קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול חוזה מכר בין קבלן לרוכשי דירות: א. פתח דבר 1. התובעת [להלן: "הקבלן"] בנתה בנין מגורים ברח' הראשונים בכפר סבא, ומכרה דירה בבניין למר אטיאס יחיאל ולמר כהן מקסים [להלן: "הקונים"] - ראו הסכם מ- 1.6.00. הקונים מימנו את רכישת הדירה באמצעות הלוואה בסך 651,000 ₪ שנטלו מהנתבע [להלן: "הבנק"]. עפ"י הסכם ההלוואה משכנו הקונים את הזכויות החוזיות לטובת הבנק. ב- 7.8.00 נחתם הסכם ההלוואה, וב- 20.8.00 נרשם משכון לטובת הבנק על זכויות הקונים בדירה. הבנק דרש, כתנאי למתן ההלוואה לקונים, שהקבלן יחתום על כתב התחייבות כלפי הבנק. לאחר חתימת כתב ההתחייבות כספי ההלוואה הועברו ע"י הבנק ישירות לקבלן. הקונים לא עמדו בהחזרי ההלוואה לבנק, וגם הפרו את הסכם המכר מול הקבלן. 2. ב- 16.7.02 הגיש הקבלן תביעה לבית המשפט המחוזי [ה.פ. 895/02] ובה עתר להצהיר שהסכם המכר בטל [ ראו עדות יורם אשר עמ' 65 שורות 11-12]. ב- 20.4.04 ניתן בבית המשפט המחוזי [כב' השופטת הילה גרסטל] פסק דין בהסכמה המצהיר שהסכם המכר בטל. 3. בתביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי [ה.פ. 354/04] עתר הבנק להורות לרשם המשכונות לרשום משכון בסך 651,000 ₪ על זכויות הקבלן בדירה, בהתאם לכתב ההתחייבות שחתם הקבלן. בסעיף 6 לכתב ההתחייבות התחייב הקבלן כלפי הבנק: "אנו נרשום לטובתכם משכנתא או משכון... על זכויותינו החוזיות... אם לא תועבר הבעלות... ע"ש הלווים [הקונים - י.ג.] בהתאם לאמור בכתב התחייבות זה, וכן בקרות אחד המקרים הבאים... יבוטל חוזה הרכישה בינינו לבין הלווים [הקונים - י.ג.] מכל סיבה שהיא, ואנו נפר התחייבויותינו להשבת סכום ההלוואה כאמור בסעיף 10א' להלן...". 4. בית המשפט המחוזי [כב' השופטת רות רונן] בפסק הדין שניתן ב-15.11.05, בתביעה שהגיש הבנק [ה.פ. 354/04] , קבע: א. "אין חולק כי הסכם הרכישה בין המוכרת [הקבלן - י.ג.] לבין הקונים בוטל... אין גם מחלוקת כי המוכרת [הקבלן - י.ג.] טרם השיבה לבנק את סכום ההלוואה [בגלל חילוקי דעות בינה לבין הבנק ביחס לגובה סכום ההשבה]...". ב. "מכוח פסק הדין שטיינמץ [רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק משכן פ"ד נ"ו(3)593 - י.ג.]... יש לאכוף על המוכרת [הקבלן - י.ג.] את התחייבותה בכתב ההתחייבות ולהורות על רישום משכון... כך תובטח זכותו של הבנק להיפרע את סכומי ההשבה שהוא זכאי להם מהמוכרת [מהקבלן - י.ג.] בהתאם למוסכם בין הצדדים בכתב ההתחייבות". ג. "הבנק עומד "בנעליו שלו" מכוח כתב ההתחייבות, היוצר יריבות ישירה בינו לבין המוכרת [הקבלן- י.ג.]... אינני סבורה כי הוכח שהבנק נהג בחוסר תום לב באופן השולל ממנו את זכותו בהתאם לכתב ההתחייבות". ד. "השאלה היחידה שנותרה לכאורה פתוחה היא שאלת סכום החוב של המוכרת [של הקבלן - י.ג.] כלפי הבנק. הבנק עתר כי בית המשפט יורה על רישום משכון בסכום של 651,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ... ב"כ המוכרת [הקבלן - י.ג.] אינו חולק על כך כי מרשתו חייבת להשיב לבנק את סכום ההלוואה אלא שלגישתו ההשבה צריכה להיות רק בסכום קרן ההלוואה שהועבר למוכרת [לקבלן - י.ג.] בצירוף הפרשי הצמדה ובניכוי תשלומי ההלוואה אשר שולמו לבנק ע"י הקונים עד שאלו הפרו את הסכם ההלוואה וחדלו לשלם". ה. "אני סבורה כי יש להיעתר לתביעת הבנק ולרשום את המשכון כמבוקש על סכום החוב המקורי שהועבר לידי המוכרת מכוח הסכם ההלוואה שבין הבנק לבין הקונים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית... מבלי לקבוע מה גובה החוב של המוכרת [הקבלן כלפי הבנק]. סכום החוב יתברר... אם הבנק יגיש תביעה נגד המוכרת" [הקבלן - י.