קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה לעיכוב ביצוע מימוש נכס מקרקעין: בין המבקשת ובין גרושה (להלן: "החייבים"), מתנהלים הליכים לחלוקת רכוש בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים, במסגרתם מונה על-ידי בית המשפט עו"ד שלום כהן לשמש כונס נכסים לדירה השייכת לחייבים בירושלים (להלן: "הדירה"). כפי שהתברר בדיון בבקשה, שנערך במעמד שני הצדדים, ביום 8.5.11, נמכרה הדירה בסכום של 2,350,000 ש"ח כאשר חלק מתמורתה התקבל אצל כונס הנכסים, עו"ד שלום כהן, ויתרת תמורת מכירתה אמורה להתקבל בעת הקרובה. מאחר והמבקשת ועו"ד גורן הפסיקו לשלם מאז ספטמבר 2009 את ההחזר החודשי של המשכנתא בשל חובם לבנק, שהינו בסך של כ-850,000 ש"ח בגין תשלומי משכנתא על מגרש באשדוד הידוע כגוש 2198 חלקה 16 (להלן: "הנכס") ביום 20.12.10, הגיש המשיב (להלן: הבנק) בקשה לראש ההוצל"פ לשם מינוי כונס נכסים למימוש הנכס בתיק הוצל"פ 03-42986-10-1 (להלן: "תיק הוצל"פ"). ביום 28.2.11 נתקבלה החלטה בתיק ההוצל"פ, המורה בין היתר, על מינוי עו"ד אמיר כהן ככונס הנכסים על הנכס (נספח ג' לתשובת הבנק). לטענת המבקשת, מיד עם הגיע ההחלטה, פנו החייבים, בעצמם ובאמצעות כונס הנכסים עו"ד שלום כהן אל כונס הנכסים עו"ד אמיר כהן ויידעו אותו בדבר מכירת הדירה וכוונתם לסלק את מלוא החוב מקבלת תמורת מכירת הדירה (נספח 1 לבקשה). במסגרת זו הציגו החייבים בפני כונס הנכסים, את החלטת בית המשפט לענייני משפחה בירושלים, הנסמכת על הסכמתם המשותפת, המורה על תשלום חוב הבנק מכספי מכירת תמורת הדירה. לטענת המבקשת, למרות הפנייה, כונס הנכסים עו"ד אמיר כהן המשיך לפעול למכירת הנכס בכינוס בניגוד לקבוע בהחלטה ותוך גרימת נזק לשני הצדדים. ביום 28.4.11, מיד עם קבלת מכתב כונס הנכסים עו"ד אמיר כהן מיום 26.4.11, בדבר כוונתו לקיים התמחרות לשם מכירת הנכס, פנתה המבקשת בבקשה בהולה אל ראש ההוצל"פ בכדי לעכב את ביצוע מימוש הנכס (נספח ו' לתשובת הבנק). לאחר שתקבלה החלטת ראש ההוצל"פ מיום 28.4.11, הקובעת כי מדובר בהליכי מימוש משכנתא בהם נעדר רשם ההוצאה לפועל סמכות להורות שלא לממש את המשכון ולפיכך יש להגיש את הבקשה לבית המשפט המוסמך (נספח ז' לתשובת הבנק) הוגשה הבקשה דנא ביום 5.5.11. בתום דיון במעמד שני הצדדים, בו העידו שני כונסי הנכסים והמבקשת, נראה היה כי ניתן להגיע להסכמות לאור מכלול הנתונים שנפרסו בפני הצדדים ובית המשפט. ניתנה החלטה להגשת סיכומים קצרים בכתב ובין לבין ינסו הצדדים להגיע להסכמות. לאחר שהגישו הצדדים סיכומיהם וכונס הנכסים עו"ד שלום כהן הגיש שני מסמכים ביום 16.5.11, הודיע המשיב ביום 17.5.11, כי הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמות בדבר הסעד הזמני המבוקש ובית המשפט מתבקש ליתן החלטה בבקשת המבקשת לסעד זמני של עיכוב הליכי מימוש המשכנתא, בהתאם למכלול החומר שבפניו. בסיכומיה, טענה המבקשת כי יש להותיר את צו המניעה הזמני על כנו מכיון שמדובר בעיכוב לזמן קצר ביותר בן ימים אחדים. לטענתה, לא רק שלא יגרם נזק למי מהצדדים ממצן הצו, אלא שהותרת הצו על כנו תועיל לשני הצדדים בו זמנית. לטענתה, כספו של הבנק מובטח במלואו ואמור להתקבל בימים הקרובים ואף לו לא היה כך, אין בעיכוב של ימים אחדים משום גרימת נזק כלשהו לבנק שכספו מובטח על-ידי משכון הנכס העולה עשרות מונים על שווי