קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול משכון על דירה בפשיטת רגל: הרקע לבקשה וטענות הצדדים 1. בפני בקשת המבקש, להכיר בו כנושה מובטח של משיבים 2 ו-3 (להלן: "החייבים") בסכום של 590,000 $, כשערובתו היא הדירה הנמצאת ברח' האדמו"ר מויז'ניץ 5, סנהדריה מורחבת 116/20 בירושלים (להלן: "הדירה") הרשומה בספרי משיבה 5 (להלן: "החברה המשכנת"). הבקשה הוגשה לאחר שמשיב 1 אשר מונה כנאמן על נכסי החייבים (להלן: "הנאמן") הודיע לבית המשפט ביום 26.12.10 על החלטתו כי אין להכיר במשכון הדירה למבקש, וככל שהוא נרשם בספרי החברה המשכנת ביום 17.01.08 הוא בטל כלפי הנאמן בשל היותו בגדר הענקה אסורה לפי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן: "הפקודה"). 2. החוב של החייבים כלפי המבקש נוצר ביום 10.04.05 במסגרת הסכם שנכרת בין המבקש למשיב 2 (להלן: "החייב") לפיו הלווה המבקש לחייב סך של 200,000 $ (להלן: "ההסכם"). הכספים הועברו לחייב בשלושה תשלומים, האחרון ביום 9.05.05. בהסכם נקבע כי ההלוואה ניתנה לתקופה של 18 חודשים והיא תשא ריבית בשיעור 10% לחודש, כך שבסוף התקופה יהיה על החייב להחזיר למבקש סך של 560,000$. במקרה של איחור בפירעון הקרן או הריבית, נקבע פיצוי מוסכם בשיעור 30,000$. עוד נקבע בהסכם כי החייבים ימשכנו את הדירה למבקש. ההלוואה לא נפרעה על ידי החייב חרף מכתבי התראה שנשלחו אליו. 3. הנאמן לא חלק על קיומה של ההלוואה ולא על תוקפו של ההסכם, והמחלוקת בין הצדדים הייתה בשאלת מועד רישום המשכון בחברה המשכנת. לטענת המבקש, הדירה מושכנה ביום 1.05.05 שעה שהחברה המשכנת רשמה בספריה את השיעבוד. המבקש הודה כי השיעבוד לא נרשם ברשם המשכונות, וזאת לטענת המבקש, בשל התרשלותו של עו"ד אבירם מזרה אשר ערך את ההסכם וייצגו באותה תקופה, אך לדבריו אין בכך כדי לפגוע בזכותו, הן כלפי נושי החייבים והן כלפי הנאמן. מנגד, הנאמן לא הכיר בתוקפו של המשכון לאחר שקבע כי הוא לא נרשם ביום 1.05.05, אלא לכל המוקדם בחודש ינואר 2008, סמוך למועד פתיחת הליכי פשיטת הרגל כנגד החייבים ביום 18.08.08 ובשעה שהחייב החל לצבור חובות כבדים כלפי המבקש וכלפי נושים אחרים והוא היה למעשה חדל פירעון. הנאמן ציין כי בהתאם להוראות ההסכם, עו"ד מזרה לא היה רשאי לעשות שימוש בייפוי הכוח שניתן לו לצורך רישום המשכון על הדירה לטובת המבקש ברשם המשכונות ו/או בחברה המשכנת אלא רק לאחר שיישלח מכתב התראה לחייב לפרעון החוב, ומכתב התראה נשלח לראשונה רק ביום 1.07.07. מכאן, שעובר למועד זה כלל לא ניתן היה לרשום משכון על הדירה לטובת המבקש. כראיה לשיטתו הצביע הנאמן הן על כך שהמבקש לא רשם משכון לזכותו ברשם המשכונות, והן על כך שהמבקש לא פעל בין השנים 2005 ו-2008 למימוש המשכון חרף העובדה שהחייב לא פרע את ההלוואה ולא עמד בתנאי ההסכם. 4. טענה נוספת שהייתה בפי המבקש היא שגם אם תתקבל טענת הנאמן כי המשכון נרשם בספרי החברה המשכנת אך בחודש ינואר 2008, עדיין זכותו קיימת מפני שהתביעה האזרחית של מר לפקוביץ שהוא הנושה בחייב אשר פתח בהליך פשיטת הרגל כנגדו, הוגשה רק ביום 15.04.08 ובקשת פשיטת הרגל הוגשה אך ביום 18.08.08. לדבריו, אפוא, אין מקום לראות בפעולת רישום המשכון כ"הענקה", שכן מדובר בהליך רישומי בלבד שהמבקש זכאי היה לעשותו כבר במועד חתימת ההסכם בשנת 2005. המבקש הוסיף כי בכל מקרה הוא בא בגדרי סעיף 96(ג)(2) לפקודה, מפני שה"הענקה" נעשתה לטובתו בתום לב ובתמורה בת-ערך. 5. בעניין זה טען הנאמן כי יש לראות ברישום השיעבוד בתחילת שנת 2008, ככל שנרשם, כהענקה בטלה הנסוגה בפניו בהתאם להוראות סעיף 96 לפקודה. לדבריו, השדרוג במעמדו של המבקש מנושה רגיל לנושה מובטח בחלוף שלוש שנים ממועד ההלוואה ובסמיכות למעשה פשיטת הרגל של החייב, ומשהדבר נעשה שלא בתום לב ושלא כנגד תמורה בת ערך, יש לראות כהענקה פסולה. 