הנטל הראייתי המוטל על כונס נכסים (או כל נושא משרה אחר, כגון, מפרק) במסגרת בקשה למתן הוראות המכוונת נגד צד שלישי, הוא בדיוק אותו נטל ראייתי המוטל על תובע רגיל בהליך אזרחי: "נקודה נוספת שיש להדגישה היא, כי גם כאשר נמצא כי אין המפרק חייב לתמוך את בקשותיו בתצהיר, אין בכך כדי להקל את הנטל שעליו לעמוד בו על מנת לקבל את המבוקש על ידו. הנטל הראייתי הוא בדיוק אותו נטל המוטל על תובע (או מבקש) בהליך אזרחי. ... הקביעה שכאשר המבקש הוא מפרק אין מוטלת עליו חובה להגיש תצהיר, אינה משחררת אותו מן החובה לבסס את טענותיו ברמת ההוכחה הנדרשת. את החֶסֶר שבאי הגשת תצהיר מוטל על המפרק למלא בראיות אחרות, כגון מסמכים התומכים בטענותיו וכדומה. מובן, כי אם הוגש תצהיר על ידי המפרק, מטעמו או מטעם גורם אחר, עשוי הדבר לסייע לו. בסופו של יום, על בית המשפט לבחון את הראיות שהוצגו בפניו ולקבוע האם עמד המפרק בנטל להראות כי זכאי הוא שיינתן סעד זמני. בבחינת שאלה זו, לא יקל בית המשפט עם המפרק בשל כך שלא הייתה מוטלת עליו חובה להגיש תצהיר." (רע"א 3032/08 רייך נ' עו"ד אבנר כהן). קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה למתן הוראות נגד צד שלישי: מבוא בפניי בקשה למתן הוראות של עו"ד ורו"ח ישראל ברון, בתוקף תפקידו ככונס נכסים של שותפות עורכי הדין רפאל, רבינוביץ, מהולל ושות', עורכי דין (בפירוק) (להלן: "השותפות "). בגדרה של הבקשה, מבקש כונס הנכסים כי בית המשפט יחייב את עורכי הדין אשר רבינוביץ (להלן: "רבינוביץ"), ירון מהולל (להלן: "מהולל"), איתמר ענבי (להלן: "ענבי") ואורי סודרי (להלן: "סודרי"), לשלם לקופת הכינוס סך של 4,267,000 ₪, המהווה 30.1% משווי המוניטין של השותפות; זאת, על מנת שסכום זה ישולם מקופת הכינוס לידיו של עו"ד ד"ר אמנון רפאל (להלן: "רפאל"), כפי שיעור אחזקתו בשותפות. עסקינן בסכסוך מר ההולך ונמשך מזה כעשר שנים בין שותפיה של השותפות - רפאל מזה, ורבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי מזה. הסכסוך הוליד עד כה מספר הכרעות שיפוטיות, הן של בית המשפט המחוזי במותבים שונים והן של בית המשפט העליון, וסופו של הסכסוך מי ישורנו. על פי החלטתו של בית המשפט העליון מיום 19.8.2010 בתיק ע"א 7461/07, בוטלה הכרעתו של בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ר' משל), לפיה לא הוכח קיומה של מוניטין לשותפות, והדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שידון בשתי שאלות, ובהן בלבד: מהו שווי המוניטין של השותפות וכיצד יש להעריכו, והאם נטל עימו רפאל חלק מן המוניטין לאחר שפורקה השותפות. בטרם נדון בשתי השאלות האמורות, נקדים רקע עובדתי קצר של השתלשלות העניינים בנוגע לפירוקה של השותפות. השותפות נוסדה בשנת 1992. בשנת 1999 נתגלעו סכסוכים בין רפאל לבין שאר השותפים. עוד בחודש פברואר 2000 עמדה השותפות בפני פירוק על רקע החרפת המשבר ואי האמון שנוצר בין רפאל לשותפיו, אך בסופו של דבר ההחלטה בדבר הפירוק התקבלה ביום 30.6.2000. תחילה מונה רו"ח חגי פאר לתפקיד של מפרק השותפות, ולאחר התפטרותו, מונה בחודש ספטמבר 2000 רו"ח עובדיה בלס לתפקיד של כונס זמני לנכסי השותפות. ביום 25.2.2001 הוא מונה לתפקיד הכונס הקבוע לשותפות (תיק ה"פ 994/00) . מיד לאחר ההחלטה בדבר פירוקה של השותפות, הקימו רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי שותפות חדשה בשם "רבינוביץ, מהולל, ענבי ושות'" (להלן: "השותפות החדשה"). השותפות החדשה התקיימה שישה חודשים בלבד: בתחילת שנת 2001 היא פורקה והשותפים בה הצטרפו כיחידים למשרד עורכי הדין ש. פרידמן ושות'. לימים הצטרף מהולל למשרדה של עו"ד טלי איתן וסודרי פתח משרד משל עצמו. השותפות החדשה ורפאל גם יחד המשיכו לפעול תחת אותו משרד במשך כחודשיים וחצי לאחר החלטת הפירוק ועד מחצית חודש ספטמבר 2000, עת עזב רפאל את המשרד ופתח משרד משל עצמו בכתובת אחרת, יחד עם שותף חדש. שמה של הפירמה החדשה שהקים רפאל היה "רפאל, פרנק ושות'". אל רפאל הצטרף עו"ד שכיר, שני מתמחים ומזכירה. ביום 5.6.2001 קיבל רו"ח בלס החלטה בענין המוניטין של השותפות, ולפיה תיקי הלקוחות הם המדד לקביעת שווייה של השותפות, ואם התיקים חולקו בעין בין השותפים לפי חלקם ברווחי השותפות, אזיי אין צורך בתשלומי איזון בין השותפים. השותפים כולם לא השלימו עם ההחלטה וערערו עליה לבית המשפט המחוזי, בגדרו של תיק ה"פ 994/00. ביום 27.3.2003 התקבל הערעור. בית המשפט המחוזי (כב' השופט ד"ר ג' קלינג) קבע כי גישתו של הכונס אינה תואמת את הדין ומביאה להתעלמות מכח המשיכה המצרפי של השותפות בתור שכזו. כב' השופט קלינג הוסיף וציין כי "אין הכרח כי שווי המוניטין של השותפות כשותפות יהיה שווה לערך המוניטין המצטבר של יחידי השותפות. יתכן שכח המשיכה של השותפות בתור שכזו יהיה רב מהסיכום של כח המשיכה של יחיד השותפים. כתוצאה מכך יתכן שחלקו של המבקש במוניטין יעלה על המוניטין שלו עצמו". על כן, הוחזר הענין לכונס על מנת שיחליט מחדש בענין שווי המוניטין וכן בשאלה האם רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי נטלו את המוניטין של השותפות בשלמותו. בעלי הדין ערערו על החלטתו של כב' השופט קלינג לבית המשפט העליון, שקבע ביום 14.1.2004 כי עסקינן בהחלטת ביניים בלבד, ולכן יהיה טעם לדון בערעור עליה רק לאחר שהכונס