החוב של החייבים ולו חלילה לא יועבר לידיה מלוא החוב בימים הקרובים, יוכל הבנק להיפרע ממימוש הנכס מיד לאחר מכן. עוד טענה, כי עיכוב הליכי המימוש אף יועיל לכונס הנכסים ויאפשר לו למלא נאמנה את תפקידו תוך קיום חובת הזהירות החלה עליו כלפי שני הצדדים בכלל וכלפי המבקשת בפרט ומזעור הנזקים האדירים שעלולים להיגרם לה. לטענת המבקשת, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה מכיון שהליכי המימוש עלולים לגרום לה נזק אדיר ולמנוע כליל את השבת המצב לקדמותו מחד ולא יוסיף או יסייע במאום לבנק, שכספיו יכולים להגיע אליה במהירות וביעילות בדרך המוצעת על-ידי המבקשת מאידך. עוד טענה המבקשת כי על הבנק כגוף בנקאי גדול ואיתן, לקיים את החוזה שנחתם בין הצדדים בתום לב מוגבר ותוך מזעור הנזקים שהיא עלולה לגרום למבקשת לשם קבלת הכספים להם הוא זכאי. לטענתה, הבנק פעל במחטף מכיון שהחלטת ראש ההוצל"פ מאפשרת לחייבים לסלק את חובם תוך 90 ימים ממועד מתן ההחלטה, מיום 28.2.11. משכך, עתרה המבקשת כי בית המשפט יותיר על כנו את צו המניעה, עד לסילוק מלוא החוב בימים הקרובים ו/או בירור התביעה שהוגשה. בפתח סיכומיו הודיע הבנק, כי לאור המידע החדש שנמסר בדיון שנערך ביום 8.5.11, בעיקר בעדותו של כונס הנכסים עו"ד שלום כהן, שכללה הצגת הסכם מכר חתום מתיק הכינוס השני, הודעתו כי נמסר לו שאושרה משכנתא לקונה בתיק הכינוס השני, הודעתו כי הזכויות של החייבים בנכס בתיק הכינוס השני נרשמו בטאבו, סברתו כי הקונה בתיק הכינוס השני ישלם מלוא התמורה בתוך "ימים אחדים", וסברתו כי מלוא הסכום המובטח למשיב ישתלם "בתוך פחות מחודש", הבנק וכונס הנכסים עו"ד אמיר כהן אשר לא צורף כלל כמשיב לבקשה, שקלו שוב את עמדתם בעניין עיכוב הליכי המימוש והמכירה של הנכס נשוא בקשה זו, והודיעו את עמדתם לגבי המשך ההליכים. מכיון שלטענת המבקשת, בסעיף 51א' לסיכומיה "מדובר בעיכוב לזמן קצר ביותר בן ימים אחדים", שבמסגרת תקופה זו אמור מלוא החוב המובטח להיות משולם לבנק, מסכים הבנק, לפנים משורת הדין, להמתין תקופה קצרה נוספת עד לקבלת מלוא החוב המובטח בפועל בידי המשיב (לרבות תשלום הוצאות ושכ"ט עו"ד וכונס) וזאת לפנים משורת הדין, ובכפוף לכך כי הסכמה זו לא תהווה הסכמה לטענה כלשהי שהועלתה בהליכים אלה ו/או פגיעה בזכות כלשהי של הבנק על-פי כל מסמך ודין, ולא תהווה תקדים מחייב כלשהו כלפי הבנק בהליך זה או אחר. במכלול נסיבות העניין, לפי רוח ההסדר שהוצע על-ידי בית המשפט בתום הדיון, לאור האמור בתשובת הבנק לבקשה ובסיכומיו, הבנק סבור כי מן הדין להורות על צו מניעה זמני עד ליום 31.5.11, באופן מותנה, כך שחלק מההחלטה תקבע שלאחר מועד זה, במידה ומסיבה כלשהי לא ישולם מלוא החוב המובטח למשיב (כולל הוצאות ושכ"ט עו"ד וכונס), אזי המבקשת תהא מנועה מלטעון כי עומדת לה יותר זכות הפדייה, והבנק יהא רשאי להמשיך בהליכי המכירה של הנכס ולגבות מתוכו את מלוא החוב כאמור למשיב. כן יש להורות למבקשת להגיש כתב תביעה במועד הקבוע בדין. עוד הודגש, כי כל המידע שפורט בראשית ההודעה לעיל, ובפרט עותק הסכם המכר, נמסרו לב"כ הבנק בשלב מאוחר ביותר, במועד הדיון עצמו. לפיכך אין למבקשת להלין אלא על עצמה, שלא דאגה לפני מועד מאוחר זה להציג בפני הבנק ובפני בית המשפט נתונים אלה, אשר חייבת היתה להציג למשיב ולבית המשפט לפני מועד הדיון. בית המשפט התבקש ליתן