6. הנאמן גם טען כנגד שיעור הריבית שנקבעה בהסכם שלדבריו אינם עולים בקנה אחד עם הוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993 (להלן: "החוק") ומשכך יש להורות על בטלות ההסכם או למצער על שינויו והתאמתו לשיעורי הריבית הקבועים בחוק. טענת המבקש בעניין זה הייתה כי נכון ליום עריכת ההסכם ומתן ההלוואה, הוראות סעיף 5 לחוק המגבילות את שיעורי הריבית שניתן לקבוע בהלוואות חוץ בנקאיות לא חלו על הלוואה העולה על 25,000 ₪, ורק ביום 21.07.07 שונה החוק באופן שסעיף 5 חל על הלוואות עד לסך של 1,000,000 ₪. הואיל, אפוא, ותחולת התיקון אינה רטירואקטיבית, אין היא חלה על ההסכם. 7. בשולי הדברים יצוין כי בתחילה ביום 25.03.10 עתר המבקש להירשם כבעל הזכויות בדירה, אך בבקשה המתוקנת שהגיש ביום 2.02.11 הוא ביקש אך שיוכר לו השעבוד על הדירה. בהודעה משותפת של הצדדים מיום 15.03.11 הם נתנו את הסכמתם לכך שבית המשפט יכריע במחלוקות שביניהם על בסיס כתבי הטענות שבתיק בית המשפט. דיון לגופו והכרעה - משמעות רישום המשכון 8. עוד עובד לדיון בשאלה בדבר מועד רישום השעבוד בחברה המשכנת ולשאלה האם יש לראות ברישום זה הענקה פסולה כמשמעותה בסעיף 96 לפקודה, יש להכריע בשאלת תוקפו של המשכון כלפי הנאמן בהתחשב בעובדה, שאינה שנויה במחלוקת, כי המשכון לא נרשם ברשם המשכונות. אכן, בעניין זה הנאמן לא טען את טענותיו במפורש, ומתגובתו עולה כי הוא נכון לראות ברישום המשכון בחברה המשכנת כרישום המספיק באופן עקרוני, וטען בעיקר כנגד מועד רישומו ובטלותו בהיותו הענקה פסולה. ברם, המבקש התייחס לעניין ומפאת חשיבותו, חובה להתייחס אליו. 9. סעיף 76 לפקודה קובע את כלל השוויון בתשלום חובות ועל פיו ישולמו תביעות הנושים בשיעור שווה לפי סכומן. סעיפים 77 ו-78 לפקודה קובעים את סדר העדיפויות בתשלום החובות. סעיף 20(ב) לפקודה קובע כי אין בהוראת סעיף 20(א) לפקודה הקובעת משניתן צו כינוס לא תהיה תרופה לנושה נגד חייב לו חוב בר תביעה, אלא ברשות בית המשפט, כדי לגרוע מכוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת. ככלל, אפוא, נושה מובטח שהוא בעל זיקה קניינית לנכס המשועבד להבטחת חובו שעה שהוא מעוניין לממשו, יש את היכולת לגבות את חובו באמצעות מימוש הנכס המשועבד במישרין וללא תלות בהליכים אחרים או בנושים אחרים ובמנותק מהליכי פשיטת רגל או פירוק אם אלה מתקיימים (רע"א 8122/08 ישראלי נ' עו"ד פביאן סלמן, המנהל המיוחד, פורסם במאגרים [17.10.08]; רע"א 102/00 קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות בע"מ, פ"ד נד(4) 761; רע"א 5671/08 אלבז נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פורסם במאגרים [6.08.08]). 10. נושה מובטח לצורך הפקודה מוגדר בסעיף 1 לפקודה כ"מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב". הפקודה אינה מגדירה אפוא, מהו "שעבוד" והיא לא הגבילה עצמה אך לשעבוד קנייני. כל שנקבע בפקודה הוא כי על השעבוד להיות בחזקת ערובה לחוב המגיע מאת החייב, על מנת שהזוכה יוכתר כנושה מובטח. 