קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה להיפוך סדר הבאת הראיות: 1. לפני בקשת התובע (להלן:"המבקש") להיפוך סדר הבאת הראיות בתיק באופן שהנתבעים (להלן: "המשיבים") יגישו ראיותיהם תחילה ולאחריהם יעשה כן המבקש בהיות טענות המשיבים בבחינת "הודאה והדחה". רקע 2. בתאריך 18.6.2008 הגיש המבקש תובענה כספית כנגד הנתבעים בגין הפרת הסכם ערבות עם הבנק ואי תשלום יתרת חובה של חברת פינת החמד חברה לבניין בע"מ ח.פ 5- 208990 -51 (להלן: "החברה") לבנק. כפי העולה מכתב התביעה, החברה ביקשה לעבוד עם הבנק בעניינים שונים, וחתמה על בקשה לפתיחת חשבון. הנתבעים 1 ו-3 חתמו על כתב ערבות מתמדת בלתי מוגבלת בסכום, ולפיו התחייבו ב"ערבות מוחלטת, בלתי מסוייגת וללא כל תנאי, לפרעון המלא ומדויק של כל של כל הסכומים המגיעים ו/או שיגיעו לבנק" מהחברה. בתאריך 2.6.1998 חתמה החברה על כתב התחייבות בגין מתן אשראי למימון בניה, והבנק מצידו העמיד לחברה הלוואות, אשראים, ערבויות ושירותים בקשר להקמת פרויקט מלונאות ונופש. החברה והנתבעים לא עמדו בהתחייבויותיהם כלפי הבנק, ולפיכך העמיד הבנק את האשראי שניתן לחברה לפירעון מיידי. בתאריך 28.11.2002 החליט בית המשפט המחוזי בתל אביב על פירוק החברה במסגרת תיק פש"ר 1666/02. . בתאריך 29.6.2003 שלח הבנק מכתב דרישה לנתבעים 1 ו-3 ובו פירט את חוב החברה לבנק ודרש מהם לפרוע את יתרות החובה בהתאם לערבותם. בתאריך 14.7.2003 ב"כ הנתבע 1 דחה את טענות הבנק במכתב מתאריך 29.6.2003. בתאריך 9.10.2007 שלח הבנק מכתב נוסף המבקש מהנתבעים 1 ו-3 לפרוע את חובם לאלתר. כפועל יוצא התקיימה פגישה בין נציגי הבנק לבין הנתבע 1 אולם הצדדים לא הגיעו לעמק השווה. בנסיבות אלה הגיש הבנק תביעה כספית על סך 5,250,000 ₪ לצורכי אגרה (חובה של החברה לבנק עומד על 37,346,390.46 ₪ נכון ליום 27.5.2008). לטענת הבנק הינו זכאי לתבוע מהנתבעים 1 ו-3 את יתרת חובה של החברה נוכח ערבותם. הבקשה 3. המבקש טען, כי טענות ההגנה של המשיבים, הינן טענות מסוג "הודאה והדחה" המעבירות את נטל ההוכחה אל הנתבעים. המבקש הפנה לספרו של אורי גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי" (מהדורה עשירית, 2009) 82 ממנו עולה, כי נדרשים שני תנאים להתקיימות טענה מסוג "הודאה והדחה": א. הודאה בעובדות המהוות עילת תביעה- המבקש טען כי העובדות בתובענה דנן מסתמכות על מסמכים בכתב- כתב ערבות עליו חתומים המשיבים וחוב למבקש. עוד הוסיף, כי בכתב ההגנה המשיבים אינן מכחישים כי חתמו על כתב הערבות ואינם כופרים בחוב כלפי המבקש. יתרה מכך, הנתבע 1 במסגרת בש"א 16894/08 מודה במפורש כי המשיבים חתמו על כתב הערבות. ב. התקיימותן של עובדות נוספות השוללות את הסעד לו זכאי התובע- המבקש טען כי המשיבים בסעיפים 17-31 לכתב הגנתם מעלים טענת התיישנות, הנטל להוכחת טענה זו מוטל על הטוען- קרי המשיבים. בנוסף, בבש"א 1568/08 ביהמ"ש דחה את הבקשה למחיקה על הסף מחמת התיישנות; סעיפים 33-40 אינם רלוונטים מאחר והם נוגעים לנתבעת 2 אשר נמחקה בהסכמה מכתב התביעה; בסעיפים 41-51 המשיבים טוענים שכתב הערבות אינו חל על החוב הנתבע אלא מתייחס לחובות עלומים אחרים, הוכחת טענה מדיחה זו מוטלת על שכם המשיבים; בסעיפים 