משקל ניכר להתנהגות זו של המבקשת, גם בנושא פסיקת הוצאות ושכ"ט משמעותיות לטובת הבנק שכן הצו הארעי לעיכוב הליכי המכירה, הגיע למשרדו של כונס הנכסים, רק שעתיים לפני מועד ההתמחרות שעליו המבקשת ידעה מבעוד מועד. לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בכתבי הטענות על נספחיהם, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. להלן יפורטו הטעמים להחלטתי זו. בבוא בית המשפט לשקול מתן סעד זמני עליו לבחון, בין היתר, את מהות הסעד הנעתר, סיכויי הצדדים להוכיח את טענותיהם - דהינו, קיומה של זכות לכאורית של המבקש לקבל את הסעדים המבוקשים על ידו, מאזן הנוחות, ניקיון כפיו ותום ליבו של המבקש, ובכללם פרטי הבקשה ומועד הגשתה. כל אחד מן השיקולים נבחן בפני עצמו וההחלטה נובעת ממכלול הרכיבים כפי שנבחנו על ידי בית המשפט בהסתמך על הבקשה כמו גם עדויות וטענות הצדדים בדיון. בדיקת קיומו של התנאי הבסיסי למתן הצו הזמני, שהינה סיכויי ההליך, הינה לכאורית בלבד, אינה משקפת עמדה נחרצת לגבי סיכויי התביעה העיקרית (ע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט נ. אמר פד"י נו(1) 529), וכוחה של החלטה בעניין זה יפה לשאלת הסעד הזמני בלבד. בשלב זה על בית המשפט לבחון קיומה של זכות לכאורית, הגם שאין כאמור להסיק ממנה, משום הכרעה לגופה של הטענה בתביעה העיקרית. הפסיקה קבעה, כי יש לבחון האם סיכוייו של המבקש לזכות בהליך העיקרי עדיפים על סיכויי יריבו [רע"א 706/09 קופת חולים מאוחדת נ' המרכז הכירורגי ירושלים, (לא פורסם, , ניתן ביום 10.03.09)]. ההלכה הפסוקה קובעת, כי בשלב זה אין צורך לפסוק באורח סופי בדבר צדקת מי מהצדדים וכי די בטיעונים של המבקש כדי להעלות שאלות ממשיות הראויות לדיון והכרעה. הערכת סיכויי התביעה נעשית באורח לכאורי בלבד, בשים לב לחומר הראיות שהניחו הצדדים בפני בית המשפט ואינה אמורה לשקף עמדה נחרצת לגבי סיכויי התביעה העיקרית. יש לזכור, בהקשר זה, כי הרף אשר נקבע בתקנות הוא כזה שעל המבקש לשכנע את בית המשפט, על בסיס ראיות מהימנות, לכאורה, בקיומה של עילת תביעה. משמעות נטל זה, הוסברה על-ידי ד"ר דודי שוורץ, בספרו, סדרי דין אזרחי: חידושים, תהליכים ומגמות (קרית אונו, תשס"ז) עמ' 391: "עולה מהאמור, כי לא ניתן עוד להיזקק למושגים עמומים כגון שאלה הראויה לדיון, בין רצינית ובין ממשית, אלא יש להידרש לתנאי קונקרטי שגבולותיו והמבחן לבדיקתו ברורים, והוא קיומה של עילת תביעה. כמו כן יידרש מבקש הסעד, נוסף על הצגת עילת תביעתו, גם לבססה בראיות מהימנות. תמציתם של דברים, בחינת סיכויי התובענה כוללת שני מרכיבים והם: המרכיב של הזכות לכאורה או קיומה של עילת תובענה, אשר צריך תמיד להתקיים, שכן אם לא קמה עילת תביעה אין מקום לקבלת סעד זמני, משום שסעד זמני נועד להבטחת ביצועו של הסעד הסופי, ואם אין עילת תביעה, משמע אין עילה למתן הסעד הסופי. המרכיב הנוסף הינו המרכיב הראייתי ולפיו על התובע לבסס את עילת תביעתו בראיות. הראיות צריכות לבסס את קיומה של עילת התובענה". הצדדים חלוקים ביניהם באופן מהותי בדבר קיומה של הזכות הלכאורית. בשלב זה דומה כי אף אם עומדת למבקשת זכות לכאורית ביחס לטענותיה החוזיות והנזיקיות ביחס לבנק, העולות מכתב התביעה, נראה שלא ניתן לקבוע עתה כי למבקשת זכות לכאורית מבוססת, ברורה ועדיפה על זו של הבנק שנסמך על זכות הפדיון של