ג.]. ו. "אין מחלוקת כי הקונים שילמו סך של כ- 85,000 ₪ לבנק ע"ח ההלוואה בטרם הפרת הסכם ההלוואה על-ידיהם [ראו עדות של העד מטעם הבנק עמ' 3 שורות 26-27]... הבנק אינו זכאי לקבל סכומי כסף העולים על הסכום שהוא הלווה לקונים... אם שולם חלק מההלוואה ע"י הקונים, הבנק זכאי לדרוש מהמוכרת [מהקבלן - י.ג.] רק את היתרה שטרם שולמה". ז. "הבנק טוען כי... יש לחייב את המוכרת [הקבלן - י.ג.] לשלם הפרשי הצמדה וריבית על ההלוואה לפחות מן המועד שבו המוכרת יכלה לבטל את הסכם המכר... מקובל עלי כי יש לבחון מה הוא המועד בו יכלה המוכרת לבטל את הסכם המכר ולחייב אותה בתשלום הפרשי הצמדה וריבית ממועד זה ואילך". 5. ראש ההוצל"פ בהחלטתו מ- 19.4.07 קבעה, במסגרת בקשה שהגיש הקבלן : "בפסק הדין של בית המשפט המחוזי ...נקבע כי על רשם המשכונות לרשום משכון לטובת הזוכה על זכויות החייבת בדירה ... החייבת [ הקבלן - י.ג .] עתרה בבקשה להשהיית ההליכים בתיק עד למתן החלטת בית המשפט המוסמך בדבר גובה החוב נשוא התיק... חלוקים הצדדים בעניין גובה הסכום שעל החייבת [ הקבלן - י.ג.] להשיב לזוכה [ לבנק- י.ג .], בעניין המועד בו יכולה הייתה החייבת לבטל את ההסכם עם הקונים, בעניין גובה הריבית החלה בנידון , ושאלות אלו מן הראוי שיבוררו בידי בית המשפט המוסמך ... יפנו הצדדים לבית המשפט המוסמך , שיקבע מהי יתרת חובה של החייבת לזוכה, בגינה ננקטים ההליכים בתיק זה ". ב. תביעות הצדדים העומדות להכרעת בית המשפט 6. הבנק עתר בתביעה שכנגד להצהיר שסכום החוב של הקבלן כלפי הבנק, המובטח במשכון על הדירה, עומד ע"ס 651,000 ₪ נכון ל- 8.8.00 בצירוף הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן עד ליום 10.7.02 ותוך קיזוז הסכומים ששילמו הקונים לבנק ע"ח חוב ההלוואה עד 10.7.02, וכן בתוספת הפרשי ריבית בנקאית על סכום החוב אשר נצבר מ- 11.7.02 ועד התשלום בפועל [הריבית הבנקאית הינה ריבית פיגורים עפ"י סעיף 2א.(ב) לצו הריבית (קביעת שיעור הריבית המקסימלי)] - ראו העתירה בתביעה שכנגד. עיקר המחלוקות בתביעת הבנק מתמקדות בשאלות זכאות הבנק לחיוב בגין תשלום ריבית, מועד תחילת מירוץ הריבית וגובה הריבית. גם הקבלן בתביעה העיקרית ביקש להצהיר על סכום החוב שכנגדו יבוטל רישום המשכון , אולם טען שיתרת ההשבה מסתכמת בסך 10,910 ₪ , ויש להורות שכנגד תשלום הפקדה בסך 50,000 ₪ - יבוטל רישום המשכון. 7. הקבלן עתר בתביעתו לקזז מסכום החוב לבנק את הסכומים הבאים בהתאם לעילות שתפורטנה: א. טענות בעניין נזקים ישירים ועקיפים שנגרמו לקבלן עקב חוסר יכולת לממש את הדירה נשוא הדיון, לרבות הוצאות משפטיות ועמלות בגין הוצאת המחאה בנקאית לתשלום לבנק שהוצאה במסגרת ניסיון להסדר פשרה שלא השתכלל. [1] הקבלן נאלץ להחזיק את הדירה נשוא הדיון תקופה נוספת ולשלם עבור ועד בית סכום של 5,400 ₪. נתבע לקזז סכום זה בצירוף הפרשי והצמדה וריבית מ- 28.3.07 ועד התשלום בפועל. [2] כתוצאה מכך שהבנק מנע את מכירת הדירה נשוא הדיון - חויב הקבלן בריבית פריים + 1% על יתרת הסכום אשר לא שולמה ע"י הקונים. חיוב הריבית נעשה כתוצאה ממחדלי הבנק אשר מנע את מכירת הדירה ואת השבת הכספים במועד בו הציע הקבלן להשיבם [1.1.02], נתבע לקזז סכום של 138,941 ₪ בצירוף הפרשי והצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. [3] הקבלן נדרש לשלם בגין אחזקת הדירה נשוא הדיון ארנונה בסכום של 26,318 ₪. נתבע לקזז סכום זה בתוספת הפרשי והצמדה וריבית מ- 30.11.05 ועד התשלום בפועל. עוד נטען שהקבלן נדרש לשלם תשלום ארנונה נוסף בגין הדירה נשוא הדיון בסך 7,371 ₪, ויש לקזז סכום זה בתוספת הפרשי והצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. [4] כתוצאה ממחדלי הבנק נמנע מהקבלן להשכיר את הדירה נשוא הדיון ממועד מתן צו המניעה [8/2004] ועד למועד הגשת התביעה [6.6.07]. דמי השכירות הראויים - 800 דולר לחודש. הנזק העקיף: 108,800 ₪ = 27,200 דולר = 800 דולר X 34 חודש. נטען שיש לקזז מהחוב לבנק 108,800 ₪ בצירוף הפרשי והצמדה וריבית מיום הגשת התביעה [6.6.07] ועד התשלום בפועל. [5] הקבלן נדרש לשאת בהוצאות משפטיות בסכום של 169,652 ₪ בגין הליכים אשר ננקטו כתוצאה ממחדלי הבנק, ויש לקזז סכום זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. [6] עפ"י סיכום בין הקבלן לבין הבנק על מנת להפקיד 583,000 ₪ משך הקבלן המחאה בנקאית ע"ס 500,000 ₪ בעלות עמלות בנקאיות בסכום של 14,895 ₪. משהסכם הפשרה, שלא נחתם, לא מומש - נטען שיש לקזז סכום זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.3.05 ועד התשלום בפועל. ב. טענות בדבר נזקים שנגרמו לקבלן עקב רישום צו מניעה גורף על דירות הקבלן [1] כתוצאה ממחדלי הבנק בגין רישום צו מניעה גורף על כל דירות הקבלן במקום על הדירה נשוא הדיון - מכר הקבלן דירה אחרת [לאחר ביטול הסכם המכר עם משפחת רובינשטיין] במחיר מופחת ונגרם לו נזק בסך 38,003 ₪. נטען שיש לקזז סכום זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מ- 3.1.05 ועד התשלום בפועל. [2] כתוצאה מביטול מכירת הדירה האחרת ומכירתה רק ב- 3.1.05 - חויב הקבלן במסגרת הסכם הליווי בריבית בסכום של 41,451 ₪. נטען שיש לקזז סכום זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 3.1.05 ועד התשלום בפועל. [3] הקבלן שילם בגין ביטול מכירת הדירה דמי תיווך בשיעור של 15,384 ₪ . נתבע לקזז סכום זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מ- 31.10.05 ועד התשלום בפועל. ג. קיזוז בגין הוצאות משפט בהם חויב הבנק לטובת הקבלן [1] הבנק חויב לשלם הוצאות בסך 2,310 ₪. נטען שיש להורות על קיזוז הסכום הנ"ל לאחר שהבנק נתן הודעת קיזוז [עמ' 13 לכתב התביעה]. עיקר המחלוקות בתביעת הקבלן מתמקדות בזכאות הקבלן לקזז כספים מהחוב הקיים לבנק. הקבלן מבקש בתביעה להצהיר כי כנגד תשלום בסך 50,000 ₪ אשר יופקד - יש להורות על ביטול הערת האזהרה ועל ביטול רישום המשכון. התביעה הוגשה ביוני 2007, התקיימו הליכי קדם משפט בפני מותבים אחרים, והתביעה הועברה לדיון בפני בנובמבר 2009. נדון בנפרד בכל אחת מהפלוגתאות שבין הצדדים. ג. סוגית ההצמדה והריבית שיש לצרף לסכום החוב שעל הקבלן להחזיר לבנק 8. עוד בע"א 741/79 כלנית השרון נ' הורביץ פ"ד ל"ה(3) 533 פסק כב' השופט ברק : א. מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין, ואין מטרתה לא הענשה ולא פיצוי. ב. במסגרת דיני ההשבה אין מקום לעיקרון הנומינליסטי שכן הוא עשוי להביא להתעשרות שלא כדין של אחד הצדדים. השבה ריאלית שומרת על ערכו של מה ששולם . ג. דמי השימוש בכסף היא הריבית. הצד לעסקה קיבל לא רק את המעות עצמן [בערכן הריאלי בעת הקבלה] אלא גם את זכות השימוש בהן, ואת שוויה של זו עליו להשיב. ראו גם : ע"א 2251/05 ואן- דאם נ' כהן תקדין- עליון 2007(3), 222 . 9. ברע"א 9182/00 עזבון רומיה נ' בנק טפחות לישראל בע"מ פ"ד נ"ט(4) 1, עמ' 5 , פסק השופט ריבלין : "... נפקותו של ביטול חוזה המכר בין המוכר לבין הקונה ... לעניין זכויותיו של הבנק ... נקבע בעניין שטיינמץ כי מקום שבו בוטל הסכם המכר כדין מצטמצמת זכותו של הבנק, בעקבות זכותם של הקונים , לזכות להשבה בלבד ". 