קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא דחיית בקשות לאישור תביעות ייצוגיות: 1. לפניי תשע בקשות לאישור תובענות ייצוגיות מטעם חוסכים בקופות גמל ובעלי יחידות בקרנות להשקעות משותפות בנאמנות (להלן - העמיתים), אשר הוגשו נגד בנקים, קופות גמל, וקרנות להשקעות משותפות בנאמנות (להלן במקובץ - המשיבים). ביסוד הבקשות הטענה כי כספי התמורה, שקיבלו המשיבים בגין מכירת פעילות קופות הגמל והקרנות לצדדים שלישיים בהתאם למצוותו של תיקון מספר 14 לחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981 (להלן - חוק הבנקאות רישוי), שייכים לעמיתים, ומכאן שהותרתם בידי המשיבים או מי מהם נעשתה שלא כדין. סכומן המצרפי של התובענות שמבוקש לאשרן הנו כ-6.5 מיליארד ₪. בהסכמת הצדדים, נשמעו הבקשות במאוחד. רקע עובדתי ודיוני 2. ביום 10.8.2005 נחקק החוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי העניינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה), תשס"ה-2005 (להלן -החוק להגברת התחרות בשוק ההון), אחד מבין שלושה דברי חקיקה, אשר נועדו להוציא אל הפועל את המלצות הצוות הבין-משרדי לעניין רפורמה בשוק ההון בראשות מנכ"ל משרד האוצר דאז, ד"ר יוסי בכר, מחודש ספטמבר 2004 (להלן - דוח בכר). כעולה מהוראת סעיף 1 לחוק, תכלית החקיקה הנה להביא לביסוס מבנה תחרותי בשוק ההון בישראל ולשיפור יעילותו ודרכי פעולתו, בעיקר באמצעות צמצום הריכוזיות של המערכת הפיננסית, מזעור ניגודי העניינים אצל הגופים הפועלים בה והרחבת הפיקוח והבקרה על גופים אלה ועל השולטים והמחזיקים בהם (וראו גם את דברי ההסבר להצעת החוק - הצעת חוק הממשלה תשס"ה מספר 175 מיום 25.5.2005, עמוד 687, בעמודים 689-688 (להלן - הצעת החוק)). לצורך יישום המלצות רפורמת בכר נחקקו גם חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה-2005 (להלן - חוק קופות גמל), וחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (עיסוק בייעוץ פנסיוני ובשיווק פנסיוני), תשס"ה-2005. 3. במסגרת החוק להגברת התחרות בשוק ההון נכלל תיקון מספר 14 לחוק הבנקאות רישוי, שבו הוסף פרק ג'2, הקובע איסור על תאגיד בנקאי לעסוק בניהול קופות גמל וקרנות משותפות בנאמנות, או להחזיק בחברות המנהלות אותן (בכפוף לשיעורים שנקבעו בחוק). עוד נקבע כי על תאגיד בנקאי השולט או מחזיק אמצעי שליטה בניגוד להוראות פרק ג'2 לחוק, למכור את אמצעי השליטה. ואמנם במהלך השנים 2007-2006 מכרו המשיבים את פעילות קופות הגמל וקרנות הנאמנות שבניהולם ובשליטתם לצדדים שלישיים (להלן - הרוכשים). המכירה נעשתה באישורו של הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר (להלן - הממונה על שוק ההון), ותחת פיקוחו. תמורת עסקאות המכר, הנאמדת על ידי המבקשים בכ-6.5 מיליארד ₪, נותרה בידיהם של המשיבים. 