קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בניית גדר בחצר בית משותף: 1. בפני ערעור על פסק דינה של המפקחת על רישום מקרקעין בתל אביב (להלן: "המפקחת") בתיק 50101/07, לפיו נדחתה תביעתה של המערערת להורות למשיבים 1-3 להסיר את הגדר שהקימו בחצר הבית המשותף שברחוב אנילביץ 6, תל אביב, הידוע כחלקה 272 בגוש 7068 (להלן: "החצר", להלן: "הבית", בהתאמה). 2. בבית ארבע דירות, שתיים בקומת הקרקע ושתיים בקומה הראשונה שמעליה; המשיבים 1-3 הינם הבעלים של הדירות שבקומת הקרקע. המערערת והמשיב 5 הינם בעלי הדירות שבקומה הראשונה. דירתה של המערערת נמצאת מעל דירת המשיבים 1 ו-2 (להלן: "המשיבים"). על פי הרישום בלשכת רישום המקרקעין, חצר הבית מהווה חלק בלתי נפרד מהרכוש המשותף. המשיבים 1,2,3,5 רכשו את דירותיהם בתחילת שנות ה-80. המערערת רכשה את דירתה בשנת 1997. 3. בכתב התביעה שהגישה המערערת, טענה המערערת, כי המשיבים 1-3 גידרו את חצר הבית המהווה רכוש משותף, עושים בה שימוש ייחודי שלא כדין ומבלי שקיבלו לכך את הסכמתה. בכתב ההגנה, טענו המשיבים 1-3, כי הם עושים שימוש יחודי בחצר מזה 25 שנה בהסכמת כל בעלי הדירות דאז, לרבות הבעלים הקודמים של הדירה של המערערת; המערערת רכשה את דירתה לפני כעשר שנים, עת השימוש על ידם בחצר היה במצבו מזה 25 שנה; המערערת היתה מודעת למצב השימוש בחצר, ויש לראות בידיעתה הסכמה מכללא לשימושם הייחודי בחצר. עוד טענו המשיבים 1-3 כי ביום 24.11.98 חתמה המערערת עם המשיבים על הסכם (להלן: "ההסכם"), בו ויתרה, בין היתר, על כל טענה לגבי השימוש בחצר, בכפוף לחתימת המשיבים על תוכניות בנייה של המערערת בדירתה. בסופו של יום לא נתבקשו המשיבים, לחתום על תוכניות הבנייה, אך הם לא חזרו בהם מהסכמתם, ועל כן אין המערערת רשאית לחזור בה מהסכמתה לשימוש שהם עושים בחצר. הוסיפו המשיבים וטענו, כי בנסיבות העניין נוצרה מניעות מטעמי צדק, המונעת מהמערערת לחזור בה מהסכמתה. המשיבה מס' 3 הוסיפה, כי המערערת הסתירה ממנה את קיומו של ההסכם, וכי עד למועד הגשת התביעה, לא פנתה המערערת אליה מעולם בטענה כלשהי לגבי השימוש שהיא עושה בחצר הבית, דבר התומך בטענתה כי המערערת הסכימה לשימוש שהיא עושה בחצר. 4. המשיב מס' 5, אשר דירתו נמצאת לצד דירת המערערת, לא הגיש כתב הגנה ולא הופיע לדיונים בפני המפקחת. בכתב התביעה, טענה המערערת, כי הוא מסר לה שאין הוא מעוניין ליטול חלק בהליך שהתברר בפני המפקחת, ואין לו עמדה לגבי החצר. 5. אין ולא הייתה מחלוקת בדיון בפני המפקחת, כי הבית רשום בלשכת רישום המקרקעין, כאשר לא הוצמדה לדירות או לחלקן, חלק כלשהו מהרכוש המשותף. ממילא, לא הוצמדו שטחי החצר לאיזו מדירות הבית, ובכללן לדירות המשיבים 1-3. לאור כך, קבעה המפקחת, כי שטח החצר מהווה רכוש משותף של הבית, שכן על פי הגדרתו בסעיף 52 לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), רכוש משותף, הינו "כל חלקי הבית המשותף חוץ מהחלקים הרשומים כדירות ... המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם...". 