52-63 מועלים המשיבים טענות טכניות בנוגע לליקוים בכתב הערבות, אף טענות אלה מהוות טענות הדחה; בסעיפים 64-70 המשיבים מעלים טענות עקב אי נקיטת הליכים כנגד הערבה חברת "פייננס" ובסעיפים 71-126 המשיבים מבקשים לקזז מהחוב את הנזקים שנגרמו להם ע"י המבקש. המבקש אף הפנה לפסיקה מתאימה להוכחת טענתו (ראה : רע"א 2114/94 עזבון המנוחה זליג קלצקי נ' בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם 29.5.1994); ע"א 4340/06 לילוף נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (טרם פורסם 21.4.2010)) , טען בנוסף כי טענת התיישנות הינה אף היא טענה מסוג "הודאה והדחה". לבסוף, ציין כי ההגנה בנסיבות מהווה מקרה קלאסי של "הודאה והדחה" ולפיכך יש להורות על היפוך סדר הבאת הראיות. התגובה לבקשה 4. המשיבים טענו, כי טענת המבקש לפיה הם מודים בטענות המועלות בכתב התביעה מופרכת. בהחלטת ביהמ"ש בבקשת המשיבים לביטול צווי עיקול זמניים אשר ניתנו במעמד צד אחד מתאריך 1.5.2009 נקבע " המסקנה המתחייבת היא, שלא הונחה תשתית ראייתית לכאורית לקיומה של עילת תביעה...", די בהחלטה זו כדי לדחות את הבקשה להיפוך סדר הבאת הראיות. המשיבים הוסיפו, כי תביעת המבקש מבוססת על חמישה אדנים מרכזיים: הראשון, המשיבים חתמו על כתב ערבות; השני, כתב הערבות חל גם על החוב נשוא כתב התביעה; השלישי, המשיבים הפרו את הסכם הערבות ולא עמדו בהתחייבויותיהם; הרביעי, הסכם הערבות נעשה כדין והחמישי, גובה החוב עומד על 37,346,390 ₪. לצורך ביסוס עילת התביעה, המשיבים צריכים להודות בכל חמשת היסודות כדי שהטענה ל"הודאה והדחה" תתקבל. המשיבים הכחישו את יסודות עילת התביעה. 5. באשר לטענה כי כתב הערבות אינו חל, טענו כי הסכם הערבות נערך כשנתיים וחצי לפני מועד עריכת הסכם הליווי, ולפיכך אינו מהווה בטוחה במסגרת סל הבטוחות לטובת מתן אשראי לחברת פינת חמד. המשיבים הוסיפו, כי סעיף 11 ב' להסכם הליווי, אשר נכתב על ידי המבקש, קובע באופן חד משמעי, שהסכמי הערבות לטובת הפרויקט ייערכו על ידי הבנק וייחתמו בעתיד, אולם מסמכים שכאלה לא נערכו. בנוסף, בסעיף 22ב' להסכם הליווי נקבע כי במקרה של סתירה בין הסכם הליווי ובין מסמכים אחרים, יהא האמור בהסכם הליווי עדיף. לפיכך, על המבקש להוכיח כי כתב הערבות חל גם על הפרוייקט. 6. המשיבים הוסיפו, כי ההלכה הפסוקה קובעת, שטענת הגנה שאינה מודה בכל העובדות המרכיבות את עילת התביעה אינה מהווה טענה מסוג "הודאה והדחה" המעבירה את נטל הבאת הראיה על הנתבע (ר' ע"א 777/80 שרייבר נ' שטרן פ"ד לח(2) 143; ת"א 1530/07 בנק הפועלים סניף קרית אריה נ' סלור איל (טרם פורסם 6.4.2010)). יתרה מכך, פסיקת ביהמ"ש העליון קבעה כי אף אם הודה הנתבע ברכיבים המרכזיים של עילת התביעה, סדר הבאת הראיות לא ישתנה אם עדיין חלה החובה על התובע להוכיח את טענתו (ראה רע"א 3578/03 מיכל שרבט ואח' נ' בלפוריה- מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (טרם פורסם, , 18.9.2003)). קרי כתב הערבות אותו הציג המבקש כחתום על ידי המשיבים, ובכך הם מודים, אין בו כדי ליתר את נטל ההוכחה החל על הבנק להוכיח , כי כתב הערבות מחייב את המשיבים לשאת כערבים גם בחובותיה של חברת פינת חמד. 7. באשר לתקפות