4. על רקע האמור, הגישו המבקשים את הבקשות דנן לאישור תובענות ייצוגיות, שבהן מתבקש בית המשפט לחייב את המשיבים להעביר את תמורת עסקאות המכירה לידיהם של העמיתים. הבקשות נתמכו, כל אחת, בתצהיר של מגיש הבקשה. המשיבים הגישו מצדם, כל אחד, תגובה לבקשה שנתמכה בתצהיר של גורם מטעמם. במסגרת תשובתם לתגובות אלו צירפו המבקשים חוות דעת של עורכת הדין שגית אפיק מהלשכה המשפטית של הכנסת מיום 11.7.2005 (להלן - חוות דעת עו"ד אפיק) וכן חוות דעת מומחה, רואה החשבון דורון שורר (להלן - חוות דעת רו"ח שורר). המשיבים עתרו למחיקת תשובת המבקשים. בהחלטה מיום 10.1.2010 ניתן תוקף להסכמת הצדדים, לפיה תוך שמירה על כל טענות המשיבים, תיוותר התשובה מטעם המבקשים על כנה, אך המשיבים יהיו רשאים להגיב לתשובת המבקשים ולצרף ראיות נוספות לרבות חוות דעת מטעמם. תגובות אלה הוגשו לתיק בית המשפט וצורפה להן חוות דעת מומחה, אייל בן שלוש (להלן - חוות דעת בן שלוש). יצוין כי שני המומחים כיהנו בעבר בתפקיד המפקח על הביטוח והממונה על אגף שוק ההון, הביטוח והחיסכון. 5. בהחלטה מיום 10.1.2010 התבקש היועץ המשפטי לממשלה להודיע האם הוא מעוניין להתייצב בהליך ולהשמיע את עמדתו. ביום 11.3.2010 מסר היועץ המשפטי לממשלה כי לאחר שבחן את השיקולים הנוגעים לעניין ואת עמדות הצדדים, הוא אינו רואה לנכון להתייצב. 6. בדיון מקדמי מיום 9.6.2010 הסכימו באי כוח הצדדים, כי לא יבוצעו חקירות נגדיות של המצהירים זולת המומחים, רו"ח שורר ובן שלוש. לאחר ביצוע החקירות הגישו הצדדים את סיכומיהם. תמצית טענות המבקשים 7. לטענת המבקשים, כספי התמורה בגין העברת הניהול והשליטה על קופות הגמל וקרנות הנאמנות לצדדים השלישיים שייכים לעמיתים וזקיפתם לזכות המשיבים נעשתה שלא כדין. הותרתם של כספי התמורה בידיהם של המשיבים, תחת העברתם לעמיתים, מפרה שורה ארוכה של דברי חקיקה: חוק קופות גמל, חוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994 (להלן - חוק השקעות משותפות בנאמנות); חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן - חוק הנאמנות); חוק השליחות, התשכ"ט-1965; חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979; וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהתאם לדברי חקיקה אלה, העמיתים הם הבעלים הבלעדיים של קופות הגמל ושל קרנות הנאמנות ונכסיהן, ובכלל זאת התמורה שהתקבלה בגין מכירת השליטה והניהול בהן. כלשון המבקשים בסיכום טענותיהם: "מקורה של התמורה בזכות הבעלות של החוסכים על חסכונותיהם ועל כל מה שנובע מהם". 8. בהתייחס לטענה לפיה מכרו המשיבים את הידע והניסיון שלהם בניהול הקופות והקרנות טענו המבקשים, כי לצורך קבלת רישיון ממילא נדרשו הרוכשים להוכיח ידע וניסיון בניהול קופת גמל. כמו כן, ככל שהממכר הינו מוניטין ושם מסחרי, הרי שאלה שייכים לעמיתים ולא למשיבים. זאת ועוד: שיעור התמורה שקיבלו המשיבים נגזר מהיקף כספי החיסכון שצברו העמיתים, וגם בכך יש כדי לחייב את המסקנה לפיה התמורה שייכת לעמיתים. 