10. בע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' תייק פ"ד מ(3) 169 פסק כב' השופט שמגר : א. השאלה בדבר כוונת הצדדים לגבי גובה הריבית אינו עניין של השלמת פרט בחוזה אלא של פרשנות חוזה. ב. ריבית הפיגורים בקיום חוזה תקף - אינה אמת מידה כללית שעל יסודה תשולם ריבית בעת השבה עם ביטול החוזה. 11. הבנק עתר בתביעה שכנגד לקבוע שסכום החוב בסך 651,000₪ נכון ל- 8.8.00 ישא הפרשי הצמדה למדד המחרים לצרכן עד ליום 10.7.02 תוך קיזוז הסכומים ששילמו הקונים לבנק ע"ש חוב ההלוואה עד ליום 10.7.02. עתירה זו ניתן לאשרה. עפ"י דיני עשיית עושר ולא במשפט יש להורות על קיזוז הכספים ששילמו הקונים עד למועד ההפרה. סכום החוב יישא הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן עד ליום 10.7.02. לא ניתן ליתן לבנק סעדים נוספים לעניין המועד עד ליום 10.7.02 שלא נתבעו בתביעה העיקרית. 12. באשר לעתירה לחייב בהפרשי ריבית פיגורים בנקאית על סכום החוב מיום 11.7.02 ועד לתשלום בפועל - עתירה זו משוללת יסוד ויש להורות שסכום החוב ישא הפרשי הצמדה וריבית עפ"י חוק פסיקת ריבית והצמדה מיום 11.7.02 ועד לתשלום בפועל, וזאת מהטעמים הבאים: א. בכתב ההתחייבות שחתם הקבלן מול הבנק לא נאמר מפורשות שעם ביטול הסכם המכר יחזיר הקבלן לבנק את סכום ההלוואה שנטל הקונה ושהועבר לקבלן בתוספת הפרשי ריבית פיגורים בנקאית. יש להפעיל לעניין זה פרשנות כנגד המנסח. כתב התחייבות הוא בגדר חוזה אחיד ויש לייחס משמעות רבה יותר לבהירות הלשון בה מנוסחת ההתחייבות.יש לזקוף לחובת הבנק - המנסח של כתב ההתחייבות- ניסוח שאינו ברור דיו. בעוד שבהלכת שטינמץ, בנוסח כתב ההתחייבות נאמר:"נחזיר לכם את סכום ההלוואה הנ"ל [קרן בצירוף ריבית והפרשי הצמדה לפי חישובכם]..." הרי בעניינו בסעיף 10 לכתב ההתחייבות נאמר: "להחזיר לכם את כל הסכומים המגיעים ושיגיעו לכם מאת הלווים על חשבון ההלוואה ... כפי שתהיה יתרתם באותה עת כרשום בספרכם ". על פי תצהיר פקיד הבנק מר משה שימל גובה ריבית הפיגורים הבנקאית נעה בין 11.5% - 17.1% בתקופות הרלוונטיות לתביעה. לא ניתן להשית על הקבלן ריבית פיגורים זו ביחס לתקופה לאחר ביטול ההסכם בינו לבין הקונה [ ההסכם בוטל כדין ] ללא שהוכחה כוונת הצדדים לאמץ בכתב ההתחייבות את ריבית הפיגורים הבנקאית ביחס לתקופה שלאחר ביטול ההסכם . ב. הבנק גם לא מילא את חובת הגילוי המוטלת עליו כלפי הקבלן - הצד השלישי. מתן פרטים ברורים בעניין גובה ריבית הפיגורים שתחול אם יבוטל ההסכם בין הקבלן לבין הקונים היה משפיע על היקף הסיכון שנטל הקבלן ועל שיקוליו אם לחתום על כתב ההתחייבות מול הבנק. השוו: ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד פ"ד נ"ח (2) 145 . ג. הקבלן לא היה לווה של הבנק. הלווים היו הקונים. הקונים הפרו את החוזה גם מול הבנק וגם מול הקבלן. החוזה בין הקונים לבין הקבלן בוטל כדין לאחר שהקונים הפרו את ההסכם. משבוטל החוזה בין הקונים לבין הקבלן - על הקבלן להשיב לבנק את כספי ההלוואה שניתנו לקונים ושהועברו אליו ישירות. על השבת הכספים חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט. דיני השבה אין מטרתם הענשה או הענקת פיצוי אלא מניעת התעשרות שלא כדין. תרופת ההשבה נבדלת מתרופת הפיצוי ואינה באה לפצות את הבנק על נזק. הבנק זכאי לקבל מהקבלן את הכספים בתוספת הפרשי הצמדה וריבית עפ"י חוק פסיקת ריבית והצמדה. הריבית משולמת בגין השימוש שעשה הקבלן בכספים הנ"ל ממועד ביטול ההסכם ועד החזרתם, באשר הכספים לא הוחזרו לבנק. שמורה הזכות לבנק לחזור ללווה - הקונים, ולגבות את יתרת הכספים שנטען שמגיעים לבנק. עפ"י דיני עשיית עושר ולא במשפט ועפ"י עיקרון תום הלב יש להורות על החזר הכספים שהועברו ישירות לקבלן בתוספת הפרשי הצמדה וריבית עפ"י חוק מ- 11.7.02 ועד התשלום בפועל. ד. הבנק בתגובה שהגיש להוצאה לפועל ב- 2.7.06 [ נספח ל"ז לתצהיר יורם אשר] הצהיר בסעיף 3 : " בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו [ למעלה מן הצורך- כהגדרת בית המשפט] שני עקרונות מנחים לביצוע החישוב ... על המוכרת להשיב הסכום בצירוף הפרשי הצמדה עד ליום בו יכלה לבטל את הסכם המכר , ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאז. העקרונות הנ"ל מקובלים על הזוכה [ הבנק - י.