11. לפי הוראות סעיף 3(א) חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון") נוצר המשכון בהסכם בין החייב לבין הנושה, אך בהתאם להוראות סעיף 4 לחוק המשכון אין הוא תופס, בדרך כלל, כלפי נושים אחרים של החייב אלא אם כן המשכון שוכלל. בסעיף נקבעו שתי דרכים לשכלול תוקפו של המישכון כלפי "נושים אחרים של החייב" באין הוראה אחרת בדין אחר: על ידי הפקדת הנכס בידי הנושה או אחר מטעמו, או על ידי רישום הזכות במאגר המשכונות אצל רשם המשכונות. הסדר זה נועד לשמש אמצעי אזהרה שבעזרתו יוכל אדם שלישי, כגון נושה פוטנציאלי של החייב או קונה פוטנציאלי של הנכס הממושכן, לגלות את דבר קיומו של המשכון בטרם יתקשר עם החייב, ולאפשר לצדדים שלישיים בעלי עניין בנכס לפקח על ההליך שיביא למימוש המשכון וכך למזער את הפגיעה שעשויה להיגרם להם עקב המימוש (יהושע וייסמן, חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (תשל"ה) 115, 144; נינה זלצמן ועופר גרוסקופף, מישכון זכויות (תשס"ה) 88). אין בסעיף 4 האמור כדי לקבוע כי הרישום יוצר את המשכון ולא כדי לקבוע כי משכון שלא נרשם בטל. בד בבד, סעיף 4(3) קובע כי "כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון" יתפוס המישכון גם ללא רישום. מכלל הן אתה שומע לאו, שנושה שלא ידע ולא היה עליו לדעת על המישכון, משכון ללא רישום אינו תופס כלפי אותו נושה (מישכון זכויות, בעמ' 264; פשיטת רגל, בעמ' 258). 12. סעיף 24 לחוק המשכון קובע כי בכלל "נושים אחרים של החייב" כלפיהם כאמור בסעיף 4, אין תוקף למשכון שלא שוכלל, גם נאמן בפשיטת רגל של החייב, ואם היה החייב תאגיד בפירוק - המפרק. בכל הנוגע להגבלה שבסעיף 4(3), ידיעתו של הנאמן או המפרק היא שרלוונטית, ואין מקום להבחין בהליך חדלות הפירעון בין נושי הממשכן חדל הפירעון שידעו או היה עליהם לדעת על קיום המשכון לבין נושי הממשכן שלא ידעו ולא היה עליהם לדעת על קיום המשכון (מישכון זכויות, בעמ' 266 ה"ש 16. אם כי ראו מיגל דויטש קניין, כרך ב (תשנ"ט) 143. לדעה אחרת לפיה יש להעמיד במקום הנאמן או המפרק נושה היפותטי סביר של החייב הממשכן ראו: אוריאל פרוקצ'יה דיני פשיטת הרגל והחקיקה האזרחית בישראל (תשמ"ד) 154; חוק המשכון, בעמ' 82). 13. מכאן, לכאורה, המסקנה כי בנסיבות מקרה זה, בו לא שוכלל המשכון, שכן הוא נרשם בחברה המשכנת אך לא ברשם המשכונות, אין לו תוקף כלפי הנאמן. 14. ואולם, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין בנק אוצר החייל (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 247), באותו אופן בו התחייבות לביצוע עסקה כשלעצמה, אף ללא רישום, בשל היותה "זכות שביושר תוצרת הארץ" גוברת על זכותו של נושה שהטיל עיקול על הנכס, אף אם נרשם העיקול, גם "משכון מן היושר", גובר על זכות אובליגטורית לעיקול (ראו ע"א 189/05 בעניין בנק אוצר החייל, בעמ' 241; ה"פ (מחוזי-י-ם) 4225/05 אמזלג נ' עו"ד אסף יניב, כונס הנכסים על נכסי ברנרד ורות לחמי, פורסם במאגרים [1.05.07]; ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(2) 353; מיגל דויטש "נפילתה (?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי - המשפט בעקבות המציאות" עיוני משפט כד (תשס"א) 313, 365; חיים זדנברג "המחאת זכות: מכר מותנה או משכון? עוד על ההבחנה ומשמעויותיה" משפטים לא (תשס"א) 985, 991, 997). 15. משמעותה של הלכה זו היא למעשה כי למרות האמור בסעיף 4 לחוק המשכון גם משכון שלא שוכלל תקף כלפי נושים אחרים של החייב (דויטש, שם, בעמ' 367. וראו זנדברג, שם בעמ' 992 ואילך). והשאלה היא אפוא, האם לאור ההלכה בעניין זכות ה"משכון מן היושר" יש להכיר גם בבעל "משכון מן היושר" כנושה מובטח כמשמעותו בפקודה שזכותו בנכס גוברת על הנאמן בפשיטת רגל, שגם הוא כאמור, בסעיף 24 לחוק בא בגדרי "נושים אחרים של החייב". על מנת להכריע בשאלה זו יש להזדקק לרציונאל העומד בבסיס הלכת בנק אוצר החייל המעדיפה את זכותו של בעל "המשכון מן היושר" על פני זכותו של נושה שהטיל עיקול על הנכס הממושכן. 