9. המבקשים הוסיפו וטענו, כי בקביעת שיעור התמורה הכוללת ששולמה למשיבים הובא בחשבון כוחם של הרוכשים להעלות את שיעור דמי הניהול בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות. דהיינו, המשיבים והרוכשים יצרו שיטת תמחור שהטילה את מימון התמורה על כתפיהם של העמיתים. הרוכשים אכן העלו את שיעור דמי הניהול באופן ניכר ולעמיתים נגרם עקב כך חסרון כיס נוסף. המשיבים, כנטען, היו חייבים להגביל את כוחם של הרוכשים להעלות את שיעור דמי הניהול, אך הם העדיפו את האינטרס הכלכלי שלהם על-פני האינטרס של העמיתים. בכך, הפרו המשיבים את חובות הנאמנות המוטלות עליהם כלפי העמיתים. כמו כן, הפרו המשיבים את הוראת אגף שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר, לפיה העברת השליטה והניהול בקופות הגמל לא תהא כרוכה בשינוי בזכויות העמיתים. תמצית טענות המשיבים 10. לטענת המשיבים דין הבקשות להידחות מחמת העדר עילת תביעה. מהות הממכר הינה 'עסק ניהול של קופות גמל או של קרנות נאמנות' שהיה בבעלות הבנקים (באמצעות החברות המנהלות שבבעלותם). המדובר בעסק מובחן ונפרד מכספי העמיתים ומזכויותיהם בקופות הגמל או בקרנות, אשר לא חל בהם כל שינוי עקב עסקת המכירה. התמורה ששולמה למשיבים על ידי הרוכשים אינה בגדר פירות שהצמיחו נכסי קופות הגמל השייכים לעמיתים ומקורה אינו בזכויות העמיתים, כי אם בזכות הקניין של הבנקים על עסקיהם. לפיכך, הבנקים הם הזכאים לתמורה. מסקנה זו נתמכת בהוראותיהם של חוק קופות גמל וחוק השקעות משותפות בנאמנות, בתקנוני קופות הגמל ובהסכם ניהול הקרנות, בהגיונן הכלכלי של עסקאות המכר ובתכליתן, בהיסטוריה החקיקתית של יישום רפורמת בכר, ובהתנהלות הרשויות שליוו את עסקאות המכירה. המשיבים הוסיפו והדגישו, כי במסגרת יישום הרפורמה למעשה נכפה עליהם למכור את פעילות קופות הגמל והקרנות, וזאת תוך פגיעה בזכות הקניין שלהם על רכושם. עוד נטען, כי המשיבים חסינים מפני התביעה משום שעסקות המכר וקבלת התמורה נעשו מכוחו של חיקוק. 11. בהתייחסם לטענת המבקשים, לפיה הפרו המשיבים את חובת הנאמנות כלפי העמיתים והסבו להם נזק המתבטא בהעלאת שיעור דמי הניהול, טענו המשיבים כי המדובר בהרחבת חזית פסולה. לעצם העניין נטען, כי המבקשים לא הוכיחו כי שיעור דמי הניהול הועלה אך ככל שהייתה העלאה, הרי שלא הוכח קשר סיבתי בינה לבין גובה התמורה. כמו כן, אין בסיס לטענה כי העלאה בדמי הניהול מצביעה בהכרח על פגיעה בעמיתים, שכן בעניין זה יש לבחון גורמים רבים נוספים, כגון: תמהיל השירותים להם זוכים העמיתים בעקבות שינוי הבעלות, כשל שוק המביא להעלאת מחיר ושינוי בהרכב הנכסים המנוהלים בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות העשוי לייקר את עלות ניהול ההשקעות והתפעול. מכל מקום, שיעור דמי הניהול מוסדר בחקיקה ונתון לפיקוח רגולטורי ואין כל חובה שבדין על המשיבים לפעול להגבלת כוחם בעניין זה של הרוכשים. 