6. המפקחת קבעה, כי הואיל והמשיבים מבקשים לעשות שימוש ייחודי בחלקי הרכוש המשותף של הבית, שאינו בגדר שימוש רגיל וסביר, דרושה לכך הסכמת בעלי כל הדירות. לפיכך, בדקה המפקחת אם ניתנה הסכמת בעלי הדירות בבית לשימוש הייחודי שעושים המשיבים בחצר הבית. לצורך הכרעה בסוגייה זו, בדקה המפקחת את מהות ההסכמה הדרושה על פי חוק המקרקעין לשימוש ברכוש המשותף. המפקחת התייחסה לאמור בע"א 136/63 לוי נעים ואח' נ' שוורצמן ואח' (פד"י י"ז 1722, 1726), שם נקבע, כי אין אחד השותפים ברכוש המשותף יכול ליטול ברכוש המשותף זכות שימוש שאינה שימוש רגיל שכולם נהנים ממנו בדרך של שגרה, ולהדיר את השותפים האחרים בהנאה ממנו, שלא בהסכמה. המפקחת הסתמכה על ע"א 188/76 רוזנווקס נ' הוטרר ואח' (פד"י ל"א (1), 382 (בעמ' 384), בו נקבע כי הסגת גבול ברכוש המשותף על ידי שימוש בו או בחלקו, טעונים הסכמה של כל אחד מבעלי הדירות, אך אין בהסכמה זו משום פגיעה בזכותם הקניינית של יתר בעלי הדירות, ואין מסיג הגבול רוכש כל זכות חפצית ברכוש המשותף, גם אם יתר בעלי הדירות הסכימו לשימוש הנעשה בו. מתן הסכמה לאחד מבעלי הדירות להשתמש במידה מסוימת ברכוש המשותף לצרכיו הפרטיים, אינה מהווה הקניית זכות במקרקעין ולכן אין היא טעונה רישום ואין היא טעונה מסמך בכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין. המפקחת ציינה, כי על הלכה זו חזר בית המשפט העליון גם ברע"א 815/81 כליפא ואח' נ' שאול ואח' פד"י לו(3) עמ' 78, בעמ' 83 (להלן: "פס"ד כליפא"). 7. המפקחת שוכנעה, כי עוד לפני שהמערערת רכשה את הדירה נתנו בעלי הדירות בבית את הסכמתם הן במפורש והן מכללא, במשך שנים ארוכות, לשימוש הייחודי שעשו המשיבים 1-3 בחצר. בתחילת שנות ה - 80, הייתה חצר הבית מוזנחת ופרוצה, ובאי הרחובות הסמוכים עשו שימוש בחלקה הדרומי של החצר למעבר בין רחובות, דבר שהיה למורת רוחם של בעלי הדירות בבית. המפקחת שוכנעה, כי כל בעלי הדירות דאז, הסכימו לכך שהמשיבים יגדרו וישפצו על חשבונם את חצר הבית וישאו בהוצאות אחזקתה על מנת למנוע, בין השאר, את השימוש בחצר על ידי זרים. המשיבים נדרשו להשקיע סכומי כסף גבוהים בעבודות שביצעו בחצר בשל מצבה הטופוגרפי, והמשיבים אף החליפו במסגרת השיפוץ שנעשה בהסכמה, כאמור, את מערכת הביוב וצנרת המים המשותפת, והכל בתמורה לשימושם הייחודי בחצר. 8. המפקחת קבעה, כי לפני כ-25 שנים הסכימו כל בעלי הדירות בבית, לרבות הבעלים הקודמים של דירת המערערת, לביצוע העבודות בחצר ולמתן שימוש יחודי בה למשיבים; המשיבים ביצעו את עבודות השיפוצים המוסכמות על חשבונם, ומאז הם עושים שימוש ייחודי בחצר הבית כמוסכם. המערערת רכשה את דירתה כאשר השימוש הייחודי היה עובדה קיימת מזה שנים רבות, והיתה ידועה למערערת; רכישת הדירה במצבה, לרבות שתיקתה של המערערת במשך עשר שנים עד להגשת התביעה, מהווה הסכמה מכללא של המערערת, לאותו שימוש ייחודי. 9. המפקחת הפנתה לפס"ד כליפא, בו דן בית משפט בשאלה אם נתבעים שנתנו הסכמה לשימוש ברכוש המשותף, יכולים לחזור בהם מהסכמתם. להשקפתה של המפקחת, התשובה שניתנה לכך הייתה שלילית, כי מי שהסכים אינו יכול לחזור בו מההסכמה, לאחר שמי שניתנה לו ההסכמה, שינה מצבו לרעה והשקיע מאמצים וכספים רבים. בענייננו, כך המפקחת, השקיעו המשיבים מאמצים וכספים רבים בגידור ושיפוץ החצר וצנרת הבית המשותף על חשבונם, כמו גם בהוצאות האחזקה של החצר במשך שנים רבות. המפקחת קבעה כי לאור האמור בפס"ד כליפא, נוצרה מניעות מטעמי צדק, המונעת מן המערערת לחזור בה מהסכמתה ללא טעם סביר לשינוי זה, וכי מניעות זו עומדת למשיבים כהגנה מספקת מפני השימוש המאוחר שהם מבקשים לעשות בחצר. 10. לאור המסקנה אליה הגיעה המפקחת, לא מצאה המפקחת להכריע בשאלה האם המערערת מחויבת שלא לדרוש זכויות כלשהן בחצר גם מכוח ההסכם. 