ג .] ". עוד הצהיר הבנק בסעיף 5 לתגובה:" לצורך הסרת ספק ועריכת חישוב לקולא מוכן הבנק להניח כי המועד בו יכלה המבקשת לבטל את החוזה הינו המועד בו הגישה התובענה לביטול החוזה במסגרת ה.פ. 895/02 בחודש יולי 2002". ד. האם הקבלן זכאי לקזז מסכום החוב נזקים ישירים ועקיפים שנגרמו לו עקב חוסר יכולת לממש את הדירה נשוא הדיון, לרבות הוצאות משפטיות, ועמלות ששילם בגין הוצאת המחאה בנקאית במסגרת ניסיון להסדר פשרה שלא השתכלל 13. הבנק העמיד לקונים ב-8.8.00 הלוואה בסך 651,000 ₪. כספי ההלוואה הועברו בהעברה בנקאית לחשבון הקבלן [סעיף 3.3 לתצהיר יורם אשר]. הקונים חדלו לשלם את סכום ההלוואה באוגוסט 2001, ובמאי 2002 מונתה ב"כ הבנק לכונסת נכסים על זכויות הקונים בדירה [נספח ז' לתצהיר יקיר וייס]. ב- 4.7.02 פנתה הכונסת לפרקליט הקבלן בדרישה לתשלום החוב וציינה שסכום החוב נכון ל- 4.7.02 עומד ע"ס 747,200 ₪ [נספח ט' לתצהיר יקיר וייס]. הקבלן לא השיב לבנק את סכום ההלוואה שהועבר לו ישירות על ידי הבנק, ואף לא השיב לבנק את הסכום שלא היה שנוי במחלוקת. ב- 16.7.02 הגיש הקבלן המרצת פתיחה [ה.פ. 895/02] לבית המשפט המחוזי כנגד הקונים והבנק . בהמרצת הפתיחה [מוצג נ/2] עתר הקבלן להצהיר: "כי למבקשת [הקבלן- י.ג.] זכות עודפת [על פני הבנק - י.ג.] להחזיק בתמורה אשר התקבלה על חשבון הסכם המכר כאמור מכוח זכות העכבון העומדת לה ואשר מקנה לה מעמד של נושה מובטח על פני כל נושה אחר מכל סוג שהוא... ליתן צו מניעה קבוע אשר ימנע מאת המשיב 3 [להלן: "הבנק"] להמשיך במימוש המשכנתא". בסעיף 3.7 לתצהיר יורם אשר , מטעם הקבלן - נספח י' לתצהיר יקיר וייס הוצהר : " ביום 22.7.01 הגישה המבקשת [ הקבלן - י.ג.] תביעה כספית על סך כ-2 מיליון ₪ במסגרת ת.א. 77955/01 ... כנגד המשיבים 1-2 [ הקונים - י.ג. ] וזאת על יסוד הפרת הסכם הביצוע לבניית הבניין בו ממוקמת הדירה נשוא העתירה . ללמדך בדבר עדיפות זכותה של המבקשת [ הקבלן - י.ג .] נוכח הנזקים אשר נגרמו לה ". הבנק התנגד להצהרה שביקש הקבלן בדבר זכותו העדיפה של הקבלן ביחס לכספים שהעביר הבנק לקבלן. לקבלן לא הייתה זכות לעיכבון על כספים אלה, והיה על הקבלן להשיבם לבנק עם ביטול הסכם המכר. הסעד שהקבלן ביקש עמד בסתירה לסעיף 10 לכתב ההתחייבות של הקבלן מול הבנק, בו נקבע: "... אם יבוטל חוזה הרכישה, אזי אנחנו מתחייבים בזה להחזיר לכם את כל הסכום המגיעים ושיגיעו לכם מאת הלווים על חשבון ההלוואה לרכישת הזכויות בדירה כפי שתהיה יתרתם באותה עת כרשום בספרכם ..." [נספח ה' לכתב ההגנה]. הבנק לא גרר את הקבלן להליכים משפטיים מתמשכים. הקבלן הוא שהפר את כתב ההתחייבות מול הבנק תוך נקיטת הליכים משפטיים במטרה לקבל סעדים להם לא היה זכאי, ושהיו מנוגדים להתחייבות החוזית של הקבלן בכתב ההתחייבות מול הבנק. 14. הקבלן נקט תחילה בגישה שהוא מוכן להשיב את הכספים שקיבל מהבנק אך ורק כנגד הסכמה על סכום תשלום סופי, שאף הוא ישולם כנגד כתב סילוק וויתור על כל תביעה מצד הבנק . הקבלן והבנק לא הגיעו להסכמה על הסכום הסופי לתשלום . הקבלן לא היה מוכן לשלם את הסכום שלא היה שנוי במחלוקת והתנה כל תשלום בכתב סילוק וויתור על תביעות מצד הבנק . הקבלן הוא שבחר