12. המשיבים הוסיפו וטענו, כי הבקשות אינן עומדות בתנאי הסף הנדרשים לאישור תובענה ייצוגית, ובכלל זאת: אין למבקשים עילות תביעה אישיות; התובענה אינה בקשר לעניין שבין הבנק לבין לקוח כנדרש בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות; המבקשים חסרי תום לב ואינם ראויים לשמש תובעים ייצוגיים; התצהירים התומכים בבקשה אינם עומדים בדרישות הדין; הקבוצות אשר המבקשים מתיימרים לייצגן אינן הומוגניות; לא קיימות שאלות משותפות של דין ושל עובדה אשר סביר להניח לגביהן, כי תוכרענה לטובת הקבוצות; ניהול התביעות כתביעות ייצוגיות אינו הדרך הראויה וההוגנת בנסיבות העניין. דיון והכרעה 13. על פי סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות יצוגיות, על המבקשים לשכנע בקיומה של עילת תביעה אישית "במידת הסבירות הראויה - ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד" (ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ, , בעמוד 10; רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, בפסקה 10). לתנאי סף זה מתקשר סעיף 8(א)(2)לחוק תובענות ייצוגיות, המטיל על המבקשים לשכנע כי "יש אפשרות סבירה" שהשאלות המשותפות העולות בתובענה יוכרעו לטובת הקבוצה. להלן אבחן תנאים אלו במאוחד. (1) הזכויות על כספי התמורה 14. השאלה העיקרית הצריכה הכרעה היא למי הזכויות בתמורה שנתקבלה בעסקאות המכירה: המבקשים טוענים כי העמיתים הם הבעלים הבלעדיים של מלוא נכסי קופות הגמל וקרנות הנאמנות, לרבות התמורה שנתקבלה בגין מכירת הניהול והשליטה בהן. המשיבים טוענים, מנגד, כי הזכויות בעסק הניהול של קופות הגמל וקרנות הנאמנות שייכות לחברות המנהלות ולבנקים וממילא שהם הזכאים לתמורה. 15. אקדים ואומר, כי לאחר ששקלתי את עמדות הצדדים הגעתי למסקנה, כי הדין עם המשיבים, היינו, התמורה בגין מכירת השליטה והניהול בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות שייכת במלואה לחברות המנהלות ולבנקים. כמה טעמים חברו והביאוני למסקנה זו ולהלן אמנה אותם אחד לאחד. (א) חוק קופות גמל וחוק השקעות משותפות בנאמנות 16. קופת גמל מנוהלת בנאמנות עבור העמיתים בידי חברה מנהלת (הוראות סעיף 3(א) וסעיף 86(ו) לחוק קופות גמל). אלה הוגדרו בסעיף 1 לחוק קופות גמל כדלקמן: עמית - "מי שרשומים על שמו כספים ברישומי קופת גמל או מי שזכאי לקבל כספים מקופת גמל, למעט מוטב ולמעט עובד של עמית-מעביד". חברה מנהלת - "חברה שקיבלה רישיון חברה מנהלת". עוד הוגדרו בחוק נכסי קופת גמל המהווים את "סך כל הנכסים המנוהלים על-ידי חברה מנהלת, בעבור עמיתי קופת גמל שבניהולה". סעיף 27 לחוק קופות גמל, שכותרתו הפרדת נכסים וחשבונות, קובע לאמור: "חברה מנהלת תחזיק ותנהל את נכסי קופת הגמל שבניהולה בנפרד מרכושה, לטובת העמיתים באותה קופה." רואים אנו, כי חוק קופות גמל מכיר בכך שבד בבד עם החזקתם של נכסי קופת הגמל