16. העדפת הזכות האובליגטורית של בעל הזכות שלא רשם את זכותו על פני עיקול שהטיל נושה נובעת הן מכך שהמעקל אינו נמנה עם המסתמכים הפוטנציאליים על המרשם לשם עשיית עסקה היוצרת את ההתחייבות כלפיו, והן מכך שההתחייבות האובליגטורית מקנה לזוכה בה זכות מהותית בנכס המסוים, בעוד שהעיקול הוא זכות חלשה במדרג הזכויות שאינו יוצר זכות מהותית אלא אך כלי למימוש הזכות המהותית שהוא חובו של החייב-בעל הנכס לנושה (ראו ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי, פ''ד נט(3) 697). בנסיבות אלו, בלשונו של בית המשפט בעניין בנק אוצר החייל (בעמ' 234): "שימת ידו של המעקל על הנכס המסוים צריכה להיות כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו מוכר הנכס כלפי הרוכש. כאשר בא המעקל ומטיל עיקול על המקרקעין, אין הוא יכול 'לתפוס' יותר ממה שיש לחייב בנכס. זכותו הרשומה של החייב בנכס כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו המוכר כלפי הרוכש. אף שזו לא נרשמה, היא קיימת ולא ניתן להתעלם ממנה". אכן, כאשר מקור החיוב הוא הסכמי (ולא למשל, נזיקי) ניתן לטעון שמא קיימת הסתמכות של הנושה ביצירת החיוב במובן זה שניאות לקבל על עצמו את סיכוני הנשייה הבלתי מובטחת רק לאור מכלול הנכסים שבבעלות החייב. ואולם, סוג זה של הסתמכות אינו מקים לנושה אינטרס לגיטימי להגנת הדין, באשר הוא חשוף ממילא לאפשרות שהלווה יבצע עסקאות בנכסיו, כמו למשל להעניק בטוחה בעתיד למי מנושיו הקיימים, או שישכלל את תוקפן של עסקאות קיימות בדרך של רישום או הפקדה (מישכון זכויות, בעמ' 113, ה"ש 45). 17. רציונאליים אלו שבהעדפת בעל זכות "משכון מן היושר" על פני נושה שהטיל עיקול על הנכס הממושכן נכונים גם ביחס לתחרות בין זכויותיו של בעל זכות אובליגטורית בנכס שלא נרשמה לבין זכותו של נאמן בפשיטת רגל אשר גם לו כמי שמייצג בין היתר את זכויותיהם של נושי החייב, אין זכות מהותית בנכס המסוים אלא אך כלי למימוש הזכויות המהותיות של הנושים שהן חובותיו של החייב-בעל הנכס כלפיהם. מסקנה זו נכונה גם כאשר ההתחייבות האובליגטורית היא משכון הנכס, שכן הנאמן, כמו המעקל, אינו יכול 'לתפוס' יותר ממה שיש לחייב בנכס. סעיף 24 לחוק המשכון קובע כאמור כי יש לראות גם נאמן בפשיטת רגל כ"נושה אחר של החייב" ולא כמי שבא בנעליו של החייב (לגביו, יש תוקף למשכון שלא נרשם), ולא ניתן לאמץ מסקנה לפיה זכות הטפל תהיה חזקה יותר מזכותו של העיקר, באופן שכלפי "נושים אחרים של החייב" יגבר כוחו של "משכון מן היושר" חרף האמור בסעיף 4 לחוק המשכון, ואילו זכותו של נאמן שמעמדו אך הושווה ל"נושים אחרים של החייב" תהיה עדיפה עליהם. מה גם שתוצאה אחרת לפיה, נושה שהטיל עיקול על נכס שמושכן בהסכם אך לא נרשם, לא יהיה זכאי לממש את עיקולו בשל כך שאין לראות את הנכס כנכס מנכסי החייב אלא כנכס השייך למי שהוא מושכן לזכותו, ולעומת זאת, הנכס ייחשב במסגרת מסת נכסי החייב כלפי נאמן בפשיטת רגל, על פניה אינה הגיונית. הטעם לכך הוא שעל פניו אין לנאמן כ"נושה" זכויות עודפות על הנושה בעל העיקול (השוו: ה"פ (מחוזי-י-ם) 4225/05 אמזלג; פש"ר (מחוזי-י-ם) 2195/05 בש"א 3873/05 נויזץ נ' עו"ד ש' אלמוג המנהל המיוחד לנכסי שארלס אוריאל עמר, פורסם במאגרים [31.03.06]. לדעה אחרת לפיה משהגדיר המחוקק בסעיף 24 לחוק המשכון את הנאמן בפשיטת רגל ואת המפרק בפירוק כ"נושים אחרים של החייב" הוא העלה בכך, לפי סעיף 4 לחוק, את אינטרס ההסתמכות הדיונית בהליכי חדלות פירעון לדרגה של "אינטרס לגיטימי" באופן שאין כוחו של משכון שלא שוכלל יפה כלפיהם, ראו מישכון זכויות, בעמ' 114, 302. במאמר מוסגר יצוין כי בסעיף 18(ב) לתזכיר הצעת חוק המשכון, התש"ע-2010 (פורסם באתר משרד המשפטים - ) אשר בין היתר בא להחליף את הוראות 4 לחוק הקיים, הושמטו הוראות סעיף 4(3) ובמקומן הוצע לקבוע כי "בעל זכות מישכון ששכלל את זכותו (ברישום, בהפקדה או בדרך אחרת הקבועה בסעיף 9 להצעה - ד.