החייב את החוב במובטח. מכיון שאין מדובר בדירת מגורים אלא בנכס שהינו מגרש ריק ששנים לא נעשה בו שימוש ומשכך אף נראה שאין תחולה לסעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל שחל רק לגבי דירת מגורים, כעולה מהחלטת כב' רשם ההוצאה לפועל, מיום 6.3.11, הרי שהוראות צו הכינוס אינן חלות כלל לגבי מימוש המגרש ואין לקבל את טענת המבקשת כי הליכי מימוש המגרש מתבצעים טרם זמנם וממילא יש לעכבם ולאפשר לחייבים לסלק את מלוא חובם בפרק הזמן שנקבע בהחלטת ראש ההוצאה לפועל ביום 28.2.11. סוגיות אלו ימצאו את פתרונן השלם במסגרת ההליך המרכזי שהגישה המבקשת ביום 16.5.11 תובענה לפיצוי כספי על סכום של 50,000 ש"ח ופס"ד הצהרתי. על בית המשפט יהיה, לאחר שמיעת ובחינת מכלול הראיות להחליט ולהכריע בסוגייה. צודקת המבקשת כי טענותיה מקומן בבית המשפט. הליך אישור פעולותיו של כונס הנכסים והליכי ההתמחרות שהוא מקיים, נועדו לשמש מסגרת יעילה ומהירה לפקח על פעילות כונס הנכסים על ידי ראש ההוצל"פ והם אינם מיועדים לפתור מחלוקות מהותיות מתחומי משפט אחרים כנזיקין, חוזים וקניין (סעיף 57 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 ע"א 261/99 חברת פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 394). במסגרת הליכי המימוש בהוצל"פ נבחנים רק פעולות כונס הנכסים הכוללות את פינוי הנכס, הערכתו, פניה לציבור להציע הצעות רכש, ביצוע התמחרות והתקשרות בחוזה מכר, וכן פעולותיו של כונס הנכסים כדי להשיא, ככל האפשר, את תמורת הנכס תוך איזון בין האינטרסים השונים והנוגדים המניעים את הנושה המובטח, הנושה הלא מובטח, החייב והמציעים בכוח השונים המשתתפים בהליך המכר (רע"א 4891/04 שמואל וינקלר נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נח(6) 721, 725). טיעוני המבקשת בסוגיית מאזן הנוחות היו כי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור וחד משמעי למתן הצו הזמני וזאת נוכח העובדה כי ככל שלא יינתן למבקש הסעד הזמני המבוקש יגרם לה נזק אדיר ולא ניתן יהא להחזיר את המצב לקדמותו. אין מחלוקת כי על המבקשת הנטל להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, דהיינו שאי הנוחות או הנזק שעשוי להיגרם למבקשת, אם לא יינתן הצו גדול מאי הנוחות העלול להיגרם למשיב במתן הצו. בין היתר יש גם לבחון מהי אותה "אי נוחות" והאם מדובר בנזק שהינו בלתי הפיך, או בנזק שניתן לרפאו בקלות יחסית על דרך של פיצוי כספי. כאשר המדובר במימוש זכות קניין במקרקעין, נוטה הדעה לכך שברגיל הנזק אינו ניתן לפיצוי כספי (ע"א 538/80 דרחי (אברהמי) נ' כורש ואח', פ"ד לו(3) 498, 501; ר"ע 555/85 מרכז הארגזים בע"מ נ' שאול שמה, פ"ד מ(1) 559, 560). הדברים הוחלו גם לגבי משכון שנרשם על נכס עסקי (רע"א 4615/00 גבאי שלמה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (תק-על 2000(3), 2098), ומודגשים ביתר שאת לגבי נכס המשמש דירת מגורים ואולם גישה מקלה זו ננקטה גם מקום שהיה מדובר במימוש משכון על דירת מגורים שבעליה לא גרו בה (רע"א 7139/96 טריגוב נ' "טפחות" בנק למשכנתאות לישראל בע"מ, פ"ד נא(2) 661, שם ראה כבוד השופט אור באפשרות המימוש "... פגיעה בלתי הפיכה בזכותם הקניינית בנכס..." (בעמ' 668). אין חולק כי במקרה דנא אין מדובר בדירת מגורים אלא בנכס שהינו מגרש ריק ששנים לא נעשה בו שימוש ועל