יסיים את מלאכתו (רע"א 4070/03) . בחודש יולי 2003 התפטר רו"ח בלס מתפקידו ככונס לנכסי השותפות והוחלף על ידי עו"ד ורו"ח ישראל ברון (להלן: "הכונס"). ביום 27.5.2004 קבע הכונס כי שווי המוניטין של השותפות הינו 14,178,000 ₪ וכי רפאל לא נטל חלק מהמוניטין בעת פרישתו. על כן הוא בא לכלל מסקנה כי רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי צריכים לשלם לקופת הכינוס סך של 4,267,000 ₪ המהווה 30.1% משווי המוניטין, כפי חלקו של רפאל בשותפות. בחודש אפריל 2005 הגיש הכונס בקשה לבית המשפט המחוזי למתן הוראות ברוח החלטתו האמורה (בש"א 10639/05) . גם רפאל הגיש בקשה למתן הוראות (בש"א 12226/05), בה עתר לחייב את שותפיו לשעבר לשלם לו את חלקו במוניטין של השותפות לפי שווי מוניטין בסך של 18,000,000 ₪, בהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעמו, ד"ר אריה עובדיה (להלן: "עובדיה"). על פי הסדר דיוני, נמחקה בקשתו של רפאל אך הוסכם כי התצהירים התומכים בה יהוו חלק מחומר הראיות בבקשתו של הכונס, וכי רפאל יהיה זכאי לטעון כי שווי המוניטין הוא כאמור בחוות דעתו של עובדיה. רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי הגישה תשובה לבקשתו של הכונס וטענו כי לשותפות לא היה כלל מוניטין מעבר למוניטין האישיים של השותפים, וכי רפאל נטל גם נטל את חלקו במוניטין, עת פתח משרד משל עצמו, תוך שהוא ממשיך לטפל בענייניהם של לקוחות מרכזיים של השותפות. התשובה נתמכה הן בתצהירים והן בחוות דעתו של המומחה פרופ' עודד שריג (להלן: "שריג"). בחודש דצמבר 2005 נחקרו המצהירים מטעם בעלי הדין בפני המותב הקודם (כב' השופטת ר' משל), אך לא נערכה חקירה של המומחים עובדיה ושריג. ביום 19.6.2007 נדחתה בקשתו של הכונס. בית המשפט (כב' השופטת ר' משל) קבע כי הכונס ורפאל לא הוכיחו שהיה לשותפות מוניטין משל עצמה מעבר למוניטין האישי של שותפיה. עוד נקבע כי גם אם היה לשותפות מוניטין הנפרד משל שותפיה, הרי שלאחר פירוקה לא נותר עוד מוניטין כזה. לבסוף נקבע כי לא הוכח שרבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי נטלו את מלוא מוניטין השותפות עימם. סיכומו של דבר, נקבע כי רפאל איננו זכאי לתשלום כלשהו בגין מוניטין. רפאל ערער לבית המשפט העליון על החלטתה של כב' השופטת משל (ע"א 7461/07). ביום 19.8.2010 התקבל הערעור. בית המשפט העליון קבע כי שומה היה על בית המשפט המחוזי לדון אך ורק בשתי הסוגיות בהן נתבקש הכונס לדון בהתאם להחלטת כב' השופט קלינג, והן, הדרך בה העריך הכונס את שווי המוניטין והשאלה האם נטל רפאל חלק מן המוניטין לאחר פירוקה של השותפות. משנדרש בית המשפט המחוזי לסוגיות נוספות, שלא לצורך, הוחלט לבטל את החלטתו, ולהחזירה אליו לצורך דיון בשתי השאלות הבאות, והן בלבד: מהו שווי המוניטין של השותפות וכיצד יש להעריכו, והאם נטל עימו רפאל חלק מהמוניטין לאחר שפורקה השותפות. משהוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי, בפני המותב הנוכחי, נחקרו המומחים עובדיה ושריג על חוות דעתם בנוגע לאופן בו יש לקבוע את שווי המוניטין של השותפות ומהו שווי המוניטין, והצדדים סיכמו טענותיהם בכתב. לא נערכה פעם נוספת חקירה של המצהירים שנחקרו בפני המותב הקודם. נדון בשתי השאלות הטעונות הכרעה, כסדרן. מהו שווי המוניטין של השותפות וכיצד יש להעריכו מטעמו של רפאל הוגשו שתי חוות דעת של המומחה עובדיה ואילו מטעמם של רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי הוגשה חוות דעתו של המומחה שריג. המומחה עובדיה הגדיר את מטרתה של חוות דעתו כ"הערכת שווי של השותפות", בהתבסס על דוחותיה הכספיים לשנים 1996- 1999. הוא בדק את נתון הרווח בכל אחת מבין השנים הללו, קרי, הכנסות שנגבו בניכוי הוצאות, הגיע למסקנה כי הרווח השנתי הממוצע עמד על סך של 3,724,979 ₪, וכפל אותו בחמש (מה שמכונה "מכפיל חמש") על מנת לקבוע מהו שוויה של השותפות. התוצאה שהתקבלה- 18,624,895 ₪ היא לדידו שוויה של השותפות. עובדיה ציין כי ניתן להשתמש בדרך חלופית, על פי נתוני המחזור של ההכנסות, תוך שימוש במכפיל של 1.5- 2. התוצאה המתקבלת דומה לזו שהושגה לפי הדרך הראשונה. חשוב לציין כבר עתה, כי בחישוב ההוצאות לא כלל עובדיה את השכר הנורמטיבי של השותפים (על טיבו של שכר נורמטיבי נעמוד בהמשך הדברים). פשיטא שאם היה עושה כן- ההוצאות היו גדלות וממילא הרווח המתקבל היה מצטמצם בהתאמה, ובעקבותיו, גם גובהה של הערכת השווי. עוד חשוב לציין כי חוות הדעת כלל אינה מבחינה בין שווי המוניטין האישי של יחידי השותפות לבין המוניטין העודף של השותפות, קרי, המוניטין שלה עצמה, המבטא את יכולתה למשוך לקוחות מעבר ליכולתם של שותפיה מכח המוניטין האישי שלהם. הדבר בולט לעין משום שאבחנה בין המוניטין האישי למוניטין העודף עמדה בבסיס החלטתו של כב' השופט קלינג. לבסוף יש לציין כי בחוות הדעת אין כל התייחסות למונח "מוניטין", אלא מדובר אך ורק על הערכת שווי של השותפות, למרות שעל הפרק עמדה שאלת שווי המוניטין. לעומת המומחה עובדיה, המומחה שריג דן בחוות דעתו בשתי שאלות: מהו מוניטין וכיצד מחושב שוויו, וכן מה היה שווי מוניטין השותפות לפני פירוקה. בתשובה לשאלה הראשונה, קובע שריג כי מוניטין הוא נכס בלתי מוחשי, המייצג את יכולתו של אדם או עסק לייצר רווחים מעבר לרווחים המהווים תמורה הוגנת לתשומות