לא להקטין את נזקיו ונמנע מלהפקיד באופן חד צדדי את הסכום שלא היה שנוי במחלוקת. לא הוכח שהקבלן הסכים להפקיד המחאה בנקאית בסך 580,000 ₪ ללא כל תנאי וללא דרישה לקבלת כתב סילוק תביעות מצד הבנק. עדות העד מר אשר לא נתמכה בראיית סיוע ואינה מהימנה לעניין זה. גם על פי האמור בסעיף 3.13 לסיכומים מטעם הקבלן, הסכום שהוצע על ידי הקבלן היה נמוך ב- 16,000 ₪ מתחשיב החוב על פי דפי הבנק, ולא ניתן היה לכפות על הבנק לוותר על כספים המגיעים לו. החוב של הקבלן לבנק תפח כתוצאה מכך שהקבלן לא השיב לבנק בסמוך לביטול ההסכם את הכספים שקיבל ושלא היו שנויים במחלוקת, והתנה את החזרתם בתנאים שהבנק לא יכול היה להסכים להם. יורם אשר, מטעם הקבלן, העיד בעמ' 52 שורות 10-14 :" החברה קיבלה 651,000 ₪ [ מהבנק- י.ג. ] ... הוא [ הבנק- י.ג. ] אמר אני רוצה 747,200 ₪. אמרנו לו שזה לא הגיוני ... לא מגיע לכם 747,200 ₪ ". עוד העיד יורם אשר בעמ' 82, שורות 7-10: " הסברנו לך שאת רצית יותר משאת נתת, שמגיע לנו קיזוז וגם לא הסכמת. בכל דרך ניסינו ולא הסכמת ". הבנק לא היה מחויב להסכים להצעת פשרה שהוצגה מטעם הקבלן, באשר בהצעה נדרש ויתור סופי ומוחלט על כל טענות מצד הבנק כנגד הקבלן. במכתב מ- 9.10.03 פנה ב"כ הקבלן לב"כ הבנק וציין: "... כנגד תשלום הסך של 650,000 ₪ יהיה בכך סילוק סופי של טענותיו כלפי החייבים כמו גם כלפי מרשתי" [נספח י"ג לתצהיר יורם אשר]. במכתב מ- 28.1.04 פנה ב"כ הקבלן לב"כ הבנק והדגיש: "עודני סבור שיש מקום לקבל את ההצעה אשר העלתה מרשתי כלפי הבנק ולסלק את הסכסוך בין הצדדים". העד יקיר וייס, פקיד בנק לאומי למשכנתאות, העיד בחקירתו בעמ' 150 שורות 15-20: " אף אחד מעולם לא מנע ולא יכול היה למנוע מחברת עומר נירם להפקיד כל שקל שהיא מוצאת לנכון לפי שיקול דעתה... לחשבון ההלוואה באמצעות פעולה פשוטה בכל אחד מסניפי בנק לאומי... יכולת לנהל את ההליכים על הדברים ששנויים במחלוקת . אבל לא עשיתם ולא העברתם שקל אחד ". עדות העד מהימנה על בית המשפט. הבנק היה נכון לקבל את הסכום שלא היה שנוי המחלוקת לצורך הקטנת החוב ומירוץ הריביות, ולהותיר את היתרה שבמחלוקת להכרעה שיפוטית. הקבלן בחר שלא לשלם את החוב ללא התחייבות הבנק שעם התשלום על ידי הקבלן תסולקנה סופית כל תביעות הבנק נגדו. בפועל הקבלן המשיך להחזיק את כספי הבנק ולעשות בהם שימוש. 15. בהמשך הקבלן היה מוכן להפקיד ערבות בנקאית על סכום החוב שהיה על הקבלן להחזיר לבנק אולם התנה זו בכך שהסכום יהיה ללא תוספת ריבית וכנגד סילוק תביעות מצד הבנק. לכך הבנק לא יכול היה לתת את הסכמתו. בסעיף 4.1 ו- 4.2 לתצהיר יורם אשר, מטעם הקבלן מ- 7.3.04 [ נספח י"ג לתצהיר יקיר וייס] הוצהר : " מוכנה המשיבה להפקיד ערובה בנקאית בגובה הסך של 580,838 ₪ אשר יש בו כדי להבטיח את השבת הסכום אשר נתקבל אצל המשיבה כשהוא צמוד מדד [ ללא תוספת ריבית - י.ג. ] ... הערבות הבנקאית תופקד כנגד קבלת אישור הבנק על העדר טענות בכל הקשור לדירה/ הנכס...". משהקבלן הפר את כתב ההתחייבות ולא השיב לבנק את כספי ההלוואה שהועברו ישירות אליו ואף לא שילם את הסכום שלא היה שנוי במחלוקת - נאלץ הבנק לנקוט בהליכים משפטיים לצורך מימוש זכויותיו, ולא ניתן לייחס לבנק מחדלים שגרמו לקבלן נזקים ישירים ועקיפים בגין חוסר יכולתו לממש מיידית את הדירה נשוא הדיון. 16. הקבלן טען שבמהלך ההתדיינות בה.