11. בערעור דנן, טוענת ב"כ המערערת, בעיקר, כי המפקחת שגתה באופן פרשנותה את פס"ד כליפא, ממנו ניתן להסיק דווקא את המסקנה ההפוכה, כי אין בהסכמה שניתנה על ידי הבעלים הקודמים של דירת המערערת כדי לחייב את המערערת. לעומתם טוענים ב"כ המשיבים 1-3, בין היתר, כי לא נפלה כל שגגה באופן יישומה של המפקחת את פס"ד כליפא לענייננו, וכי הערעור מבוסס על עובדות שנקבעו על ידי הערכאה קמא שאין בית משפט שלערעור מתערב בהם. 12. לאחר שעיינתי בפסק דינה של המפקחת, בחומר הראיות שבא בפניה ובטענות הצדדים בפני, מצאתי כי דין הערעור להתקבל, ויש להחזיר את הדיון בתובענה למפקחת. 13. המפקחת ביססה את פסק דינה על פרשנותה את פס"ד כליפא. נקודת המוצא של המפקחת היתה, כי בעלי הדירה הקודמים נתנו את הסכמתם לשימוש הייחודי בחצר, כנגד ביצוע שיפוץ בחצר ובמערכת הביוב; כי לא היה צורך בעשיית מסמך בכתב לעניין ההסכמה האמורה, וכי המערערת הסכימה מכללא לשימוש זה, באשר שתקה כעשר שנים. על כן מנועה המערערת מטעמים של צדק לטעון כנגד השימוש הייחודי שעושים המשיבים 1-3 בחצר. אולם לא כאלה היו העובדות בפס"ד כליפא, ואין לייחס את התוצאה אליה הגיע בימ"ש דשם לענייננו; בפס"ד כליפא הסכימו בעלי דירה בבית משותף לשימוש ייחודי ברכוש המשותף של אחד מבעלי הדירות, ובסופו של יום, לאחר שזה השקיע הוצאות ברכוש המשותף, חזרו בהם מהסכמתם. בית המשפט בפס"ד כליפא קבע, כי אמנם אין צורך בהסכמה בכתב כדי לחייב את הצדדים הישירים להסכמה, כפי שהיה במקרה ההוא, הסכמתם מחייבת אותם והם מנועים מנימוקים של צדק לחזור בהם מהסכמתם. עם זאת בבהיר בית המשפט, כי הסכמה כזו אינה מחייבת את חליפו של מי שנתן את ההסכמה. כדי שהסכמה כזו תחייב את חליפי הצדדים, יש לרשמה בספר הפרוטוקולים של הבית. ובלשון בית המשפט (כב' הנשיא מ' לנדאו): "... הוחלט, שהסכמה בין בעלי דירות בבית משותף לשימוש ייחודי ברכוש המשותף על ידי אחד מהם אינה עיסקה במקרקעין, הטעונה מסמך בכתב לפי סעיף 8 של החוק. טוען מר דן סופר בטיעונו הנאה מטעם המשיבים, שלמרות זאת טעונה ההסכמה מסמך בכתב, לאמור, רישום בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית של בעלי הדירות, כמצוות סעיף 71 של חוק המקרקעין . מר סופר מבין היטב, שעל פני הכתוב בסעיף 71 אינו מופיע חיוב כזה, אבל טענתו היא, שיש לפרש את הסעיף פירוש דווקני, כדי למנוע חוסר ודאות בכל הנוגע לרכוש המשותף, בשל פתיחת פתח לטענות סרק על הסכמה, שניתנה כביכול בעל-פה, ביחס לשימוש ברכוש המשותף, לזכות אחד מבעלי הדירות ולחובת הבעלים האחרים, שלא בדרך הסלולה של הצמדה מיוחדת של רכוש משותף אל דירה מסוימת. איני רואה מקום לחששו של מר סופר, ואין אני מסכים לפירוש, שהוא מבקש לתת לסעיף 71 של החוק. הסעיף אינו אומר, שהסכמה שלא ניתנה בכתב חסרה תוקף. הדגש