וניהולם בנאמנות עבור העמיתים, עשויה החברה המנהלת להיות בעלים של רכוש עצמאי משלה. זוהי ההנחה העומדת ביסודה של חובת ההפרדה. בדומה לכך, מבוסס גם חוק השקעות משותפות בנאמנות על הפרדה ברורה בין נכסי הקרן לבין נכסיו של הנאמן. וכך קובע סעיף 76(א) לאותו חוק: "נכסי הקרן יהיו מוקנים לנאמן לטובת בעלי היחידות, ויהיו רכוש נפרד מרכושו האחר ואם היה בהם נכס שאינו ניירות ערך הנסחרים בבורסה, גם יירשם על שמו." כך מורנו גם סעיף 3(ג) לחוק הנאמנות, כי "הנאמן חייב להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים או בדרך המאפשרת להבחין ביניהם" (וראו: שלמה כרם נאמנות (מהדורה רביעית, 2004), 299-295 (להלן - כרם)). 17. ביסוד ההפרדה בין נכסי קופת הגמל או הקרן, מחד, לנכסי החברה המנהלת, מאידך, עומד רצונו של המחוקק להבטיח הן שקיפות של נכסי החוסכים, שמקורם בכספי ההשקעה ובפירותיהם, והן כי החוסכים יישאו בסיכוני השקעתם בלבד (הצעת החוק, 783). כאמור לעיל, חובת הפרדה זו מבוססת על הנחת מוצא, שלפיה לחברה המנהלת ישנם נכסים הקשורים לניהול הנמצאים בבעלותה. 18. על פי הוראת סעיף 32 לחוק קופות גמל, זכאית חברה מנהלת לגבות מנכסי קופות הגמל דמי ניהול, הוצאות ישירות בשל ביצוע עסקאות בנכסי הקופות, כפי שקבעם השר (ראו גם: תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (הוצאות ישירות בשל ביצוע עסקאות), התשס"ח-2008) ודמי ביטוח. הוראה דומה נקבעה בסעיף 80 לחוק השקעות משותפות בנאמנות ביחס להוצאות שייפרעו מנכסי הקרן: שכר הנאמן ומנהל הקרן, עמלות והוצאות אחרות הכרוכות בביצוע עסקאות בעד הקרן ומסים על הקרן ועל עסקאות שנעשו בנכסיה. כל אלה הם טובות הנאה הנצמחות לחברה המנהלת בגין הניהול השוטף, בבחינת זרם הכנסות הצפוי מעסק הניהול. הכנסות אלה מהוות את רכושה של החברה המנהלת ונמצאות בבעלותה. מקובלת עלי עמדתם של המשיבים, כי הוא הדין באשר לתמורה המשולמת לחברה מנהלת בגין מכירתו של עסק הניהול והשליטה. 19. אפרט את דבריי: נכסי קופת הגמל ונכסי הקרן כוללים את כספי החיסכון וההשקעה של העמיתים, המנוהלים עבורם בנאמנות, ואת הפירות של כספים אלה שמקורם בהשקעת הכספים בהתאם למדיניות ההשקעה של הקופה והקרן (ראו: סעיף 26 לחוק קופות גמל וסעיפים 59 ו-61 לחוק השקעות משותפות בנאמנות). בצד אלה - במובחן ובנפרד מהם - קיימים נכסי החברה המנהלת, הכוללים, בין היתר, נכסים לא מוחשיים, כגון: מותג, סימני מסחר, מוניטין, צוות מקצועי, תרבות ארגונית, ניסיון נצבר בנושא השקעות, תפעול, שיווק ושירות לקוחות (עמודים 6, 7, 9 ו-15 לחוות דעת בן שלוש). כלשון בן שלוש בעדותו בבית המשפט "מערכת ניהול עמיתים" (פרוטוקול דיון מיום 13.9.2010, עמוד 142 שורות 27-21 ועמוד 143 שורה 5). בה בעת נמנה על נכסיה של החברה המנהלת תזרים הכנסותיה העתידי מדמי הניהול. נכסים מוחשיים ולא מוחשיים אלו הם ליבתו של עסק הניהול. הזכויות בעסק זה, בדומה לכל עסק אחר, שייכות לבעליו, הלוא הן החברות המנהלות. זכויותיהן של החברות המנהלות בעסקיהן כוללות, בין היתר, גם את הזכות לתמורה המשולמת בגין מכירתו של העסק. יחסי הנאמנות שבין החברה המנהלת לבין העמיתים אינם מקנים לעמיתים זכויות בנכסיו הנפרדים של הנאמן. 