מ.) עדיף על נושים שלא שכללו את זכותם, וכן על הנאמן בפשיטת רגל של החייב, ואם היה החייב תאגיד בפירוק - המפרק". בדברי ההסבר נאמר כי בניגוד לאמור בחוק הקיים, לפי ההצעה אין נפקות לידיעה של הנושה השני והמבחן הקובע את עדיפותו של הנושה הראשון הוא האם השתכללה זכותו על פי החוק אם לאו. בבסיס ההצעה עומדת התפיסה כי "האיזון הראוי, בפרט שמדובר בחוק מסחרי, הוא לקבוע סדר עדיפויות על פי מבחן אובייקטיבי ברור, שיקנה ודאות לשחקנים בשוק האשראי"). 18. המסקנה היא אפוא, כי בהתאם להלכת בנק אוצר החייל, גם במשכון שלא נרשם זכותו של בעל המשכון עדיפה על נושים אחרים של החייב, ובכלל זה גם על זכותו של הנאמן בפשיטת רגל. מסקנה זו נכונה במיוחד במקרה זה בו המשכון לא נרשם אמנם ברשם המשכונות אך נרשם בחברה המשכנת, שבא מתנהל בפועל הרישום אודות הזכויות בדירה. 19. בשולי עניין זה יצוין כי על אף שההסכם במסגרתו מושכנה הדירה למבקש נכרת בין המבקש והחייב בלבד, במסגרת המשכון מושכנו הן זכויות החייב והן זכויות אשתו (משיבה 3), זאת על פי פנייתם המשותפת לחברה המשכנת ביום 1.05.05, במסגרתה ביקשה גם משיבה 3 לשעבד את זכויותיה בדירה לפי תנאי ההסכם שבין המבקש והחייב. יש לזכור כי אין מחלוקת שבאותה עת החייב היה סולבנטי ולא הייתה כל מניעה שמשיבה 3 תיתן את הסכמתה לשעבוד זכויותיה כנגד הלוואה שנתן בעלה, ומשכך לא ניתן לראות את שיעבוד זכויותיה לטובת המבקש כהענקה פסולה. מכאן, אפוא, למחלוקת בדבר מועד רישומו של המשכון בחברה המשכנת. מועד רישום המשכון 20. עיון במכלול החומר שהונח לפתחו של בית המשפט מלמד כי המבקש פעל לרשום את המשכון בחברה המשכנת כבר ביום 1.05.05. כך עולה הן מה"בקשה לשעבוד דירה" אשר נחתמה על ידי החייבים בפני הנוטריון עו"ד שבתי זכריה (נספח 6 לבקשה), והן מהודעת הפקס' ששלחה החברה המשכנת באותו יום לעו"ד מזרה ממנו עולה כי הבקשה לרישום השעבוד אכן הוגשה לחברה המשכנת באותו יום והיא ציינה בחוזר כי "שיעבוד ירשם בספרינו עם קבלת ההסכם החתום" (נספח 9 לבקשה). הודעת פקס' זו גם שוללת את טענת הנאמן כי מכתבם של החייבים לעו"ד דוברוביצר מיום 1.05.05 לרישום שיעבוד על הדירה לטובת המבקש לא הגיע ליעדו. הנאמן גם מדייק בלשון מכתבם של החייבים בו נרשם: "אנו מבקשים לרשום שיעבוד לדירתנו.. ע"פ תנאי ההסכם שייחתם (ההדגשה אינה במקור - ד.מ.) בין חיים שמחה אמזל ומר שמואל פרנקל" כי במועד זה ההסכם טרם נחתם. ברם, דיוק זה אך מחזק את הטענה כי המכתב כן הגיע לידי החברה המשכנת, ומשום כך תשובתה הייתה כי "שיעבוד ירשם בספרינו עם קבלת ההסכם החתום". מכאן גם הרישום על כריכת תיק המשתכן בחברה המשכנת שנרשם על ידי עו"ד דוברוביצר: "שיעבוד לטובת ש. פרנקל (אבירם מזרה) - 1.5.05". 