הנדרשות לשם ייצור הרווחים. רווחים אלה מכונים על ידו "רווחים עודפים". אין המדובר ביכולת להפיק רווחים רגילים (מה שמכונה "רווחים נורמטיביים"), אלא ביכולת להפיק רווחים הגבוהים מהרווחים הנורמטיביים אשר עסק מפיק באופן שגרתי. עוד קובע שריג כי שוויו של מוניטין השותפות בטרם פורקה הוא שוויים של הרווחים העודפים שהיא הניבה, מעל ומעבר לצירוף הרווחים הנורמטיביים שאותם יכול כל שותף להשיג בעצמו. לענין הרווחים הנורמטיביים, יש לקחת בחשבון שכר סביר לשותפים בשותפות ("שכר נורמטיבי"). בתשובה לשאלה השניה, קבע שריג כי השכר הסביר לשותפים בשותפות, קרי, השכר הנורמטיבי, הינו כ- 3.522,000 ₪ לשנה, וזאת בהסתמך על סקר שכר עורכי דין שהכינה חברת ייעוץ בשם "אלטמן ווייל" וכן על קובץ נתונים סטטיסטיים של רשויות המס בנוגע לשכרם של עורכי דין. הוא הפחית סכום זה מתוך הרווח השנתי הממוצע של השותפות, שהינו 3,725,000 ₪, ובניכוי מס בשיעור של 36%, התקבל סכום זעום וזניח של 130,000 ₪ בשנה, המייצג את הרווח העודף של השותפות, קרי, את שווי המוניטין של השותפות ככזו, מעבר למוניטין האישי של יחידיה. שריג מצא חיזוק למסקנתו לפיה לא היה לשותפות מוניטין משמעותי משל עצמה, אלא מוניטין זניח בלבד, בשני נתונים נוספים. הנתון הראשון הוא המקרה הספציפי של ענבי. ענבי הצטרף לשותפות כשותף מן המנין בחודש מרץ 1999. דא עקא, הכנסותיו בתקופה בה היה שותף בשותפות פחתו בשיעור של 43% לעומת הכנסותיו ערב הצטרפותו לשותפות, למרות שלא היתה ירידה במחזור ההכנסות שהניבו לקוחותיו לאחר שהצטרף לשותפות. שריג קבע כי במונחי שווי מוניטין, המשמעות היא כי מבחינתו של ענבי לשותפות היו רווחים עודפים שליליים, מה שמתיישב עם המסקנה לפיה השותפות לא צברה מוניטין בעל ערך משל עצמה. הנתון השני הוא ששותפים חדשים נכנסו לשותפות במרוצת שנות קיומה בלא שנדרשו לשלם דבר תמורת חלקם במוניטין של השותפות, והוא הדין בשותפים שפרשו מן השותפות מבלי ששולם להם דבר בגין חלקם במוניטין. לדידו של שריג, הדבר מוכיח כי לשותפות לא היה מוניטין בעל ערך מהותי משל עצמה, וכי השותפים עצמם לא ראו במוניטין השותפות נכס בעל ערך מהותי. לאחר ששמעתי את חקירתם של שני המומחים ועיינתי בחומר הראיות ובסיכומי הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי יש להעדיף את חוות דעתו של שריג על פני זו של עובדיה, מחמת שורה של טעמים. ראשית לכל, חוות דעתו של עובדיה לוקה בכֶּשֶל של ממש, משום שעובדיה יצא מתוך נקודת מוצא שגוייה בעליל, ולפיה השותפות היא "עסק חי" שימשיך להתנהל לפחות מספר שנים נוספות (ע' 10 לפרוטוקול מיום 18.11.2010). מכאן גם השימוש במכפיל חמש, שאמור לבטא את מספר השנים שיידרש לרוכש המוניטין להחזיר לעצמו את השקעתו; זאת, שעה שאין מחלוקת שהשותפות חדלה להתקיים ביום 30.6.2000 וממילא לא היתה צפוייה להפיק רווחים כלשהם ביום שלמחרת. במילים אחרות, מה שיכול אולי להוות הערכת שווי לגיטימית לגבי מכירתו של עסק פעיל, איננו רלבנטי שעה שמדובר בעסק שחדל להתקיים. אכן, אין כל מניעה לנסות ולקבוע את שווי המוניטין של עסק כזה, אך ברור כי נקודת המוצא צריכה להיות שונה בתכלית. גם הכונס יצא מתוך אותה נקודת מוצא שגוייה של עסק חי ופעיל, הגם שהוא חישב את שווי המוניטין על פי ההכנסה הממוצעת של השותפות, אותה כפל במכפיל 1.33. בע"א 7493/98 שרון נ' פקיד השומה, פ"ד נח(2) 241, נמתחה ביקורת על שימוש בשיטת המכפיל, תוך העדפת השיטה השיורית כאשר מדובר בעסק חי, או שיטת הרווח העודף כאשר מדובר בעסק שלא נמכר. נקבע, בין השאר, כי: "קביעתה של נוסחה זו [נוסחת המכפיל- ח.ב.] היא בפועל אמירה כי נכסים אחרים של העסק שאינם מוניטין, הם חסרי ערך, כל אימת שהעסק נהנה ממוניטין. אמירה זו, למותר לציין, אין בה כל ממש. ... חישוב ערכם של הנכסים שבקבוצה האחרונה נעשה באמצעות "השיטה השיורית" ("Residual Method”, ראו תקנות ה- IRS 1-1.1060, 6-1.338, 7-1.338, 9925 FR 66): ממחיר התמורה שנשתלמה בגין העסק כולו מופחת ערך השוק של כל אחד מהנכסים האחרים, והיתרה, תיחשב כערכם של המוניטין ושל העסק כעסק חי (להשלמת התמונה יצויין, כי מקום בו לא ניתן להחיל את הנוסחה השיורית - קרי בנסיבות בהן העסק לא נמכר, אין מנוס מחישוב ערך המוניטין, למשל לצרכי מס מתנות או מס עזבון, באמצעות נוסחה המהוונת את ההפרש שבין רווחיו הממוצעים של העסק המועבר לבין סכום המייצג את התשואה הסבירה המשוערת של הנכסים שהעסק החזיק בהם באותה תקופה ...)" כֶּשֶל מהותי נוסף בחוות דעתו של המומחה עובדיה (כמו גם בקביעתו של הכונס מיום 27.5.2004), נעוץ בכך שלא נעשה על ידו כל נסיון לחשב מהו שווי המוניטין האישי של השותפים, על מנת להפחיתו מתוך שווי המוניטין של השותפות, כדי לחלץ את הנתון המבוקש, קרי, שווי המוניטין העודף של השותפות ככזו, בנפרד משוייו המצרפי של מוניטין יחידיה. בכך הוחמצה לחלוטין הנחייתו של כב' השופט קלינג, שהורה לכונס לבחון מהו שווי המוניטין של השותפות מעבר לשווי המצרפי של מוניטין יחידיה. במילים אחרות, בהנחה ששווי העסק שקבע המומחה עובדיה הוא אכן שווי המוניטין, הרי שמוניטין אלה כוללים גם את מוניטין יחידי השותפים וגם את מוניטין השותפות ככזו, ללא כל הבחנה או הפרדה. פשיטא שאין כל הצדקה או הגיון שמי שמיחידי השותפות יפצה את רפאל בגין המוניטין האישי של רפאל, אותו נטל עימו רפאל