פ 354/04 הודיע כי יש קונה לדירה נשוא הדיון וביקש הסכמת הבנק להסרת השעבוד כנגד הפקדת 580,000 ₪ בחשבון הלוואות הלווים, כאשר יתרת התמורה תופקד בנאמנות ב"כ הצדדים עד להכרעה בתביעות. ב"כ הקבלן העביר הצעת נוסח הסדר פשרה [ראו נספח ל"ג[2] לתצהיר יורם אשר] ובו נאמר בסעיף 2.5 שמהתמורה אשר תועבר לנאמנות יקוזז סכום המע"מ בגין העסקה קרי כ-30,000 דולר. העד יורם אשר, מטעם הקבלן, העיד בעמ' 54 שורות 19-20: " הצענו להם איזשהו הסכם פשרה שהם הסכימו לו ואחר כך התחרטו בגלל המע"מ . לא רצו לשלם מע"מ ". העד יקיר וייס, פקיד בנק לאומי למשכנתאות העיד בעמ' 162 שורות 6-7 , לעניין רצון הקבלן לקזז את המע"מ : "הבנק לא היה מעוניין לצמצם... הבטוחה ב- 30,000 דולר... לפיכך לא חתם... על נוסח ההסדר ". הבנק היה זכאי לקבל במסגרת ההשבה את מלוא הסכום שהעביר לקבלן ללא קיזוזי מע"מ. הבנק לא הסכים לכך שמכספי הנאמנות יקוזזו כ- 30,000 דולר לצורך העברתם לשלטונות מע"מ . הבנק ציין שגם אם הנכס היה נמכר על ידי כונס נכסים בהליכי כינוס לא הייתה העסקה מחויבת במע"מ, ולפיכך אין הוא מסכים להפחית את ערך הבטוחה ב- 30,000 דולר. בנסיבות אלה לא ניתן לזקוף לחובת הבנק חוסר תום לב והכשלת עסקה בדירה נשוא הדיון, כאשר בפועל הקבלן לא השיב את הכספים שקיבל מהבנק ולא הסכים להפקיד את מלוא הכספים בנאמנות עד להכרעת בית המשפט. 17. לא הוכח שהקבלן הגיש בקשה לבית משפט לצמצם את הצו האוסר על ביצוע דיספוזיציה - באופן שיהיה אפשר להשכיר את הדירה נשוא הדיון לצד ג'. הקבלן לא פעל בעניין זה ואין לבוא בנושא זה בטענות כנגד הבנק. יש לזכור שהצו האוסר על ביצוע דיספוזיציה הושאר על כנו בהסכמה לאחר דיון שהתקיים במעמד שני הצדדים, וב"כ הקבלן לא עתר בדיון במעמד הצדדים לצמצומו באופן שיאפשר השכרת הדירה [ראו נספח ט"ז לתצהיר יקיר וייס] . עם ביטול הסכם המכר בין הקבלן לבין הקונים, הבנק היה מעוניין לקבל לאלתר את הכספים שהעביר לקבלן, אם ישירות מהקבלן ואם על ידי מימוש מהיר של הדירה. הקבלן לא הסכים לשלם לבנק את הכספים שלא היו שנויים במחלוקת ללא כל תנאי, ואף לא פנה לבית המשפט בבקשה לצמצם את צו המניעה באופן שיאפשר השכרת הדירה לתקופה קצרה עד להכרעה במחלוקת. בנסיבות אלו לא ניתן לגלגל את האשם לעניין אי הקטנת הנזק לפתחו של הבנק. הקבלן לא הוכיח אחריות של הבנק לנזקים הנטענים על ידו. לא הוכח גם קשר סיבתי בין התנהלות הבנק לבין הנזקים שנטען שנגרמו לקבלן. ה. טענות בדבר רישום צו מניעה שניתן בה.פ 354/04 על כל דירות הקבלן 18. במסגרת ה.פ 354/04, ולאחר שהקבלן הפר את כתב ההתחייבות ולא השיב את הכספים לבנק, עתר הבנק לצו מניעה זמני שיאסור על ביצוע דיספוזיציה בזכויות בדירה. בבקשה שהגיש הבנק [נספח י"ז לתצהיר יקיר וייס] נאמר: "ביהמ"ש מתבקש בזאת ליתן צו מניעה זמני נגד המשיבה 1 [הקבלן - י.ג.] אשר יאסור עליה לבצע כל דיספוזיציה בזכויותיה בדירה המצויה ברח' הראשונים 14/5 כפר סבא הידועה גם כחלק מחלקה 276 בגוש 6435". בית המשפט המחוזי נעתר לבקשה במעמד צד אחד, ונקבע דיון במעמד שני הצדדים[ ראו נ/13 ]. בדיון שהתקיים ב- 25.4.04 במעמד שני הצדדים, הצהיר ב"כ הקבלן [נספח ט"ז לתצהיר יקיר וייס]: "מטעמים פרקטיים בלבד לא אתנגד למתן הצו הזמני כנגד התחייבות עצמית של הבנק". בהסכמה הושאר על כנו הצו הזמני שניתן. העיקול הוטל על דירה ספציפית ולא על כל דירות הקבלן בפרויקט. בדיון שהתקיים במעמד שני הצדדים, ב"כ הקבלן הסכים להשארת צו המניעה על כנו, בנוסח שהוגש ובפרטי הזיהוי שלגביהם הוצא הצו, ולא הביע הסתייגויות או הערות. רשם המקרקעין רשם את צו המניעה הזמני על המקרקעין של הקבלן והדבר מנע רישום הערת אזהרה ביחס לדירות אחרות שמכר הקבלן. כאמור, צו המניעה, בנוסח שניתן, ניתן בהסכמה, ולפיכך לא ניתן לגלגל את הפרובלמטיקה שנוצרה ברישום צו המניעה בלשכת רשם המקרקעין לפתחו של הבנק. זאת ועוד, לא הייתה מניעה שב"כ הקבלן יפנה מיידית לבית המשפט בבקשה למתן הבהרה כדי שעניין רישום צו המניעה לא ימנע ביצוע עסקאות לגבי דירות נוספות של הקבלן בפרויקט. 