21. אכן, באישור הזכויות שהוציא עו"ד דוברוביצר בשם החברה המשכנת ביום 2.05.05 נרשם במפורש כי: "אין מידע על קיומו של שיעבוד ו/או עיקול מכל מין וסוג שהוא". ברם, יש יותר מרגליים לסברת ב"כ המבקש כי על אף שהבקשה לרישום שיעבוד הדירה לטובת המבקש הוגשה ביום 1.05.05 היא לא נרשמה באותו יום בשל דרישתה של החברה המשכנת לקבל את ההסכם לפיו זכאי המבקש לרישום המשכון כשהוא חתום, וכי רק לאחר שנמסר לה ההסכם היא רשמה את השעבוד לפי התאריך בו הוגשה הבקשה המקורית. מבלי להידרש אפוא, לשאלה האם החברה המשכנת פעלה כדין כשרשמה את מועד השעבוד לאחר שהוגש לה ההסכם החתום באופן רטרואקטיבי לפי התאריך בו הוגשה לה הבקשה, או שמא היה עליה לרשום את השעבוד לפי התאריך בו קיבלה את ההסכם החתום, די ברור כי השעבוד נרשם לכל הפחות במועד בו הוגש ההסכם החתום, שהיה ככל הנראה בסמוך לראשית חודש מאי 2005. מסקנה זו אך מתבקשת לאור אישור הזכויות שניתן על ידי עו"ד דוברוביצר בשם החברה המשכנת ביום 17.01.08 במסגרתו צוין כי "על הדירה רובץ שיעבוד מיום 1/5/2005 לטובת מר שמואל פרנקל...", ולאור רישום התאריך 1.05.05 על גבי כריכת תיק המשתכן כמועד בו נרשם השעבוד, כאמור. במסגרת זו לא ראיתי מקום להטיל דופי בעו"ד דוברוביצר כאילו נרשם על ידו תאריך פיקטיבי, ואין מקום כלל לשעות לטענה כה חמורה כלפיו מקום בו המשיבים וויתרו על הזמנתו לעדות בבית המשפט. גם לא מצאתי ממש בטענת הנאמן כי העובדה שעו"ד מזרה ציין במכתבו לחברה המשכנת ביום 22.10.07 כי "זיקת המבקש לדירה הנה הסכם ההלוואה" מלמדת כי במועד שליחת המכתב טרם נרשם השעבוד. יש יותר מרגליים לסברת ב"כ המבקש בעניין זה, כי עו"ד מזרה אך נצרך להצביע על זיקה של המבקש לדירה על מנת לקבל את המידע שנתבקש על ידו, ולעניין זה די היה באזכור ההסכם. 22. טענת הנאמן כי בהתאם להסכם המבקש היה זכאי לרשום את שיעבוד הדירה לטובתו רק 14 יום לאחר משלוח מכתב התראה למבקש, וממילא זכותו נתגבשה רק במחצית חודש יולי 2007 בחלוף 14 ימים לאחר שליחת מכתב ההתראה על ידי עו"ד מזרה, בטעות יסודה. עיון בהוראות סעיף 6 להסכם מלמד בעליל כי להבטחת פירעון ההלוואה עמדו לטובת המבקש מספר דרכים. נקבע כי המבקש זכאי לרשום משכון על הדירה לטובתו ברשם המשכונות; בפנקס מנהל מקרקעי ישראל ובחברה המשכנת (סעיפים קטנים (א)-(ג) שבסעיף 6 להסכם), ובנוסף, נקבע כי החייב יחתום על ייפוי כוח בו הוא מייפה את כוחו של עו"ד מזרה לשם רישום הזכויות בדירה על שם המבקש (ס"ק (ד) שבסעיף 6 להסכם). רק השימוש בייפוי הכוח לשם העברת הזכויות הותנה (במסגרת ס"ק (ה) לאותו סעיף) בחלוף 14 ימים ממשלוח מכתב התראה לפירעון החוב. לעומת זאת, הזכות לרישום המשכון הוענקה למבקש עם חתימת ההסכם. חתימת החייבים ביום 1.05.05 על בקשה לחברה המשכנת לשיעבוד זכויותיהם בדירה לטובת המבקש והעברתה לידי החברה המשכנת בו ביום, מובילה גם היא למסקנה פשוטה ומתבקשת זו. 23. בשולי עניין זה יצוין כי גם לא מצאתי ממש בטענת הנאמן כי העובדה שהמבקש לא רשם משכון על הדירה ברשם המשכונות מלמדת כי הוא לא היה זכאי לעשות כן. שכן, יש מקום לסברה כי נבצר מעו"ד מזרה לרשום את המשכון ברשם המשכונות מכוח ייפוי הכוח אשר ייפה את כוחו אך לרישום הזכויות בדירה על שם המבקש. אך גם אם לא היה בכך ממש, הצדק עם ב"כ המבקש כי העובדה שהמשכון לא נרשם ברשם המשכונות חרף העובדה שהמבקש היה רשאי לרושמו שם לפי ההסכם, תהא הסיבה לכך אשר תהא, אין בה כדי לפגוע בתוקפו של המשכון, מקום בו הוא נרשם אצל החברה המשכנת. 24. המסקנה היא אפוא, כי שיעבוד הדירה לטובת המבקש נרשמה בחודש מאי 2005, והוא זכאי לפעול למימושו. ביטול המשכון בשל הענקה פסולה 25. מעבר לצריך יצוין כי גם אם הייתי מקבל את טענת הנאמן כי שיעבוד הדירה לטובת המבקש נרשם בחברה המשכנת רק במהלך חודש ינואר 2008, לא היה בכך כדי לגרוע מזכותו למימוש השעבוד ואין מקום לשעות לטענה כי השעבוד בטל בשל היותו "הענקה" פסולה כמשמעותה בסעיף 96 לפקודה. 