קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה לפסיקת שכר טרחה לכונס נכסים: 1. בקשת כונס הנכסים של פרויקט הר חומה (78 יח"ד) בירושלים מטעם הנושה המובטח בנק לאומי, עו"ד אמסטר, לפסוק לו שכר טרחה. אין מחלוקת כי כאשר מונה כונס הנכסים לתפקידו היה הפרויקט במצב ראשוני. שניים מששת הבניינים נמצאו בשלב גמר שלד, שני בניינים נוספים היו במצב של שלד חלקי ושני הבניינים הנותרים היו במצב שלאחר קלונסאות ויסודות. בכל בניין נבנו 13 דירות, ובסך הכל 78 יחידות דיור. לפיכך עסק הכונס בבנייתו, שיווקו ומכירתו של הפרויקט, אשר ראשיתו בגרעון של כ- 10 מיליון ₪ וסופו ברווח תפעולי של כ- 18 מיליון ₪. הנתונים הכספיים נתמכו בדו"ח תפעולי מאת משרד רו"ח זיו האפט אשר ליווה את הפרויקט (נספח א' לתגובת הכנ"ר), והצדדים לא חלקו עליו. 2. לטענת הכונס, בנסיבות העניין - בהן הוא נדרש להיכנס לנעלי החברה ולבנות הדירות, להבדיל ממצב בו נדרש כונס לממש נכס קיים, יש לפסוק לו שכר ניהול על-פי תקנה 7 לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 (להלן: "התקנות") ולא שכר מימוש על-פי תקנה 8. המלאי של חברה קבלנית הינו דירות ולפיכך בנייתן הינה תהליך ייצור. כן מבקש הכונס לפסוק לו תוספת מאמץ מיוחד בהתאם לתקנה 13 ושכר ניהול מיוחד בהתאם לתקנה 7(א1). התקנות הבחינו בין מאמץ מיוחד לבין שכר ניהול מיוחד בגין רווח תפעולי, שכן, כל מאמץ מיוחד מנביע בהכרח רווח תפעולי. המאמץ המיוחד ניתן עבור פעולות שהכונס עשה מעבר למה שמצופה מכונס סביר. המשיבים לא ציינו טעם מדוע יופחת שיעור השכר בגין תוספת מאמץ מהשיעור המקסימלי שנקבע בפסיקה בגובה 50%. הכונס פירט בבקשתו את הפעולות להן נדרש במסגרת בניית הפרויקט, וציין כי למרות טענת הבנק כי הפעולות נעשו על-ידי צדדים שלישיים, הכונס נדרש למעורבות רבה, לפיקוח, לשכירת הצדדים השלישיים ומעקב אחר פעולותיהם, כשם שנדרש כל יזם בנייה. הכונס היה חלק מההסכם שנכרת עם הקבלן (אלקטרה) והעובדה שדיירים לא הגיעו לבית המשפט הינה פועל יוצא של קשר ישיר שניהל איתם הכונס. שכירת מתווך הינה חלק ממערך שיווק אותו מנהלת כל חב' בניה, והדבר אינו פוטר את הכונס מפיקוח וארגון ויפים הדברים גם באשר לטענה כי ניהול הפרויקט נעשה על-ידי מנהל בנייה. בסופו של יום, הכונס יצר רווח תפעולי בגובה כ- 18 מיליון ₪, מסכום זה כוסה גרעון בסך של כ- 10 מיליון ₪ שהיה קיים בראשית הפרויקט, ונותר רווח של כ- 8 מיליון ₪. רווח זה הינו פועל יוצא של פעולות הכונס ולא של עליית מחירי הדירות. בנק לאומי, אינו חולק על כך כי הכונס עשה מלאכתו נאמנה וכי הפרויקט הניב רווח של כ- 18 מיליון ₪ וסך כל התקבולים בו היו כ- 51 מיליון ₪. אולם, שכר טרחת הכונס אינו מתבסס על הצטיינות אלא על הוראות הדין. לגישת הבנק, התקבולים בגין הפרויקט אינם תקבולי הכנסה כהגדרת תקנה 1, שכן, לא בוצעה הפעלה שוטפת של עסקי החברה ולא בוצעה מכירה של מוצרים או שירותים במהלך ההפעלה העסקית של עסקי החברה. הפעולה שבוצעה הינה מכירת נכסים המוגדרת בתקנה 1 כתקבול מימוש, היות ובעקבות פעולות הכונס נתחסלו נכסי החברה. זו גם הפרקטיקה הנוהגת במימושים מסוג זה ולכן יש לחשב שכר טרחת הכונס על-פי המנגנון הקבוע לשכר מימוש בהתאם לתקנות 8 ו- 10(א) (הקובעת כי שכרו