חיו בחוסר וודאות ותחת לחצים כלכליים ונפשיים כבדים. הם נאלצו להשקיע ממיטב כספם בהליכים משפטיים. ילדיהם נאלצו למכור דירות מכורים על מנת לממן את ההוצאות הניכרות שנדרשו. אשר על כל אלה, עתרו שיפריס לחייב את עיני בפיצויים בגין עגמת נפש בסכום של 150,000 ₪. הדעת נותנת כי ככלל זכאים שיפריס לפיצויים בראש הנזק הנדון. יתר על כן, אני סבור כי אין למצוא סתירה מהותית בין פיצויים בראש הנדון לבין סעדים אחרים שנתבעו על ידי שיפריס ואשר הוכרו לעיל. עם זאת, אני סבור כי ניצב לפנינו מצב דברים של כפל תרופה. אבאר את דבריי. נפגע יכול אמנם לתבוע בכתב התביעה פיצויים מוסכמים ופיצויים בגין נזקים ממשיים. נוכח סעיף 15 (ב) לחוק התרופות, ניתן היה לסבור כי הנפגע יכול לקבל פיצויים מוסכמים או, במקומם, פיצויים בגין נזקים מיוחדים וכלליים שנגרמו לו, וביניהם - הפיצויים בגין עגמת נפש (היינו: נזק בלתי ממוני, שסעיף 13 לחוק התרופות דן בו). ברם, ההלכה הפסוקה ביארה כי מצב הדברים שיש למנוע הוא כפל תרופה, היינו: קבלת שני סוגי פיצויים בגין אותו נזק, אשר צירופם מזכה את הנפגע בפיצויים בסכום העולה על נזקו; מנגד, כאשר הפיצויים המוסכמים והפיצויים הרגילים דנים בראשי נזק שונים ונפרדים - ניתן לתבעם ולקבלם (ראו למשל פרשת קניונים; שלו ואדר התרופות, בעמ' 83 ואילך ובעמ' 522 ואילך; ד' פרידמן ו-נ' כהן חוזים כרך ד 703 (2011))). בפרשתנו, זיכיתי את שיפריס בפיצויים המוסכמים שסכומם עולה על סכום הפיצויים הנתבעים בראש הנזק הנדון. לשון אחר: אף מתוך הנחה כי הסכום הנתבע בראש הנזק דנן הוכח על קרבו וכרעיו - עדיין סכום הפיצויים המוסכמים גבוה הימנו ואין להצדיק פסיקת שניהם כאחד. שאלה נפרדת הייתה יכולה להתעורר אילו היה המצב הפוך, קרי: הפיצויים המוסכמים היו נמוכים מן הסכום הנתבע והמגיע בגין עגמת נפש: ההיו שיפריס זכאים לקבל הן את הפיצויים המוסכמים (במלואם או תוך הפחתתם) והן את הפיצויים בגין עגמת נפש (כולם או חלקם), כדי "השלמת" הסכום עד לגובה הפיצויים המגיעים להם. לכאורה, צירוף שתי התרופות לא היה מזכה את שיפריס בכפל תרופה ועל כן היה הצירוף אפשרי (ראו אדר וגלברד, בעמ' 852 - 853). 17. שיפריס זכאים אפוא בהאידנא לסעדים הבאים: השבת התמורה ששילמו לעיני בגין הבית (ראו פיסקה 53 לעיל); השבת הארנונה ששולמה לעיריית יהוד בגין הבית (פסקה 54 (2) סיפא לעיל); הפיצויים המוסכמים (ראו פסקה 55 לעיל). התוצאה 18. משקבעתי כי עיני הפרו את חוזה המכר הפרה יסודית, זכאים היו שיפריס לבטלו, כפי שאמנם עשו, ובדין. להסרת ספק אני מורה כי חוזה המכר מיום 8.9.04 ביחס לזכויותיהם של עיני בבית שברחוב הרצל 33 יהוד (הידוע כמגרש 2א חלקה 103 בגוש 6694) - בוטל כדין. עם ביטול החוזה, זכאים שיפריס לסעדים אחדים עליהם עמדתי לעיל. 19. אני מחייב את הנתבעים 1 ו-2 (יחד ולחוד) לשלם לתובעים את הסכומים הבאים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מירבית כחוק מן המועד הנקוב לצד כל אחד מן הסכומים שלהלן ועד ליום התשלום המלא בפועל. ואלה הסכומים: (א) השבת התמורה החוזית: 10,000 ₪ - מיום 20.8.04; 344,915 ₪ - מיום 8.9.04; 541,401 ₪ - מיום 20.10.04; 350,720 ₪ - מיום 17.11.04; 262,320 ₪ - מיום 4.4.05; 95,964 ₪ - מיום 7.4.05; 132,602 ₪ - מיום 17.6.05; 11,250 ₪ - מיום 17.6.05. (ב) השבת הארנונה: 31,841 ₪ - מיום 6.4.11. (ג) פיצויים מוסכמים: 177,458 ₪ - מיום 8.9.04. (ד) הוצאות הוצאות שהוציאו התובעים 1 ו-2 לשם ניהול ההליך, לרבות שכר טרחת מומחים, צילומי תוכניות, שכר המגשר ואגרת משפט, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מירבית כחוק מיום ההוצאה ואילך עד ליום לתשלום המלא בפועל. (ה) שכר טרחת עורך דין בסכום השווה ל-15% מן הסכומים שנפסקו לעיל בפסקאות (א) עד (ג), בצירוף הצמדה וריבית מירבית כחוק מהיום ואילך עד ליום לתשלום המלא בפועל. 20. 21. התביעה שהגישו התובעים נגד הנתבעים 3 ו-4 נדחית בזה. התובעים יישאו בהוצאות הנתבעים 3 ו-4 בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מירבית כחוק מיום ההוצאה ואילך עד ליום לתשלום המלא בפועל וכן בשכ"ט עו"ד בסכום של 20,000 ₪ לכל אחד מהם, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מירבית כחוק מהיום ואילך עד ליום לתשלום המלא בפועל. 22. 23. ב"כ התובעים יודיעני בכתב עד יום 21.9.11 אם יש צורך בניהול התדיינות בנוגע לבקשה לאישור העיקול הזמני שהוגשה בת"א 1371/07. העדר הודעה כמוהו הסכמה שלא לנהל הליך זה. חוזהבניהבניה ללא היתרביטול חוזההסכם מכר