26. אכן, סעיף 96(א) לפקודה מאפשר ביטול הענקות נכסים שביצע החייב ללא תמורה ריאלית ונאותה בשנתיים שקדמו לפשיטת הרגל. במקרה בו ההענקה נעשתה מעבר לשנתיים לפני הכרזתו של החייב פושט רגל ובתוך עשר שנים שקודם להכרזה, אזי לפי סעיף 96(ב) לפקודה לאחר שהנאמן הרים את הנטל המוטל עליו להציג ראיה ראשונית להענקה, הנטל עובר אל כתפי החייב ועל מקבל ההענקה להוכיח כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פירעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה (השווה ע"א 5578/93 נדב נ' עו"ד סרגובי, פ"ד מט(2) 459; בש"א (מחוזי-חי') 51454/07 עו"ד עופר דוידוב, הנאמן נ' מימון אילקה, פורסם במאגרים [18.01.09]). סעיף קטן (ג) של סעיף 96 מלמד כי "הענקה" כוללת "כל העברה", בין היתר העברות בדרך של מתנה, משכון או שיעבוד אחר, ויתור על חוב או ויתור על זכות תביעה עקב פשרה בתום לב וכיוצ"ב. הדגש בעניין זה הוא על המשמעות הכלכלית של הפעולה ולא על הגדרתה הפורמאלית (שלמה לוין, אשר גרוניס, פשיטת רגל, מהדורה שלישית (תש"ע-2010), בעמ' 312; פש"ר (מחוזי-חי') 591/02 עו"ד נחום פישהנדלר הנאמן לנכסי החייבים נ' אברמוב רבא חיים, פורסם במאגרים [17.03.10]). 27. ברם, במקרה זה - גם אם הייתי מקבל את הטענה כי רישום המשכון בפועל היה בחודש ינואר 2008 - "הענקת" הזכות לשיעבוד הדירה לטובת המבקש נעשתה בהסכם שנכרת כאמור בשנת 2005, ואין מחלוקת כי באותה עת החייבים היו סולבנטיים ואין אפוא, מקום לבטל הענקה זו, אף לא לפי סעיף 96(ב). אין לקבל את טענת הנאמן כי יש לראות במועד רישום השיעבוד בפועל כמועד ה"הענקה", שכן לא זו בלבד שהזכות על ידי החייב לרישום שיעבוד הדירה לטובת המבקש "הוענקה" לו במועד חתימת ההסכם וכפי שנרשם בו במפורש, אלא שכאמור, המבקש אף פעל לרישום השיעבוד שהוענק לו כבר ביום 1.05.05, ובנסיבות אלו ביום רישום השיעבוד בפועל לא הוענק דבר מהחייב למבקש. 28. ואכן, במקרים בהם הענקת זכות המשכון הייתה בשלב מאוחר להסכם ההלוואה, צודק הנאמן כי מתן תמורה בעבר אינה נחשבת כמתן תמורה בעלת ערך לעניין סעיף 96 לפקודה וכי עצם קיומו של חוב בעבר אינו מספיק כתמורה בעלת ערך למתן בטוחה בשלב מאוחר יותר (פש"ר (מחוזי-ת"א) 1427/00 בש"א 16597/03 עו"ד משה שפורן בתפקידו כנאמן על נכסי החייב נתן טורנר נ' עיזבון המנוח גבריאל טורנר ז"ל, פורסם במאגרים [2.05.04]). לכן שדרוג מעמדו של נושה מנושה שאינו מובטח לנושה מובטח מבלי מתן תמורה נוספת הוא פעולה אסורה לפי סעיף 96 לפקודה, שכן כאמור, גם מישכון הוא בגדר הענקה פסולה (ראו רע"א 6795/06 עו"ד שאול קוטלר נ' רו"ח אמיר גולן, פורסם במאגרים [30.05.07]). 29. ברם, כאמור, אין המקרה שלפנינו דומה לאותם מקרים, שכן כאמור, בעניינו, זכות המשכון ניתנה למבקש כבר במועד חתימת ההסכם והוא אף פעל לאלתר לשם רישומה. במקרה שכזה, אין לראות במועד רישום המשכון בפועל כמועד "הענקת" הזכות למישכון, שכן זכות זו ניתנה עם מתן ההלוואה, ובאותה עת החייבים היו סולבנטיים והענקת המשכון ניתנה למבקש כנגד תמורה בעלת ערך ובתום לב מצדו של המבקש. מסקנה זו גם עולה עם התכלית העומדת בבסיס סעיף 96 לפקודה שהיא ביטול הענקות נכסים שביצע החייב ללא תמורה ריאלית ונאותה בשנתיים שקדמו לפשיטת הרגל, אשר גורמות להקטנת מאסת הנכסים של החייב ומגבילות את יכולתם של נושיו להיפרע ממנו (ע"א 3853/98 עו"ד סדן נ' רוזנטל, פ"ד נז(4) 699). הסיבה לביטול הענקות מסוג זה היא החובה המוטלת על האדם לנהוג בהגינות, קודם כל כלפי נושיו ולפרוע חובותיו בטרם יהיה נדיב כלפי קרוביו וידידיו ובטרם יחלק