20. מטרת עסקיה של חברה מנהלת היא מתן שירות של ניהול כספי העמיתים. השירות לא ניתן על ידי החברה המנהלת לשם שמיים אלא לצורך השאת רווחים. החברה המנהלת, החבה במתן השירות ללקוחותיה, נושאת לבדה ברווחים ובהפסדים הכרוכים במתן השירות, ככל עסק כלכלי. זאת, במובחן מהרווחים (או מההפסדים) המופקים מנכסי קופת הגמל או הקרן, הנזקפים לחשבונותיהם של העמיתים. שווים הכספי של נכסי החברה המנהלת, ובפרט תזרים דמי הניהול העתידיים, עשוי להיגזר משווי נכסי קופות הגמל או הקרנות המנוהלות, אך אין בכך כדי לבטל את ההפרדה בין סוגי הנכסים, וממילא אין בכך כדי להקנות לעמיתים זכויות בנכסיה של החברה המנהלת. כפועל יוצא, התמורה בגין מכירת עסק הניהול שייכת אף היא לחברה המנהלת ולה בלבד. (ב) התקנון והסכם הקרן להשקעות משותפות בנאמנות 21. תקנוניהן של קופות הגמל מתיישבים יפה עם המסקנה שאליה הגענו לעיל ואף יש בהם כדי לחזקה. בהתאם להוראת סעיף 16 לחוק קופות גמל, קופת גמל מתנהלת על-פי תקנון שאישר הממונה על שוק ההון. עוד מורנו ההוראה בסעיף קטן (ג), כי בכפוף להוראות החוק ולהוראות כל דין אחר החלות על ניהול קופת גמל: "זכויות וחובות עמיתים בקופת גמל לא ייקבעו אלא בתקנונה, וחברה מנהלת לא תקנה לעמיתי קופת גמל זכויות ולא תטיל עליהם חובות, שלא בהתאם לתקנונה." כעולה מתקנונים של קופות גמל, אשר צורפו לתגובות מטעם המשיבים, מחויבים העמיתים בהפקדת כספים לקופת הגמל. החברות המנהלות מצידן מחויבות בניהול חשבון נפרד עבור כל עמית, ברישום הכספים העומדים לזכות העמית ובהשקעת כספי העמית בהשקעות המותרות על-פי החוק. עוד נקבע בתקנונים, כי העמית זכאי לתגמולים שנצברו בחשבונו, המנוהל על-ידי החברה המנהלת. אלה כוללים: כספים שהצטברו לזכותו מהפקדות לחשבונו (הקרן) ורווחים בגין השקעת כספים אלה (תשואה), בניכוי דמי ניהול ששילם העמית מעת לעת, דמי ביטוח והוצאות ישירות בשל ביצוע ההשקעות. התקנונים אינם מקנים לעמיתים זכויות כלשהן בנכסי החברות המנהלות. אדרבא, מלשון התקנונים עולה ביתר שאת, כי זכויות העמיתים בקשר לקופות הגמל הינן אך לקבלת התגמולים - "נכסי קופות הגמל" כלשון החוק - שנצברו בחשבונם. 22. באופן דומה, נקבע בהוראת סעיף 3(א) לחוק השקעות משותפות בנאמנות כי קרן להשקעות משותפות בנאמנות תיווסד בהסכם לניהול בנאמנות לפי החוק. במסגרת הסכם זה הוסדרה מערכת היחסים בין בעלי היחידות (העמיתים) לבין הנאמן ומנהל הקרן (החברה המנהלת), לרבות זכויות וחובות העמיתים בקרן. לא שמענו מפי המבקשים כי הסכמים אלו מקנים להם זכויות כלשהן בנכסיהן של החברות המנהלות. 