שבו הוא על הרחבת ההסכמה, שהסכימו בעלי הדירות בהווה, והחלתה גם על כל מי שירכוש בעתיד דירה מן הדירות שבבית. הרחבה כזאת תיתכן, רק אם ההסכמה ניתנה בצורת החלטה, שנרשמה בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית, ולשם כך גם מעניק סעיף 71 את זכות העיון בספר הפרוטוקולים לכל אחד מבעלי הדירות בבית המשותף, אבל לגבי אותם בעלים, שהם עצמם הסכימו לשימוש ברכוש המשותף על ידי אחד מהם, כמו במקרה דנן, אין הסעיף 71 דורש רישום בכתב או ראיה כלשהי בכתב. מובן מאליו, שהסכמה בעל-פה חייבת להיות מוכחת בראיות מספיקות. אם היא מוכחת כך, אין כל חשש לאי-ודאות. הרי סעיף 23 של חוק חוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, מאפשר, בדרך כלל, עשיית חוזה כלשהו בהסכמה בע"פ. אין לראות טעם, מדוע נכונות זו של המחוקק לתת תוקף להסכמה בע"פ לא תחול גם על הסכמת בעלי הדירות בבית משותף לטובת אחד מהם. ואמנם, כך הוחלט בע"א 188/76 (1), ואין לנו לסטות ממה שנפסק שם." (ההדגשות שלי - ש.ב.). (והשווה גם ר"ע 107/86, ר"ע 110/86 עזבון המנוח אברהם רימר ואח' נ' צביה הילמן ואח' (תק-על 86(1) 574). 14. ומהכא להתם: על מנת שהסכמת הבעלים הקודמים של הדירה תחייב את חלופם, היה צורך לפחות ברישום ההחלטה בפנקס הפרוטוקולים של הבית. דבר זה לא נעשה, על כן כל הסכמה קודמת לרכישת הדירה ע"י חלופו של בעל הדירה, אין בה כדי לחייב את חלופו. המפקחת קבעה, אמנם, כי המערערת הסכימה מכללא לשימוש שנעשה בחצר; אך כלום די בהסכמה כזו להמשך השימוש שעושים המשיבים בחצר, באופן המונע את המערערת לחזור בה מהסכמתה מטעמים של צדק? על מנת שתיווצר מניעות מטעמים של צדק, לא די היה בידיעתה של המערערת כי המשיבים עושים שימוש יחודי בחצר - עובדה שהמפקחת הסיקה משתיקתה של המערערת - אלא למצער, כי המערערת ידעה את מהות ההסדר שבין המשיבים ובעליה הקודמים של דירתה, דהיינו, כי המשיבים ישתמשו בחצר כנגד ההשקעות שהוציאו, או למצער, כי המשיבים השקיעו בחצר השקעות לאחר שהמערערת רכשה את דירתה ולא מיחתה כנגד השימוש היחודי. לא מצאתי כל ממצאים באשר לכך בפסק הדין של המפקחת. 15. לאור האמור, אין מסקנתה של המפקחת, כי ניתנה הסכמה של המערערת המחייבת אותה, יכולה לעמוד. אני מחזירה את הדיון אל המפקחת על מנת שתקבע ממצאים כאמור לעיל, קרי, ידיעתה של המערערת על ההסדר שבין המשיבים וקודמתם לבעלות בדירה והסכמתה להסדר זה, או כי הושקעו בחצר השקעות כספיות לאחר רכישת הדירה על ידי המערערת, תוך ידיעתה והסכמתה כי כנגד השקעות אלה ישתמשו המשיבים בחצר שימוש ייחודי, ואם יש בכל אלה כדי ליצור מניעות מן הצדק. המפקחת לא דנה בפלוגתא אם הסכמת המערערת בהסכם מחייבת, נוכח המסקנה אליה הגיעה בפסק הדין. אם תגיע המפקחת למסקנה כי לא נוצרו נסיבות של מניעות מן הצדק, כאמור לעיל, תכריע המפקחת גם בשאלה אם המערערת מחוייבת שלא למנוע שימוש כלשהו בחצר הבית לנוכח ההסכם. 16. אשר על כן, אני מקבלת את הערעור, מבטלת את פסק דינה של המפקחת ומחזירה את הדיון למפקחת על מנת שתכריע בסוגיות האמורות לעיל. הוצאות הערעור ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל, לפי תוצאות ההתדיינות בפני המפקחת. בניהבתים משותפיםחצרגדר