עת פתח את משרד עורכי הדין רפאל, פרנק ושות'. אם תאומץ חוות דעתו של עובדיה, זו בדיוק תהיה התוצאה שתושג, בהעדר כל הבחנה והפרדה בין מוניטין אישיים של יחידי השותפות לבין מוניטין השותפות ככזו. גם עובדיה נאלץ להודות כי שווייה של השותפות (ומכאן, שגם המוניטין שלה) פוחת אם עוזב אותה שותף מוביל עם לקוחות (ע' 25 ו- 27 לפרוטוקול מיום 18.11.2010); מתחדדת איפוא השאלה, שאין לה מענה בעמדתם של הכונס והמומחה עובדיה, מדוע יש לפצות את רפאל בגין המוניטין האישי שלו, אותו נטל עימו למשרד החדש שהקים. עובדיה גם הודה בחקירתו הנגדית כי היה מקום להביא בחשבון את השכר הראוי של השותפים (ע' 34 ו- 37 לפרוטוקול מיום 18.11.2010), אך משום מה, לא תיקן בהתאמה את הערכת השווי שביצע (ע' 38 לפרוטוקול מיום 18.11.2010). אינני מקבל בהקשר זה את טענתו של רפאל בסיכומיו, כאילו כב' השופט קלינג הורה לכונס לבחון את המוניטין של השותפות ויחידיה גם יחד: פשיטא שההנחייה היתה לבדוק מהו המוניטין של השותפות ככזו, בהתעלם מהמוניטין המצטבר של יחידיה, שהרי רק כך ניתן להבין את האמור בע' 6 להחלטת כב' השופט קלינג, עת נקבע כי הכונס שגה בכך שהתעלם "מכח המשיכה המצרפי של השותפות בתור שכזו", כאשר סבר (הכונס) כי כל שותף נטל את המוניטין האישי שלו כך שלא נותר עוד מוניטין לשותפות שפורקה. ההמחשה הטובה ביותר לתוצאה האבסורדית המתקבלת משיטת החישוב של המומחה עובדיה, היא באמצעות המקרה ההיפותטי שהוצג בפניו בעת חקירתו הנגדית: טול למשל פירמת עורכי דין שיש בה שותף אחד וחמישה שכירים. מחזור ההכנסות השנתי שלה הוא 3.5 מליון ₪. שכרו השנתי של כל שכיר הינו 500,000 ₪. לשיטתו של עובדיה, יש להפחית את שכרם השנתי של השכירים (אך לא של השותף) מתוך הכנסות השותפות, ואת ההפרש, סך של מליון ₪, יש לכפול במכפיל חמש, כך שהמוניטין המתקבל הינו 1,000,000 ₪. מנגד, טול פירמה אחרת, שמחזור הכנסותיה דומה אך כל ששת עובדיה הם שותפים. חמישה מהם מושכים סכום שנתי של 500,000 ₪, כמו השכירים בפירמה הראשונה, והשותף הבכיר מושך 1,000,000 ₪. על פי שיטתו של עובדיה, לפיה אין מפחיתים את משיכות השותפים מסך הכנסותיה של השותפות, יש לכפול את ההכנסות במכפיל חמש, ומכאן ששווי המוניטין המתקבל הינו 17,500,000 ₪. התוצאה המתקבלת היא שהמוניטין של שתי פירמות עם אותו מספר עורכי דין ואותו מחזור הכנסות, יהיה שונה באופן קיצוני, ללא כל הצדקה. כמו כן, אין בחוות דעתו של המומחה עובדיה כל התמודדות עם העובדה שבמקרה של ענבי, הצטרפותו לשותפות גרמה לו להפסדים כספיים ניכרים, מה שאיננו מתיישב עם קיומו של מוניטין לשותפות ככזו, בנפרד ממוניטין יחידיה. עובדיה גם איננו מתמודד בחוות דעתו עם העובדה ששותפים באו ויצאו מן השותפות בלא שנערכה עימם כל התחשבנות בנוגע למוניטין השותפות, מה שאינו עולה בקנה אחד עם קיומו של מוניטין לשותפות. רפאל מקשה בסיכומיו כיצד זה ניתן לקבוע כי שותפות כה מצליחה כמו בעניננו נעדרת מוניטין. תמיהה זו אין בה ממש, שכן המומחה שריג לא קבע כי יחידי השותפות נעדרים מוניטין אישי, אלא רק שלשותפות ככזו, לא היה מוניטין משמעותי מעבר למוניטין המצרפי של יחידיה. זאת ועוד, לנוכח עברה הבלתי יציב של השותפות, אין כל סיבה לתמוה על מסקנתו זו של המומחה שריג: מדובר בשותפות צעירה יחסית, שנוסדה בשנת 1992, ובשנות קיומה הבודדות חלו שינויים תכופים בהרכב השותפים, בשמה של השותפות ואפילו בכתובתה. כך, בשנת 1993 הצטרף כשותף עו"ד דוד דעואל. בשנת 1997 הצטרף סודרי כשותף ובשנת 1999 הצטרף ענבי כשותף. באותה שנה פרש מן השותפות דעואל, לאחר סכסוך מר עם רפאל. מכאן שהשותפות בהרכבה האחרון טרם הפירוק התקיימה שנה אחת בלבד. אי היציבות דבקה גם בשמה של השותפות: בשנת 1998 נוסף שמו של דעואל לשמה של השותפות ובשנת 1999 הוסר ממנה. גם הכתובת לא היתה יציבה לאורך זמן (למרות שלטעמי, כאשר עסקינן במשרד עורכי דין, אין לייחס חשיבות יתירה לכתובת המשרד בהקשר של מוניטין): עד שנת 1997 שכנו משרדי השותפות ברח' המרד 27 בתל אביב. לאחר מכן העתיקה השותפות את משכנה לרח' קויפמן 6 ובשנת 1998 היא עברה לרח' המרד 25 (ראה ס' 3- 5 לתצהירו של מהולל). זאת ועוד, כל שותף טיפל בלקוחות שהביא עימו (ראה עדותו של מהולל, בע' 57 לפרוטוקול מיום 13.12.2005), אשר שוייכו אליו בספרי החשבונות של השותפות (ראה ס' 11 לתצהירו של ענבי). לאחר פירוק השותפות, הלקוחות נותרו בטיפולו של השותף אליו היו משוייכים, מה שמתיישב עם קיומו של מוניטין אישי להבדיל ממוניטין של השותפות ככזו (ראה גם ס' 51 לתצהירו של מהולל, שהעיד כי כח המשיכה ללקוחות היה כח משיכה אינדיבידואלי של יחידי השותפות). לכל אלה יש להוסיף כי בצדק ציין המומחה שריג שמוניטין עודף של שותפות נבנה בהדרגה ולאורך שנים רבות, לעתים במשך חמישים שנה (ע' 50 לפרוטוקול מיום 18.11.2010). על כן, ישנן פירמות מסויימות של עורכי דין הנהנות ממוניטין עודף מעבר למוניטין המצרפי של יחידיהן בהיותן פירמות המתקיימות עשרות שנים. נוסיף בהקשר זה כי בדרך כלל מדובר בפירמות הנושאות את שם מייסדן, גם אם זה הלך לעולמו לפני שנים רבות. הדבקות בשם המייסד, כמו גם הרציפות וההמשכיות של הפירמה חרף חילופי הדורות בה, הם שמעידים על קיומו של אותו מוניטין עודף שלא קיים בפירמות שאך זה מקרוב באו, דוגמת השותפות בה עסקינן, שלא הוציאה את ימיה מעבר