23. לא זו אף זו: בבסיס ההתקשרות החוזית - תקנוני קופות הגמל והסכמי הקרנות - שבין העמיתים לבין החברות המנהלות, כלל לא קיימת ציפייה של העמיתים לקבל זכויות שמקורן בנכסי החברה המנהלת, להבדיל מקבלת תשואה מיטבית בגין כספי השקעתם. יפים בהקשר זה דבריו של השופט מודריק בפש"ר (ת"א) 1551/02 עצמה קופת תגמולים עצמאיים ליד בל"ל לישראל בע"מ נ' ד"ר יחיאל בהט, , עמוד 34 לפסק הדין, לא פורסם (27.7.2003), אשר נדרש לבקשה לאישור הסדר לארגון מחדש בין קופות גמל לבין בעלי מניותיהן, שתכליתו ביטול המבנה התאגידי והשתת קופות הגמל על יחסי נאמנות: "...עמית מפקיד את כספו בקופת גמל בלי שהוא משווה את המנייה לנגד עיניו כל עיקר. אין הוא חפץ בחלק בהון החברה המנהלת את הקופה ואין לו חלק ונחלה בפעילות הכלכלית של החברה כחברה. עניינו של העמית הוא שהקופה תקבל את כספו ותנהל את הכסף בשום שכל, בהגינות וביושר כלפיו כך שתושג תוצאה מיטבית מן הכסף המושקע. עמית בקופת גמל, כמוהו כרוכש יחידה בקרן נאמנות, שם מבטחו במנהל הקופה ומידיו ידרוש שהשקעתו תגשים את יעדה. ... תכלית הצטרפותו של עמית לקופה אינה דומה לתכלית המגולמת ברכישת מניה של חברה בעלת הון מניות. המצטרף לקופת גמל שם את מבטחו במנהלי הקופה שיפעלו עבורו בנאמנות כדי להשיג תשואה מיטבית. עמית בקופת גמל אינו מבקש לעצמו, לא שליטה בקופה, לא הכתבת דרכי פעולתה ולא חלק ונחלה בנכסי החברה המנהלת את הקופה." (ראו גם: כרם, 234-233). ומקל וחומר בענייננו, עת מלכתחילה הצטרפות המבקשים לקופות הגמל ולקרנות להשקעות משותפות בנאמנות נעשתה בהתאם לתקנון הקופה ולהסכם הקרן (בהתאמה). לעמיתים אין ולא הייתה, אפוא, כל ציפייה לגיטימית לקבלת התמורה בגין מכירת הניהול והשליטה בקופות הגמל ובקרנות, תמורה הנמנית על נכסיהן של החברות המנהלות. (ג) היבטים כלכליים 24. המסקנה כי תמורת המכירה אינה שייכת לעמיתים מתבקשת גם ממאפייניה הכלכליים של פעילות קופות גמל וקרנות להשקעות משותפות בנאמנות: זהות העמיתים בקופה ובקרן משתנה באופן תדיר. עמיתים חדשים מצטרפים מעת לעת ואילו עמיתים ותיקים פודים את הכספים שנצברו לזכותם או מעבירים את כספם לקופות ולקרנות אחרות. במצב דברים זה נראה, כי ייחוס התמורה ממכירת הניהול והשליטה בקופה ובקרן לעמיתים אינו אפשרי מבחינה מעשית, וודאי שאין בצידו הגיון כלכלי. טול מקרה שבו בסמוך לפני המכירה פדה עמית ותיק את כספיו ועמית חדש הצטרף לקופה. לשיטת המבקשים, יש לזכות רק את העמית החדש בחלק יחסי מכספי התמורה (ראו גם עדותו של רו"ח שורר, פרוטוקול דיון מיום 13.9.2010, מעמוד 80 שורה 19 עד עמוד 82 שורות 3-1). האומנם יש להעדיפו על-פני העמית הותיק? וכיצד יכומת חלקו היחסי של כל עמית בתמורה, האם בהתחשב בתקופות וותק שונות ובסכומי כסף שונים שנצברו בחשבונם בקופה? קושיות אלה, כפי שעמד עליהן בן שלוש בחוות דעתו, ממחישות את הכשל הכלכלי הטמון בעמדת המבקשים. אף יש בהן כדי להצביע על כך, שעמדה זו חותרת תחת הרצון התחיקתי "להבטיח כי לא תהיה הפליה בין העמיתים בקופה וכי זכויות העמיתים יהיו שקופות כלפי כל העמיתים" (הצעת החוק, 777). 