הסכם הערבות, המשיבים הכחישו כי קיים הסכם ערבות כדין ובר תוקף וזאת נוכח ליקויים מהותיים ובהם: חלק מהחתימות על גבי כתב הערבות נערכו עוד לפני שנוסדה "חברת פינת חמד", תאריך אישור החתימות מוקדם מהתאריך המופיע על כתב הערבות, חוסר התאמה בין שמות הערבים לחתימות על גבי המסמך וכו'. המשיבים הוסיפו, כי כתב הערבות המקורי טרם הוצג להם ולביהמ"ש. באשר לטענת ההתיישנות, המשיבים טענו כי טענה זו אינה מסוג של "הודאה והדחה", על המבקש להוכיח מתי נולדה עילת התביעה. לפיכך עתרו לדחיית הבקשה. תשובה לתגובה 8. בתשובה לתגובה, המבקש טען כי עילת התביעה נשענת על כתב הערבות לחובות החברה ועל הימצאותם של חובות. ניסיון המשיבים ליצור יסודות רבים יותר לכתב התביעה חסר אחיזה במרכיבי כתב התביעה. באשר לכתב הערבות טען, כי אין חולק, שכתב הערבות, אשר הינו לב ליבה של התביעה, נחתם על ידי המשיבים וחתימתם אושרה על ידי נציגי המבקש. כמו כן, אין חולק כי כתב הערבות ניתן כביטחון להתחייבות חברת פינת החמד בע"מ, במבוא לכתב הערבות עליו חתומים המשיבים נכתב כאמור " הואיל ופינת החמד חברה לבנין בע"מ (להלן, ביחד ולחוד- הלווה') קיבל ו/או יקבל מדי פעם בפעם, מבנק פועלים בע"מ (להלן- הבנק) אשראי, אשראי דוקומנטרי, משיכות יתר... לפיכך... 1. אנו ערבים בזה כלפי הבנק... בערבות מוחלטת, בלתי מסויגת וללא כל תנאי, לפרעון מלא והמדויק של כל הסכומים המגיעים ו/או שיגיעו לבנק מהלווה מדי פעם בפעם..." באשר לחובות החברה, המבקש טען, כי המשיבים מעולם לא הכחישו את קיום חובות החברה ועל כן לאור תקנה 83 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 (להלן: "תקנות סד"א), טענה שלא הוכחשה, נחשבת כאילו הודו בה. בנוסף, המשיבים אינם חולקים על עצם קיום החוב אלא טוענים כי לא נהיר להם כיצד הגיע התובע לסכום החוב. 9. באשר לטענת ההדחה לפיה כתב הערבות לא קשור לחוב הנתבע, טען המבקש, כי ניסיון המשיבים לנתק בין החוב לכתב הערבות, הינה תאוריית הדחה קלאסית. באשר להחלטה שניתנה בבקשה לביטול צווי עיקול זמניים, החלטה זו נשענת על שיקולים שרלוונטים לסעדים זמניים ואינה מעידה על סיכויי התביעה, יתרה מכך, המשיבים שכחו לציין שבהמשך הבקשה ציין ביהמ"ש כי גרסת המבקש מתקבלת על הדעת, וכי תחולת כתב הערבות כלפי כלל החובות אף היא מתקבלת על הדעת. 10. באשר לטענת ההתיישנות טען, כי ניסיון המשיבים לטעון כי החובה להוכיח כי עילת התביעה לא התיישנה מוטלת על שכמו, מסולפת ומטעה. 11. באשר לטענה לפגמים בכתב הערבות טען, כי הטענות על ליקויים בכתב הערבות לא מנעו מהמשיבים למשוך כספים מהמבקש. 12. באשר לאי נקיטת הליכים נגד חברת פייננס טען, כי המשיבים התעלמו ממנה בתגובתם. 13. באשר לטענת הקיזוז, המבקש טען, כי כאשר מועלית טענת הגנה מסוג קיזוז, על הטוען טענה זו להוכיח קיומה של הזכות והיקפה. המבקש הוסיף, כי טענה קיזוז כובלת את המשיבים למצב של הודאה והדחה. דיון 14. במקרה בו נתבע מודה בעובדות מהותיות של עילת התביעה ומוסיף טענות אחרות העשויות להביא לדחייתה של התביעה, במקרה כזה תחול תקנה 159 לתקנות הקובעת: "159. הודה הנתבע בעובדות שטען להן התובע וטוען כי על פי דין, או מחמת עובדות שטען להן הנתבע, אין התובע זכאי לסעד