לשמונה שנים. גם התנהגותם של השותפים בשותפות החדשה מתיישבת עם המסקנה שלשותפות לא היה מוניטין בעל משמעות מעבר למוניטין של יחידיה: השותפות החדשה התפרקה מקץ חצי שנה בלבד, ויחידיה הצטרפו ככאלה למשרד ש' פרידמן, בלא ששמם יתווסף לשם הפירמה אליה הצטרפו. אם היה לשותפות מוניטין של ממש, ואם אכן הוא ניטל על ידי רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי, יש להניח כי הללו לא היו ממהרים לפרק את השותפות החדשה, ולכל הפחות, שמם היה נכלל בשמה של הפירמה החדשה אליה הצטרפו כשותפים. טענתו של רפאל בסיכומיו, כאילו המיזוג בין משרד ש' פרידמן לבין רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי היה מבוסס על המוניטין של השותפות- אינה יכולה להתקבל, מן הטעם הפשוט שלא היה מדובר במיזוג של שתי פירמות, אלא בהצטרפות של יחידי השותפות החדשה אל משרד ש' פרידמן. דווקא העובדה שלא נערך מיזוג בין שני המשרדים, היא המלמדת כי לא נעשה שימוש במוניטין של השותפות. בשונה מחוות דעתו של עובדיה, חוות דעתו של המומחה שריג היתה מקיפה, יסודית מאוד ומשכנעת, וכמוה גם עדותו, שלא נסתרה בחקירתו הנגדית. הנסיון לתקוף את מומחיותו של שריג, שנעשה בסיכומיו של רפאל, לא יצלח. בצדק טוענים רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי בסיכומיהם כי שריג הוא מומחה בעל שם בתחום הערכות השווי, אשר ביצע הערכות שווי רבות בחברות ציבוריות ופרטיות, ובנוסף, כחמש הערכות שווי למשרדי עורכי דין (ע' 42- 43 לפרוטוקול מיום 18.11.2010). יצויין כי שריג מכהן כיום בתפקיד הממונה על שוק ההון. שריג הסביר כי הערכת שווי של משרד עו"ד דומה ברמה העקרונית להערכת שווי של פרקטיקות אחרות (ע' 43 לפרוטוקול מיום 18.11.2010), כך שנסיונו בענין זה בהחלט עשיר ומגוון. מכל מקום, אינני מוצא כי נסיונו בהערכת שווי מוניטין נופל כהוא זה מנסיונם של המומחה עובדיה והכונס. למעשה, לא הובאו נתונים כלשהם בדבר מספרן של הערכות השווי שביצעו השניים. מי לידינו יתקע שהם ביצעו יותר מחמש הערכות שווי של משרדי עורכי דין? טוען רפאל בסיכומיו כי אין כל הגיון לקבוע את הרווחים הנורמטיביים של השותפות בהסתמך על כושר ההשתכרות התיאורטי של שותפיה במקום אחר ובתפקיד אחר. אינני מקבל טענה זו. למעשה, הדרך היחידה לקבוע רווח נורמטיבי היא באמצעות היזקקות לשכר המשולם לאדם אחר, בעל יכולת וכישורים דומים, במקום אחר, שהרי רק כך ניתן לחלץ מתוך הכנסותיו של שותף מסויים את מרכיב הערך העודף המשקף את המוניטין של הפירמה בתור שכזו. במה דברים אמורים? נניח ששותף גובה שכר טרחה מלקוחותיו בסכום של 300 דולר לשעה. כיצד ניתן יהיה לדעת כמה מתוך סכום זה נובע מתוך המוניטין האישי שלו וכמה ניתן לייחס למוניטין השותפות בה הוא מועסק? הרי שני סוגי המוניטין גם יחד נבלעים ומתמזגים באותו סכום גלובלי של 300 דולר לשעה. לעומת זאת, אם יתברר כי עורך דין בעל יכולת, וותק ונסיון מקצועי דומה לזה של אותו שותף, גובה רק 200 דולר לשעה, ניתן יהיה להסיק כי ההפרש בסך 100 דולר לשעה נובע אולי מן המוניטין של השותפות בתור שכזו; קרי, ההנחה היא שאם אותו שותף היה מנהל עסק משל עצמו, שלא תחת כנפיה של השותפות, היה עולה בידו לגבות סכום נמוך יותר של 200 דולר לשעת עבודה. אכן, אין לכחד כי מדובר בחישוב סטטיסטי שלא משקף בהכרח יכולת ספציפית וייחודית של אותו שותף מסויים למשוך לקוחות גם שלא תחת כנפיה של שותפות מסויימת, אלא שדרך טובה יותר לחלץ את המוניטין העודף של השותפות- אַַיִן (ולפחות, לא הוצגה על ידי הכונס ורפאל). אכן, ישנה נקודת תורפה מסויימת בחוות דעתו של המומחה שריג, והיא הסתמכותו על סקר השכר של חברת הייעוץ "אלטמן ווייל", שכן לא ברורה מידת תקפותו הסטטיסטית של סקר זה, בשל מיעוט המשתתפים בו (בסקר השתתפו 34 עורכי דין, מתוכם רק שבעה קיבלו רשיון עריכת דין לפני שנת 1986). יחד עם זאת, שריג הסביר כי מדובר בחברה בעלת מוניטין בינלאומי בתחומה, ולכן הנחת העבודה שלו היא שהסקר נערך כהלכה (ע' 96 לפרוטוקול מיום 18.11.2010). נזכיר בהקשר זה כי בשונה מעד "רגיל", עד מומחה רשאי לעתים להסתמך על תוצאות ניסויים או מחקרים שערכו אחרים, מבלי שיהיה צורך להוכיח את העובדות החיצוניות שבבסיס חוות הדעת באופן עצמאי ונפרד: "לפי הגישה הקלאסית שהיתה מקובלת בדין האנגלי יש להוכיח את העובדות "החיצוניות" שבבסיס חוות הדעת באופן עצמאי ונפרד כמו כל עובדה אחרת הטעונה הוכחה במשפט; ... אך נסיון החיים והאסמכתאות הנוגעות בדבר מלמדים שאין מדובר כבר בכלל גורף ונוקשה ואנו מוצאים בפסיקה ובספרות מקרים בהם נתקבלה עדות מומחה שסמך על עדות שמיעה, בין שראו בכך דבר המובן מאליו ובין שראו זאת כחריג המוגבל לתחום מסויים. בעיקר אפשר למצוא אמירות לפיהן אפשר לכלול בגדרה של עדות מומחה נתונים עובדתיים מכלי שני בדבר תוצאות של ניסויים שנערכו; ... וכך גם נפסק זה לא מכבר באנגליה כי מומחה ... רשאי היה להסתמך על אינפורמציה סטטיסטית שנאספה על ידי המוסד המרכזי למחקר של משרד הפנים ... אכן אפשר להביא דוגמאות רבות ומגוונות למקרים שבהם "נגועות" עדויות של מומחים בראייה מכלי שני. כך, למשל, כאשר מהנדס, גיאולוג או כל בעל מקצוע מומחה אחר נעזר בחישוביו בטבלאות נתונים המתפרסמות מדי פעם בפעם; הואיל והוא לא אסף ועיבד את הנתונים בעצמו הרי שהוא מסתמך על עדות שמיעה; כך הדבר גם