של כונס נכסים שמימש רכוש בעבור נושה מובטח יהיה 75% מהסכום הקבוע בתקנה 8). הגם שבניית הפרויקט דרשה פעולות רבות, רובן נעשו על-ידי צדדים שלישיים: ההסכם עם הקבלן (אלקטרה) נכרת בעקבות משא ומתן שנוהל ישירות מול הבנק, ניהול הפרויקט נעשה על-ידי מנהל שמונה לפי בקשת הבנק והמשא ומתן בעניין המקטע השלישי נוהל על-ידי הבנק ובא כוחו. הפעולות שתיאר הכונס אינן חורגות מאלה הנדרשות ממימוש רגיל של נכס. בנסיבות העניין ונוכח העובדה כי הכונס חישב שכרו מהתקבולים ולא מהרווחים, אין מקום להוסיף לו תוספת מאמץ, בפרט נוכח הסכום המתקבל גם ללא תוספת זו. לכך יש להוסיף כי את התשואות הנאות של הפרויקט יש לייחס בעיקר לעלייה המשמעותית של מחירי הדירות, ולא לפעילות יוצאת דופן שביצע הכונס. ככל שיוחלט לפסוק לכונס תוספת מאמץ, מבוקש להעמידו על 10% מהשכר הכולל ולא 50% כפי שנתבקש על-ידו, שהוא הסכום המקסימלי אותו רשאי בית המשפט לפסוק בגין תוספת מאמץ. פסיקת שכר ניהול מיוחד אמורה להיות חלופית לתוספת מאמץ ואין מקום להורות על תשלומה בנוסף לתוספת מאמץ. לגופו של עניין, לא ניתן לפסוק שכר ניהול מיוחד כיוון שמדובר בשכר מימוש. לעמדת הכנ"ר, בנסיבות העניין יש לפסוק לכונס שכר ניהול בהתאם לתקנה 7. מנגנון זה משקף נכונה את מהות הפעילות אשר בוצעה על-ידי כונס הנכסים, היקפה וטיבה. עיסוקן של קבוצת חברות חפציבה היה בייזום נדל"ן בנייתו ושיווקו. מצבו של הפרויקט היה ראשוני והכונס פעל להשלמת הבנייה של ששת הבניינים, שיווק הדירות ומכירתן. בפעולה זו ניהל הכונס הלכה למעשה את עסקי החברה ונכנס בנעליה. מצב זה אינו דומה למקרה בו נדרש הכונס למכור דירות מוכנות או למכור פרויקט במצבו. לאור האמור, התקבולים אשר התקבלו בקופתו עונים על הגדרת תקבולי הכנסה ולא תקבולי מימוש. בראיית היקף הפעולות שביצע הכונס, המאמץ, הזמן שהושקע, האינטנסיביות, האחריות שרבצה לפתחו, התשואה, העשרת קופת הכינוס באופן חריג, ראוי לפסוק לכונס מאמץ מיוחד בשיעור של 40%. משיעור זה יש להפחית מעט בהתחשב בעובדה כי במסגרת מימוש הפרויקט הוצאו הוצאות תיווך בסך של כ- חצי מיליון ₪. היות ובפסיקת מאמץ מיוחד הובא בחשבון הרווח שהופק, אין לדעת הכונס לפסוק גם שכר ניהול מיוחד. דיון 3. התקנות קובעות שלושה מנגנונים לפיהם יחושב שכר בעל תפקיד: שכר ניהול (תקנה 7), שכר מימוש (תקנה 8) ושכר על-פי חלוקה בפועל (תקנה 8א). "ניהול" מוגדר בתקנה 1: "הפעלה שוטפת של עסקי החברה". בהתאם - תקבולי הכנסה מוגדרים בתקנה 1: "תקבולים ממכירת מוצרים או שירותים שהם עיסוקה של החברה שבפירוק או בכינוס נכסים (להלן - החברה) והנמכרים תוך כדי הניהול". תקבולי מימוש מוגדרים בתקנה 1: "תקבולים, שאינם תקבולי הכנסה, ומקורם גביית חובות, מכירת נכסים וכל תקבול אחר שקיבל בעל תפקיד". הצדדים אינם חלוקים על כך כי באופן רגיל, שכר טרחת כונס בגין מימוש נכס יחושב בהתאם לשכר מימוש. השאלה היא האם בנסיבות הספציפיות שלפנינו ובהתחשב במצב הפרויקט והיקף הפעילות לה נדרש הכונס נכון לחשב שכר טרחת הכונס על-פי המנגנון הקבוע לשכר ניהול ולא לשכר מימוש. לטעמי, התשובה לכך הינה בחיוב. ההבחנה בין תקבולי הכנסה לתקבולי מימוש שבתקנה 1, אינה מבוססת על סוג הנכס הנמכר אלא על המסגרת בה מבוצעת המכירה. הדגש בתקבול בגין