מתנות (ראו למשל, ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, פורסם במאגרים [7.01.01]; ע"א 367/70 עו"ד הוכברג נ' שלגי, פ"ד כה(2) 149). ההגינות דורשת כי כאשר אדם מודע למצבו הכלכלי הרעוע, הוא יעמיד את מלוא מצבת נכסיו לפרעון חובותיו לנושיו, ולא יגרע מהם על דרך הענקות בלא תמורה לאחרים (ע"א 3853/98 בעניין עו"ד סדן, שם, בעמ' 706). תכלית זו אינה רלוונטית במקרה דוגמת מקרה זה בו החייב לא עשה פעולה כלשהי במועד רישום המשכון (בהנחה שהוא נרשם בשנת 2008), ומבחינה כלכלית הדירה כבר הוצאה ממסת נכסיו של החייב כששועבדה למבקש במועד חתימת הסכם ההלוואה. הרציונאל העומד בבסיס ההוראה בדבר ביטול הענקה אינו רלוונטי אפוא, במקרה זה (וראו הערת אגב של בית המשפט בפש"ר (מחוזי-חי') 759/04 בש"א 9406/07 עו"ד נפתלי נשר נ' מבורך, פורסם במאגרים [1.09.09]). 30. לכן, גם לוּ הייתי מקבל את טענת הנאמן כי רישום שיעבוד הדירה נעשה רק בחודש ינואר 2008, לא היה בכך כדי לגרוע דבר משעבודו של המבקש, שכן אין מדובר ב"הענקה" הבטלה לפי סעיף 96 לפקודה. 31. על כל אלו ומעבר לצריך יצוין כי לא מצאתי בסיס כלשהו לטענת הנאמן כי המבקש פעל שלא בתום לב. המבקש קיבל את זכותו למשכון הדירה לטובתו בתום לב ותמורת ערך, היא הלוואתו לחייב. הטענה כי המבקש החל לפעול כנגד החייב רק בסמוך לתקופה בה נקלע החייב לחדלות פירעון, גם אינה עולה בקנה אחד עם מכתבי ההתראה שנשלחו לחייב על ידי עורך הדין בשם המבקש ביום 1.07.07 וביום 10.10.07, כשבאחרון אף ציין עו"ד מזרה כי הוא פועל למימוש המשכון בדרך של מכירת זכויות החייבים בדירה (נספח 11 לבקשה). צודק גם ב"כ המבקש כי העובדה שהוא "האריך אפו" לחייב ולא נגש בו בחזקה לגביית חובו לא יכולה להיחשב התנהגות שלא בתום לב. פשיטא גם כי העובדה שהמבקש החל לפעול למימוש משכונו עם ידיעתו כי החייב קרס או עומד לקרוס כלכלית אינה התנהגות שלא בתום לב. נהפוך הוא, במקרים מסוימים וכפי שציטט הנאמן עצמו בתגובתו, דווקא הימנעות של נושה מובטח לממש את בטוחתו היא פעולה שלא בתום לב מפני שבכך הוא גורם לגידול בחוב כלפיו והוא מצמצמם בכך את יכולתם של יתר הנושים לגבות את חובם (ראו רע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד אלברט בן-פורת, פ"ד נט(3) 919). שיעור הריבית בהסכם הלוואה 32. גם באשר לתחולת ההוראות בדבר הגבלת שיעור ריבית הפיגורים בסעיפים 5 ו-6 לחוק, הצדק עם ב"כ המבקש, שכן בהתאם לסעיף 15(ב)(1) לחוק כנוסחו במועד מתן ההלוואה, ההגבלות על שיעור הריבית לא חלו על הלוואות שסכומן עלה על סך של 25,000 ₪, ובהתאם לכך הן לא חלו על ההלוואה נשוא ההסכם בין הצדדים. העלאת סכום הלוואה עליה לא יחולו המגבלות שבסעיפים 5 ו-6 לחוק לסך של 1,000,000 ₪ נכנסה לתוקף ב-21.07.07 (והחל מיום 1.01.11 עומד הסכום על סך של 1,129,746.25 ₪), ובהתאם להוראת סעיף 19 לחוק היא אינה חלה רטרואקטיבית על הלוואות שניתנו עובר לתיקון (ראו ת"א (מחוזי-נצ') 713/98 עזבון המנוח אחמד ג'אבר סלימאן נ' סגל, פורסם במאגרים [2.02.03]). משכך, גם אם הייתי מקבל את טענת הנאמן כי החוב נשוא ההלוואה השתכלל רק במועד שליחת מכתב ההתראה של עו"ד מזרה ביום 1.07.07, הרי שלא חלות על ההסכם הוראות החוק. מה גם, שאין מקום לשעות לטענה כי החוב השתכלל רק עם שליחת מכתב ההתראה, שכן ההתראה נדרשה לפי ההסכם אך לשם השימוש בייפוי הכוח שניתן לעו"ד מזרה לשם מימוש המשכון ורישום הזכויות בדירה על שם המבקש. סיכום סופו של יום, אפוא, יש לראות במבקש כנושה מובטח בדירה על כל המשתמע מכך לפי הוראות הפקודה. מקרקעיןמשכוןפשיטת רגל