כאשר מסתמך המומחה על תוצאות מחקרים שנערכו בתחום מומחיותו על מנת לנתח את הנתונים ... בכל המקרים הללו קיימת בבסיס עדות המומחה אינפורמציה אותה הוא למד שלא ממקור ראשון, משמע שמדובר בעדות בשמיעה." (ע"פ 566/89 מאיר מרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4), 539 , 545-546 (1992)). זאת ועוד, המומחה שריג הצליב את המסקנות העולות מתוך הסקר האמור עם נתונים שאסף מתוך קובץ נתונים סטטיסטיים של רשויות המס בנוגע לשכרם של עורכי דין, ולא התקבל שוני מהותי בתוצאות שהתקבלו. כמו כן, שריג גם מצא חיזוק למסקנתו בשל הירידה בהכנסותיו של ענבי לאחר הצטרפותו לשותפות וכן בעובדה ששותפים באו ויצאו מן השותפות בלא שתיערך עימם התחשבנות בענין המוניטין של השותפות. רפאל טוען בסיכומיו כי הסקר עליו הסתמך שריג איננו מהימן שכן עולה ממנו ששכרם הממוצע של עורכי דין בעלי וותק מסויים הינו 19,500 ₪, בעוד ששכרו של עו"ד בוותק דומה שעבד בשותפות היה 12,900 ₪ בלבד. דא עקא, באותה מידה ממש ניתן להגיע למסקנה אחרת, והיא, שהשותפות שילמה לעובדיה שכר נמוך מן המקובל בענף. גם היזקקותו של רפאל לנתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה לפיהם השכר לגבר בענף השירותים העסקיים היה 10,000 ₪ בלבד, אינה מועילה לביסוס עמדתו, שכן לא מדובר בהתייחסות פרטנית לעורכי דין, אלא בממוצע סתמי לחלוטין של קבוצה שיכולה להכיל בחובה סוגים רבים מאוד של מקצועות. בצדק השיב על כך שריג כי "כדרכם של ממוצעים הם מסתירים הרבה מאוד, ומאוד קל לטבוע בנהר שהעומק הממוצע שלו הוא 30 ס"מ ..." (ע' 106 לפרוטוקול מיום 18.11.2010). שריג הסביר כי הנתון שהציג רפאל מבוסס ברובו על עובדי המערכת הבנקאית, ורק מיעוטם הוא בעל השכלה משפטית, כך שהנתון איננו רלבנטי לעניננו. מנגד, המומחה עובדיה לא הציע כל נתוני שכר משל עצמו כדי להוכיח כי נתוני השכר הנורמטיבי בהם השתמש המומחה שריג אינם נכונים. הואיל והכלל הוא שהמוציא מחברו עליו הראיה, הרי שרפאל הוא זה שהיה צריך להוכיח מהם נתוני השכר הנורמטיבי הנכונים, ולא להסתפק אך ורק בניגוח הנתונים שהציג שריג. במילים אחרות: גם אם תחשיביו של שריג היו נפסלים בשל העדר תקפות סטטיסטית או מכל סיבה אחרת, הרי שהמתודולוגיה העומדת בבסיס חוות דעתו שרירה וקיימת, וממילא לא היה מקום לקבל את תחשיביהם של הכונס ושל המומחה עובדיה, בשל הכשלים הבסיסיים המצויים בהם, כפי שפירטנו קודם. בין כך ובין אחרת, התוצאה היא שלא הכונס ולא רפאל הוכיחו מהו שווי המוניטין של השותפות ככזו, מעבר למוניטין של יחידיה. ממילא, דין הבקשה למתן הוראות להדחות. סוף דבר, במענה לשאלה הראשונה שהוגדרה על ידי בית המשפט העליון, יש לקבוע כי שווי המוניטין העודף של השותפות, המבטא את יכולתה למשוך לקוחות מעבר ליכולתם של שותפיה מכח המוניטין האישי שלהם, היה בסכום זניח של 130,000 ₪ (חלקו של רפאל הוא 30.1% מסכום זה). לא ניתן ליישם את שיטת המכפיל חמש על סכום זה, שכן נקודת המוצא של שימוש במכפיל חמש היא שמדובר בעסק חי ופעיל שפעילותו תימשך מספר שנים, מה שלא היה המקרה בעניננו. האם נטל עימו רפאל חלק מהמוניטין לאחר שפורקה השותפות ? השאלה השניה בה יש להכריע היא האם נטל עימו רפאל חלק מהמוניטין לאחר שפורקה השותפות. אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, אזיי דין בקשתו של הכונס להדחות, אף אם הייתי מגיע למסקנה כי לשותפות היה מוניטין משמעותי משל עצמה, שהרי פשיטא כי מי שנטל עימו חלק מהמוניטין, איננו זכאי לפיצוי בגין מה שממילא נטל. בהקשר זה יש להעיר כי השאלה האם רפאל נטל עימו חלק מהמוניטין היא שאלת הראי לשאלה שהגדיר בשעתו כב' השופט קלינג, קרי, האם רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי נטלו את המוניטין של השותפות בשלמותו. כפי שנראה להלן, מחומר הראיות המצוי בתיק עולה באופן ברור כי ככל שהיה לשותפות מוניטין משל עצמה, הרי שרפאל נטל ממנו חלק, לא פחות ממה שנטלו רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי. ראשית לכל, יש לבחון את הפרמטר של השימוש בשם השותפות. זהו ללא ספק המאפיין הבולט ביותר של נטילת מוניטין. אם היה נעשה שימוש בשמה של השותפות, היה בכך משום אינדיקציה ברורה לנטילת מוניטין. כזכור, שמה של השותפות היה "רפאל, רבינוביץ, מהולל ושות'". מאידך, שמה של השותפות החדשה היה "רבינוביץ, מהולל, ענבי ושות'". עינינו הרואות: שמו של רפאל, שהופיע כשם הראשון והבולט לעין בשמה של השותפות, כיאה למעמדו המוביל של רפאל, לא נכלל בשמה של השותפות החדשה. מאידך, שמו של ענבי, שלא נכלל בשמה של השותפות, מופיע לראשונה בשמה של השותפות החדשה. השוני בין שם השותפות לבין שמה של השותפות החדשה מעיד כי לא היתה נטילת מוניטין על ידי רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי. עצם העובדה ששמם של רבינוביץ ומהולל הופיע בשתי השותפויות, אינה מעלה או מורידה, מחמת שני טעמים: ראשית לכל, הם עשו שימוש לגיטימי בשמם גם בשותפות החדשה, ושנית, גם רפאל עשה שימוש בשמו עת הקים את השותפות "רפאל, פרנק ושות'". מכאן, שעל פי אמת המידה של השימוש בשם השותפות, לא היתה נטילת מוניטין, לא על ידי רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי וגם לא על ידי רפאל. אכן, השילוט בבנין המשרדים המשיך לשאת את שמה של השותפות גם לאחר פירוקה, אך היה זה