19. ב- 19.7.2004 ב"כ הבנק הודיע לב"כ הקבלן: "צו המניעה המקורי מתייחס במפורש לדירה מס' 5... אני נכון לסייע בכל הניתן לצורך תיקון התקלה. אבקש הצעתך לנוסח צו אשר לדעתך יביא לרישום נכון וספציפי יותר... " [ נספח י"ח לתצהיר יקיר וייס ]. ב- 10.8.2004 הוגשה בהסכמה לבית המשפט בקשה להבהרה [נספח כ"א לתצהיר יקיר וייס] ובית המשפט נעתר לבקשה וקבע בהחלטה מ- 10.8.2004: "צו המניעה יחול וירשם אך ורק לגבי דירה מס' זמני 8, בת חמישה חדרים, בקומה 3 הפונה לכיוונים דרום- מזרח של הבניין, גוש 6435 בחלק מחלקה 276 [חלקה 65 לשעבר] [ להלן: "הדירה"], וכי אין מניעה כי תירשמנה הערות אזהרה לטובת רוכשי דירות אחרות אשר למשיבה 1 הזכויות בהן "[ ראו נ/15 ]. פרקליט הקבלן, עו"ד גיא פלג, העיד בעמ' 107 שורות 13-15 , לעניין הפעלת צו המניעה המתוקן, שנועד לאפשר רישום הערות אזהרה בגין מכירת דירות אחרות בבניין : " ש. האם צו המניעה [ המתוקן - י.ג.] הזה הוגש על ידכם לטאבו להסרת המניעה ?ת. מי אמר שהצו צריך להיות מוגש על ידינו ? ". הקבלן לא טרח לפנות מיידית לבית המשפט בבקשת הבהרה . הקבלן גם לא טרח לרשום את צו המניעה המתוקן בלשכת רשם המקרקעין . הודעת הביטול של רוכשי הדירה הנוספת ניתנה רק ב- 25.8.04 [ראו מוצג נ/12], כ- 15 יום לאחר שביהמ"ש הבהיר לבקשת שני הצדדים את היקף צו המניעה הזמני שניתן, וקבע בשנית שהוא חל על דירה ספציפית ולא מונע רישום הערות אזהרה לטובת רוכשי דירות אחרות [ראו מוצג נ/11]. בנסיבות אלה, לא ניתן לקשור את ביטול העסקה עם הקונה רובינשטיין לאופן רישום צו המניעה הזמני בלשכת רשם המקרקעין. ממסמכי העסקה בין הקבלן לבין הקונה רובינשטיין עולה שניתנה לקבלן ארכה עד ה- 20.8.04 לביטול הרישום הגורף של צו המניעה ומחיקת הערת האזהרה לטובת מס שבח [ ראו נספח כ'1 לתביעה , סעיף 4 ]. ניתן היה להסדיר את הרישום של צו המניעה בלשכת רשם המקרקעין, לאחר שניתן צו מתוקן על ידי בית המשפט המחוזי ב- 10.8.04, ובמיוחד כאשר הקונה רובינשטיין נתן ארכה להסדרת העניין עד 20.8.04. בהסכם הביטול מ- 2.9.04 [ נספח כ"ד 1 לתביעה] הוצהר: "ונתברר כי על זכויות הקבלן בלשכת רישום המקרקעין... הערת מס שבח בסך 688,000 ₪ [להלן: "הערת החוב"] שדבר רישומו לא היה ידוע". לא הוכח שהסיבה לביטול העסקה עם הקונה רובינשטיין הייתה נעוצה באופן רישום צו המניעה. הקבלן לא זימן למתן עדות את הקונה רובינשטיין כדי שיתמוך בטענתו. מהמסמכים שהוצגו עולה שרישום צו המניעה לא מנע את ביצוע העסקה באשר הצו תוקן עוד ב- 10.8.04. ו. קיזוז בגין הוצאות משפט בהן חויב הבנק לטובת הקבלן 20. אם הבנק חויב בהוצאות משפט לטובת הקבלן בהליך מההליכים המשפטיים שהתנהלו, כפי שנטען בעמ' 13 לתביעה - ניתן לקזז סכום זה מהחוב לבנק. ז. סוף דבר 21. א. סכום החוב של התובעת לנתבע, המובטח במשכון, עומד ע"ס 651,000 ₪ נכון ל- 8.8.00 בצירוף הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן עד ליום 10.7.02 ותוך קיזוז הסכומים ששילמו קוני הדירה לבנק ע"ח הלוואה עד למועד הנ"ל, וכן בתוספת הפרשי הצמדה וריבית עפ"י חוק פסיקת ריבית והצמדה מיום 11.7.02 ועד לתשלום בפועל. ב. תחשיב יערך בהוצאה לפועל. במידת הצורך יוכל ראש ההוצאה לפועל להיעזר במינוי רואה חשבון. ג. התביעה של התובעת לקיזוז כספים מהחוב לבנק - נדחית, למעט הוצאות משפט שנפסקו בהליכים משפטיים לחובת הבנק, אם יוכח שלא שולמו. ד. לאור התוצאה, התובעת תשלם לנתבע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪. חוזהמקרקעיןביטול חוזהקבלןהסכם מכררוכשי דירות