הכנסה הוא על כך כי המכירה בוצעה תוך כדי ניהול, היינו, תוך הפעלה שוטפת של עסקי החברה. לעומת זאת, ההגדרה של תקבול בגין מימוש הינה שיורית, והיא כוללת כל תקבול שאינו תקבול הכנסה, היינו, כל תקבול שהוא פועל יוצא של מכירה שבוצעה שלא תוך הפעלה שוטפת של החברה. אכן, ככלל, כונס נכסים מתמנה למימוש נכס או נכסים מסוימים והוא אינו נדרש לתפעול עסקי החברה, במקרה זה עסקי הבניה, גם אם הליכי המימוש כוללים השלמת מספר פעולות בניה. במקרה שלפנינו, מדובר במקרה חריג, בו הפרויקט הכולל ששה בניינים היה בראשית צמיחתו, והכונס נדרש להיכנס לנעלי החברה ולתפעל את הפרויקט כיזם בניה לכל דבר ועניין, החל בבנייה וכלה בשיווק ומכירת הדירות. מקובלת עלי הגישה כי העובדה שבחלק מן הפעולות נעזר הכונס בצדדים שלישיים הינה חלק מהמערך התפעולי של יזם בניה, והיא אינה מאיינת את אופי פעולתו כהפעלה שוטפת של עסקי החברה לצורך סיווגה. לאור האמור, יש לסווג התקבולים שהתקבלו כתקבולי הכנסה ושכר הטרחה יחושב על-פי המנגנון של שכר ניהול הקבוע בתקנה 7. 4. באשר לבקשת הכונס לפסוק לו תוספת מאמץ על-פי תקנה 13(א) - נפסק כי בקביעת שיעור שכרו של בעל-תפקיד, בעיקר כאשר הוא חורג מהתקנות, יש לשקול מספר אינטרסים מנוגדים: מחד - קיים השיקול של מדיניות, לפיו אין לפרוץ את מסגרת התקנות, ובכך לפגוע בדיבידנד המחולק לנושים, אשר לעיתים קרובות שיעורו נמוך. מאידך, עומד הרצון לתגמל בעל תפקיד על עבודה מאומצת, מקורית ומוצלחת אשר הביאה בפועל תוצאות מוצלחות עבור הנושים. הרציונל העומד מאחורי עניין זה, הוא רצון לתמרץ בעלי תפקיד לנקוט בפעילות מאומצת החורגת מן השגרה הרגילה של התפקיד (פשר (ת"א) 1458/03 דוד ששון נ' כונס הנכסים הרשמי, (ניתן ביום 20.1.04, פורסם באתר נבו) (להלן: "ששון"), פיסקה 4). "...אחד הכלים הקיימים בידי בית המשפט, לצורך זה, הינו תוספת המאמץ המיוחד; תוספת זו ניתנת, בדרך-כלל, לא בשל "עבודה אינטנסיבית" גרידא, אלא בשל ה"מיוחדות" שבפעולות בעל התפקיד, והפירות שצמחו מהם בסופו של דבר. הדין הרצוי שואף ליצור הבדל בין בעל תפקיד כזה לבין בעל תפקיד אשר לא ערך אלא פעולות רגילות, אף אם השקיע בכך שעות עבודה ו"מאמץ" רב" (שם, שם). בנסיבות המקרה שתוארו לעיל - הזמן שהושקע על-ידי הכונס, מורכבות הפעולות, היעילות והאחריות בביצוע התפקיד, התשואה הנאה שהופקה ממימוש הפרויקט שהעשירה את קופת הכינוס מעל למצופה, מקובלת עלי גישת הכנ"ר כי ראוי לפסוק לכונס תוספת מאמץ בשיעור של 36%. בשיעור זה נלקחה בחשבון העובדה כי הכונס נעזר לצורך שיווק הדירות בשירותי תיווך בשווי של חצי מיליון ₪. הרווח שהופק אינו יכול להיות מיוחס רק לעליית מחירי הדירות שהינו נתון אחד בתוך מערך הפעולות שביצע הכונס כמתואר לעיל. 5. אינני נדרש למחלוקת בנוגע לאפשרות לפסוק גם תוספת מאמץ וגם שכר ניהול מיוחד על-פי תקנה 7(א1) בגין הרווח התפעולי, שכן, מקובלת עלי גישת הכנ"ר, קרי, כיוון שהרווח התפעולי נלקח בחשבון במסגרת חישוב תוספת המאמץ, אין לפסוק תוספת כפולה. התוצאה 6. שכרו של הכונס יחושב על-פי המנגנון הקבוע בתקנה 7 לשכר ניהול. בנוסף, אני פוסק לכונס תוספת מאמץ בשיעור של 36% משכר הניהול שייקבע. מהסכום הכולל יש להפחית הסכומים שכבר שולמו לכונס. שכר טרחהכינוס נכסים