משום שרפאל דווקא התנגד להסרת השילוט כל זמן שהמשיך לשבת במשרדו הקודם, ועל כן השילוט הוחלף ברגע שרפאל עבר למשרדו החדש במחצית חודש ספטמבר 2000 (ס' 42.3 לתצהירו של מהולל). מכאן שהשילוט שירת את האינטרסים של רפאל לא פחות ואולי אף יותר מאשר את האינטרסים של שותפיו לשעבר. בכל הנוגע לשימוש בנייר המכתבים של השותפות, הרי שרבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי חדלו מיד עם הפירוק מעשיית שימוש בנייר המכתבים האמור, ודוקא רפאל הוא שהמשיך להשתמש בו, עד אשר נדרש ביום 9.8.2000, על ידי שותפיו לשעבר, לחדול מכך (ס' 42.3 לתצהירו של מהולל). אמת מידה נוספת שעשוייה להצביע על נטילת מוניטין היא השימוש בכתובת של העסק הקודם. לענין זה אין חולק כי השותפות החדשה המשיכה להתנהל באותה כתובת של השותפות גם לאחר הפירוק, אך מאידך, יש להביא בחשבון כי גם רפאל המשיך אף הוא לנהל את משרדו מתוך אותם משרדים בהם שכנה השותפות, וזאת במשך חודשיים וחצי לאחר פירוקה. יצויין כי הוצע לרפאל לבצע חלוקה פיזית בין משרדו לבין משרדיה של השותפות החדשה (ראה ס' 5.2.2 לתצהירו של מהולל), מה שהיה מאפשר לו להשאר באותה כתובת, אלא שהוא העדיף למקם את משרדו החדש במקום אחר. מכל מקום, כאשר עסקינן במשרד עורכי דין, אין לכתובת בה מצוי המשרד משמעות יתירה בנוגע ליכולת למשוך לקוחות, שכן הלקוחות לא מגיעים למשרד על פי הכתובת, בשונה למשל ממסעדה או עסק מסוג דומה, בו ישנו זיהוי גבוה של העסק עם כתובתו. ואכן, לא בכדי שינתה השותפות את כתובתה שלוש פעמים תוך תקופה קצרה, מן הסתם משום שהדבר לא נתפס כפוגע במוניטין שלה. ענין נוסף הרלבנטי לשאלת הנטילה של המוניטין הוא השימוש במספרי הטלפון של העסק הקודם. בעניננו, מספרי הטלפון של השותפות שימשו אכן את השותפות החדשה במשך חודשיים וחצי לאחר הפירוק, החל מחודש יולי וכלה במחצית חודש ספטמבר 2000, אך באותה מידה ממש הם שימשו גם את רפאל, שנותר באותה כתובת במשך חודשיים וחצי. מיד לאחר שרפאל העתיק את משרדו לכתובתו החדשה, לא נעשה עוד שימוש על ידי השותפות החדשה במספרי הטלפון הקודמים, והמתקשרים הופנו באמצעות הודעה קולית למספרים החדשים הן של רפאל והן של רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי. גם על פי אמת המידה של נטילת תיקי לקוחות, אין מקום לקבל את טענתו של רפאל לפיה הוא לא נטל חלק מן המוניטין (בהנחה שישנה זהות בין תיקי לקוחות לבין מוניטין, הנחה שכב' השופט קלינג לא הסכים עימה- ראה ס' 11 להחלטתו). הכונס מנה בהחלטתו 15 לקוחות מרכזיים של השותפות, שכל אחד מהם חוייב בשכר טרחה כולל בסכום העולה על 30,000 דולר, וכולם יחדיו הניבו לשותפות הכנסות בשיעור של כמליון דולר, המהווה כמחצית ההכנסות ברוטו של השותפות בחודשים ינואר- יוני 2000 (ע' 5 להחלטה). מאידך, הכונס קבע כי לא הוכח בפניו שרפאל נטל עימו את תיק הלקוחות של מי מבין אותם 15 לקוחות מרכזיים (ע' 14 ו- 15 לחוות דעתו). והנה, מחומר הראיות עולה כי רפאל נטל גם נטל עימו לפחות 60 תיקי לקוחות, לרבות שלושה מבין אלה שנמנו על רשימת 15 הלקוחות המרכזיים (בזק, MSI, מטרולייט). שלושת הלקוחות הללו לבדם הניבו הכנסות בהיקף של כ- 272,000 דולר, לאמור, כ- 27% מהכנסות 15 הלקוחות המרכזיים (ראה הפירוט בע' 5 להחלטת הכונס וכן ס' 56 לתצהירו של מהולל). בנוסף, רפאל המשיך לטפל בענייניהם של הלקוחות, אמישראגז, טנסור, כפר ורדים, דידקו, ניסקו, ניאגו, משפחת ורטהיימר, דן ריזל (ראה הודאתו של רפאל, בע' 50- 51 לפרוטוקול), וכן שיכון עובדים, שיכון ובינוי, שוקן, עיתון הארץ, אלקו ואלקטרה (לקוחות אחרונים אלה מופיעים ברשימת התיקים הפעילים שנמסרו לרפאל, מוצג א' מיום 13.12.2005). בצדק טוענים איפוא רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי כי שיעור ההכנסות מן הלקוחות המרכזיים שנטל עימו רפאל, ביחס להכנסות 15 הלקוחות המרכזיים (כ- 27%), קרוב מאוד לשיעור אחזקתו של רפאל בשותפות (30.1%). לכך יש להוסיף כי איש לא מנע מרפאל ליתן שרותים משפטיים לכל לקוח מבין לקוחות השותפות שהיה מעוניין בכך. ואכן, אפילו רפאל נאלץ להודות בס' 53 לסיכומיו כי נטל עימו כ- 60 תיקים של לקוחות "לכל היותר". ודוק: התיקים הועברו לרפאל לכל היאוחר ביום 27.9.2000, קרי, כשבועיים בלבד לאחר שרפאל עזב למשרדו החדש (ראה מועד עריכתה של רשימת התיקים מוצג א'). יצויין בהקשר זה של נטילת תיקי לקוחות, שאפילו המומחה עובדיה אישר בעדותו כי ככל שרפאל נטל עימו תיקי לקוחות, אזיי יש להפחית זאת משווי השותפות ולא צריכה להערך התחשבנות בין השותפים: "הדבר האחרון הוא להסתכל לאחר הפירוק מה בעצם קרה ללקוחות. אם הלקוחות המשיכו עם אמנון [רפאל- ח.