המבוקש — יהיה הנתבע הפותח, וסדר הטיעון יהיה בהיפוך לסדר האמור בתקנה 158." א' גורן בספרו "סוגיות בסדר דין אזרחי" (מהדורה עשירית,הוצאה סיגא תשס"ט- 2009) מציין כך: "כאשר בעל- דין מודה בעובדות שטוען בעל הדין שכנגד, אך טוען שמחמת עובדות נוספות אין יריבו זכאי לסעד המבוקש- הוא טוען טענת 'הודאה והדחה' (A plea in confession and avoidance ) . הטוען טענת 'הודאה והדחה' נתפס על הדברים שהודה בהם, ואילו לגבי העובדות 'המדיחות' הנטענות מפיו, נטל ההוכחה מוטל עליו. אם לא ירים נטל זה יינתן פסק-דין נגדו." ובהמשך: " מקרים שאינם נכללים בקטגוריית 'הודאה והודאה'- טענת ההגנה, שאינה מודה בכל העובדות של עילת התביעה, אינה טענת 'הודאה והדחה' , המעבירה את נטל הראיה של הנתבע. די אם אחת העובדות, המקימות את עילת התביעה, הוכחשה על ידי הנתבע כדי שהתובע יהיה זה הפותח בהבאת הראיות". בע"א 4340/06 עו"ד יוסף לילוף נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (טרם פורסם, , 21.4.2010),קבעה כב' הנשיאה השופטת ביניש כדלקמן: "תקנה 159 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת חריג לכלל זה, ולפיו יפתח הנתבע בהבאת הראיות מקום בו: 'הודה הנתבע בעובדות שטען להן התובע וטוען כי על פי דין, או מחמת עובדות שטען להן הנתבע, אין התובע זכאי לסעד המבוקש...'. העיקרון העומד בבסיס תקנה זו הוא שאם הודה הנתבע בעובדות המפורטות בכתב התביעה, אך הביא בכתב הגנתו עובדות אחרות שעליו להוכיחן, יפתח הנתבע בהבאת הראיות, שכן לתובע אין מה להוכיח. מבחינה מהותית משמעות הדבר היא העברת נטל השכנוע אל כתפי הנתבע. אם בסופו של המשפט יימצא כי כפות המאזניים מעוינות ביחס לטענות הנתבע, יזכה התובע בתביעתו - שכן הנתבע הודה בעובדותיה (ראו: רע"א 3592/01 עיזבון המנוח סימן טוב מנשה ז"ל נ' ע. אהרונוב קבלנות בניין (1988) בע"מ, פ"ד נה(5) 193, 195-194 (2001); ע"א 11100/02 חצור נ' דותן, פסקה 18 לפסק-הדין (, 16.2.2004); זוסמן, בעמ' 321-320; דוד בר-אופיר סדר דין מקוצר בהלכה הפסוקה 245-243 (מהדורה שמינית, 2006); קשת, בעמ' 1148-1147). " 15. עיון בכתבי הטענות, בבקשת המבקש, בתגובה ובתשובה לתגובה, מלמד כי אין מקום בנסיבות להפוך סדר הבאת הראיות ולהעבירה למשיבים. אין חולק כי המשיבים חתמו על כתב ערבות, יחד עם זאת, המשיבים אינם מודים כי הסכם הערבות המדובר חל על פרויקט הליווי. לטעמי למרות ההודאה שבחתימה, עדיין אין בכך כדי להעביר את הנטל אל המשיבים שכן לטעמי, כחלק בלתי נפרד מהסכם הערבות חייב הבנק להוכיח כי ההסכם נחתם לשם מתן מענה לחוב שיצרה החברה בהיבט הפרויקט המדובר והרי שני אלה: חוב ספציפי של החברה יחד עם כתב ערבות לאותו סוג של חוב, הם שמקימים את עילת התביעה לבנק. כשאין הודאה בקשר סימביוטי זה, אין הודאה בעילת התביעה או בעיקרי עילת התביעה כדרישת הדין אפילו טענות הבנק בנסיבות הינן הגיוניות, מה גם שקיים טעם בטענת המשיבים כי יש להוכיח קיומו של כתב ערבות תקף וללא פגמים בטרם יבקש הבנק להיפרע על פיו. לפיכך סברתי, כי אין נסיבות תיק זה מהוות טענה מסוג "הודאה והדחה". הבקשה נדחית. הוצאות הבקשה בסך 3,000 ₪ לפי התוצאות בתיק העיקרי. היפוך סדר הבאת הראיותסדר הבאת הראיותראיות