כן השתכנעתי כי הנזקים שעשויים להיגרם לשני צדדים ניתנים להערכה כספית והינם בבסיסם כלכליים בלבד. מכאן, שככל שיקבע בית המשפט בתום ההליך, כי יש ליתן בידי המבקש סעד בתיק העיקרי, תוכל המבקשת להיפרע מן הבנק בגין מלוא נזקיה, שהוערכו לצרכי אגרה בסכום של 50,000 ש"ח. בין שני התנאים סיכויי התביעה ומאזן הנוחות, מתנהל מערך של "כלים שלובים" ויחסי גומלין. ככל שהזכות לכאורה הינה טובה יותר, יידרש המבקש פחות שמאזן הנוחות ייטה לכיוונו; ולהיפך, ככל שהזכות לכאורה/סיכויי התביעה נמוכים יותר, כך יהיה על המבקש להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לכיוונו בצורה חדה יותר. אלא, שלא די בשני אלו שנמנו לעיל, ועל המבקשת להוכיח ניקיון כפיים ותום לב בבקשה. ניקיון הכפיים ותום הלב באים לידי ביטוי, בין היתר בשאלת הצגת מלוא הנתונים הנוגעים לעניין בפני בית המשפט וכן בשאלת המועד בו הוגשה הבקשה, דהינו שאלת השיהוי בהגשת הבקשה שכן סעד זמני מעצם טיבו הינו סעד מדיני היושר, כאשר למערכת דיני היושר, כללים משלה. תום הלב נבחן במקרה זה בשני מישורים: האחד הינו פריסת המסכת העובדתית המלאה בפני בית המשפט, והשני נוגע למועד הגשת הבקשה לצו הזמני. העובדה כי כחודשיים לאחר מינוי כונס הנכסים בתיק המימוש פנו לראשונה לבנק, ביום 26.4.11, מהווה כגילוי דעתו לנחיצותו של הצו, ומלמדת על שיהוי מהותי. ההלכה הפסוקה קובעת, כי בעצם השיהוי יש כדי לסתור את הטענה שהסעד הזמני חיוני ונתינתו אינה סובלת דיחוי (רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירוני לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ ואח' פ"ד מז(1)45). לאור האמור, במקרה שלפני לא עמדה המבקשת בתנאי הסף למתן הסעד הזמני ככל שהדבר נוגע לשיהוי הגשתה. הלכה פסוקה היא, כי על העותר לסעד זמני שהינו סעד מן היושר, לעמוד בדרישות של תום לב, ניקיון כפיים וגילוי מלוא העובדות הנוגעות לעניין: "מי שפונה לבית המשפט בבקשה לסעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלוונטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלוונטיות להחלטת בית המשפט ולא לקבוע בעצמו תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית המשפט" (רע"א 4196/93 שפר בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות יצור ושיווק ארוחות מוכנות (1984), פ"ד נז (5) 165, 166). ברע"א 8113/00 דפנה שפר נ. תרבות לעם (1995), פד"י מה(4) 433, 441, נקבע, כי המבחן לעמידה בדרישות תום הלב וחובת הגילוי, אינו סובייקטיבי והפרת חובת הגילוי עשויה להוות שיקול מרכזי בבחינת הבקשה לסעד זמני. בענייננו, רק לאחר שהתייצב כונס הנכסים עו"ד שלום כהן לדיון הוצגה תשתית ראייתית בסיסית לבקשה כהסכם המכר. מנגד, לא ניתן מענה חד משמעי באשר לחובות הנוספים של החייב, עו"ד גורן, שאותם יצטרך כונס הנכסים, עו"ד שלום כהן, לפרוע טרם שישחרר כספים כלשהם והאפשרות שהבנק יאלץ להתמודד עם נושים נוספים. מכאן, ותוך מתן שימת לב לסוגיות שנידונו, ממכלול הטעמים האמורים לעיל, דין הבקשה למתן סעד זמני להידחות. לאור הסכמת המשיב אני מאריכה את תוקף הצו הארעי עד יום 31.5.11, לאחריו יפקע. המבקשת תשלם למשיב שכ"ט עו"ד בסכום של 5,000 ש"ח. סכום זה ישולם לידי ב"כ המשיב בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. עיכוב ביצועמקרקעיןמימוש דירה / נכס