ב.] זה דבר אחד, את זה צריך להוריד כמובן מהשווי כי זה חלק מהשותפות שהוא לקח ... קח מקרה היפותטי שיש לך 100 ₪ לקוחות וחלקו במשרד הוא 30%, 30% מהלקוחות עזבו איתו ו- 70% עזבו איתם אז אני לא רואה מקום פה להתחשבנות." (ע' 41- 42 לפרוטוקול מיום 18.11.2010). ענין נוסף שיש ליתן עליו את הדעת בכל הנוגע לנטילת מוניטין נוגע לצוות המקצועי של השותפות, שחבר אל רפאל במשרדו החדש. מדובר בעו"ד שכיר, שני מתמחים ומזכירה (ראה עדותו של רפאל בע' 49 לפרוטוקול מיום 13.12.2005 וכן ס' 43 לתצהירו של מהולל). יצויין כי ערב פירוקה של השותפות, היו בה חמישה שותפים ותשעה שכירים. בחודש אוגוסט 2000 עזבו שלושה עורכי דין שכירים את המשרד, כך שבפועל, מתוך שישה עורכי דין שכירים שנותרו, אחד הצטרף למשרדו החדש של רפאל וחמישה הצטרפו למשרדה של השותפות החדשה. מכאן שאם קליטת עובדים של הפירמה הישנה מהווה אינדיקציה לנטילת מוניטין- רפאל נטל גם נטל חלק מהמוניטין. הסכמתם של מרבית הלקוחות לעבור אל השותפות החדשה, גם אם ניתנה מבעוד מועד ועוד בטרם פורקה השותפות, אינה מלמדת בהכרח על נטילת המוניטין של השותפות ככזו, שכן סביר הרבה יותר להניח כי הלקוחות בחרו להמשיך ולקבל את השירות מאותו שותף שהעניק אותו להם קודם לכן, קרי, בשל המוניטין האישי של אותו שותף. מכל מקום, השאלה אינה האם רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי נטלו מוניטין, אלא האם הם נטלו אותו בשלמותו, וברור שנטילה בשלמות- לא היתה. לבסוף, יש לדחות את טענתו של רפאל כאילו בדיקת הנטילה של המוניטין צריכה להעשות לפי מצב הדברים ביום 30.6.2000, מועד פירוקה של השותפות, תוך התעלמות מכל מה שקרה מיד לאחר מכן. התמקדות בארועי יום 30.6.2000 בלבד היא מלאכותית, ויוצרת תמונה מעוותת של מצב הדברים לאשורו, עליו ניתן לעמוד רק אם מתבוננים על ההתרחשויות בפרספקטיבה רחבה יותר. פשיטא שמבחינתו של רפאל, רצוי להתעלם מכל מה שארע לאחר יום 30.6.2000, שכן רק בדרך זו של מנהג בת יענה הטומנת את ראשה בחול ניתן יהיה להמנע מהקביעה כי ככל שהיתה נטילה של מוניטין השותפות, הרי שגם רפאל נטל בה חלק. ודוק: העובדה שקביעת שווי המוניטין צריכה להעשות על פי מועד פירוקה של השותפות, אין פירושה שגם בחינת השאלה מי נטל חלק מהמוניטין צריכה להעצר ביום הפירוק. סיכומו של דבר, אין ולא היה כל יסוד למסקנתו של הכונס לפיה בשונה משותפיו לשעבר, רפאל לא נטל דבר ממוניטין השותפות. ככל שהיתה נטילה כלשהי של מוניטין השותפות, הרי שרפאל נטל ממנו במידה לא פחותה ממה שנטלו רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי. גם מטעם זה אין הוא זכאי לפיצוי כלשהו מאת שותפיו לשעבר. בשולי הדברים אציין כי יש לדחות את טענתו של רפאל בסיכומיו, לפיה יש לייחס לכונס מעמד דומה לזה שמייחסת הפסיקה למומחה מטעם בית המשפט. אכן, לכונס מוקנה מעמד של קצין בית המשפט, אך בצדק טוענים רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי כי בתיק דנן, בו הכונס הוא המבקש, מעמדו הינו כשל כל תובע אחר. כפי שנפסק בע"א 635/71 שיווק מוצרי אוטוקרס בע"מ נ' מרגוליס, פ"ד כו(1) 682, 692: "אבל כאשר ישנה מחלוקת בין אותו ממונה לבין צד שלישי, שני הצדדים חייבים להיות שווים בפני בית-המשפט. בית-המשפט חייב אז להחליף את תפקידו שלפעמים נקרא אדמיניסטרטיבי, בתפקיד של בית-המשפט הדן בין צדדים, וחותך את הדין על-סמך טענות וראיות של שני הצדדים." גם אם היה מקום לייחס למסקנותיו של הכונס מעמד דומה לאלה של מומחה מטעם בית המשפט, לא היה בכך כדי לחסן אותן מפני ביקורת שיפוטית, שכן הגם שבית המשפט מייחס בדרך כלל משקל מיוחד למסקנותיו של מומחה מטעמו, שומה על בית המשפט לבחון האם ממצאיו וקביעותיו של המומחה עולים בקנה אחד עם המצב המשפטי הקיים, והאם המומחה לא נתפס לכלל טעות משפטית או עובדתית. המומחה הוא יועצו המקצועי של בית המשפט, אך לבית המשפט נתונה "המילה האחרונה" בכל ענין בו הוא נדרש להכריע. כפי שנאמר בע"פ (תל-אביב-יפו) 71565/00 לוין נ' מדינת ישראל תק-מח 2002(3), 5972 ,עמ' 5994: "אין בכך כדי לומר שבית משפט חייב לקבל מסקנות של חוות דעת מומחה בהעדר חוות דעת מומחה נגדית. המילה האחרונה תמיד שמורה לבית המשפט, וחוות דעת של מומחה יכולה "לקרוס" (מילה טעונה בדיון זה) או להתברר כבעלת משקל מועט וכדומה, גם ללא חוות דעת נגדית." זאת ועוד, הנטל הראייתי המוטל על כונס נכסים (או כל נושא משרה אחר, כגון, מפרק) במסגרת בקשה למתן הוראות המכוונת נגד צד שלישי, הוא בדיוק אותו נטל ראייתי המוטל על תובע רגיל בהליך אזרחי: "נקודה נוספת שיש להדגישה היא, כי גם כאשר נמצא כי אין המפרק חייב לתמוך את בקשותיו בתצהיר, אין בכך כדי להקל את הנטל שעליו לעמוד בו על מנת לקבל את המבוקש על ידו. הנטל הראייתי הוא בדיוק אותו נטל המוטל על תובע (או מבקש) בהליך אזרחי. ... הקביעה שכאשר המבקש הוא מפרק אין מוטלת עליו חובה להגיש תצהיר, אינה משחררת אותו מן החובה לבסס את טענותיו ברמת ההוכחה הנדרשת. את החֶסֶר שבאי הגשת תצהיר מוטל על המפרק למלא בראיות אחרות, כגון מסמכים התומכים בטענותיו וכדומה. מובן, כי אם הוגש תצהיר על ידי המפרק, מטעמו או מטעם גורם אחר, עשוי הדבר לסייע לו. בסופו של יום, על בית המשפט לבחון את הראיות שהוצגו בפניו ולקבוע האם עמד המפרק בנטל להראות כי זכאי הוא שיינתן סעד זמני. בבחינת שאלה זו, לא יקל בית המשפט עם המפרק בשל כך שלא הייתה מוטלת עליו חובה להגיש תצהיר." (רע"א 3032/08 רייך נ' עו"ד אבנר כהן- ) על כן, הכונס צריך היה להניח תשתית עובדתית מתאימה על מנת שהבקשה למתן הוראות תוכתר בהצלחה, ככל בעל דין אחר. תשתית כאמור- לא הונחה. סיכום סוף דבר, בקשתו של הכונס לחייב את רבינוביץ, מהולל, ענבי וסודרי לשלם לקופת הכינוס סך של 4,267,000 ₪, על מנת שסכום זה יועבר לידיו של רפאל- נדחית. רפאל ישלם הוצאות משפט בסך של 30,000 ₪ לרבינוביץ ומהולל ביחד, בסך של 30,000 ₪ לענבי ובסך של 30,000 ₪ לסודרי. מתן הוראותכינוס נכסיםנטל הראיה / נטל הבאת הראיות