25. זאת ועוד אחרת: צידה השני של עמדת המבקשים, שלפיה רווחי עסקת המכר נמצאים בבעלותם, הנו, כי הם אלו הנושאים בסיכוייהם של הפסדים. אלא שגם תוצאה זו מכרסמת בתכליתן של קופות הגמל וקרנות הנאמנות לשמש עבור העמיתים מכשיר חסכון ארוך טווח, המנוהל עבורם בנאמנות, תוך הפרדה מלאה בין נכסי העמיתים לנכסיו של הנאמן. 26. לא למותר להוסיף, כי ייחוס התמורה לעמיתים, כמו גם ייחוסם לעמיתים של יתר נכסי החברה המנהלת, עלול ליצור אצל החברות המנהלות תמריץ שלילי לפתח שיטות ניהול מתקדמות של גיוס לקוחות, תפעול ושווק. 27. מעמדתם הגורפת של המבקשים, לפיה לעמיתים זכות בעלות "על חסכונותיהם ועל כל מה שנובע מהם", נובע, כי גם הזכויות בדמי הניהול שייכות לעמיתים, שהרי גם אלו קשורים לחסכונות ונגזרים מהם. אלא שהדין מורה כי דמי הניהול הם קניינן של החברות המנהלות. והנה אין מחלוקת, כי תמורתו של הממכר משקפת בעיקרה דמי ניהול מהוונים שלהם היו זכאיות החברות המנהלות אלמלא המכירה הכפויה (ראו: עדות בן שלוש, פרוטוקול דיון מיום 13.9.2010, עמוד 106 שורות 27-20, עמוד 108 שורה 17, עמוד 110 שורות 22-20 ועמוד 120 שורות 12-11; עדות רו"ח שורר, שם, עמוד 47 שורות 11-2 ועמוד 78 שורות 19-13). זקיפתם של דמי הניהול המהוונים לזכותם של העמיתים, בעוד שדמי הניהול השוטפים הנם קניינן של החברות המנהלות, אינה עקבית ונטולת הגיון כלכלי. 28. ככל שיש צורך בתימוכין נוספים למסקנה זו, הרי ניתן למוצאו בחלופות המשפטיות שעמדו בפני המשיבים למכירת פעילות הניהול של קופות הגמל והקרנות. לבנקים ניתנה גמישות מרבית בכל הקשור לקביעת מתווה המכירה (ראו גם: הצעת החוק, 783; "נוהל העברת ניהול מרצון של קופת גמל המנוהלת בנאמנות לחברה מנהלת אחרת בהתאם לחוק קופות גמל" מטעם אגף שוק ההון, ביטוח וחסכון של משרד האוצר, מיום 5.11.2006). בענייננו, נעשו עסקאות המכר במתווה של "מכירת נכסים". אלא שדרך אפשרית נוספת, שעמדה לבנקים, הייתה להעביר לצדדים שלישיים את מניותיהם בחברות המנהלות. לו היו הבנקים בוחרים בדרך זו, הרי כבעלי מניות היו זכאים לקבל את מלוא התמורה בגין המניות המועברות. בהינתן שהמתווה שנבחר לביצוע העסקה אינו משנה את מהותה הכלכלית, אין לייחס לחלופות שעמדו בפני הבנקים למכירת עסק הניהול תוצאות כלכליות שונות. הבנקים זכאים, אפוא, להותיר את התמורה בידיהם, יהא מתווה העסקה אשר יהא. 29. ואחרון, אך לא פחות חשוב: בעוד שייחוסה של תמורת המכר לעמיתים אינו נמצא כלל במתחם ציפיותיהם הלגיטימיות, וזאת כפי שהוסבר לעיל, הרי שהוא יפגע בציפיותיו של ציבור המשקיעים שהחזיק במניותיהם של הבנקים בעת עריכתן של עסקאות המכר. הדעת נותנת, כי שווי אחזקותיהם של הבנקים בחברות המנהלות גולם במחיר מניותיהם של הבנקים, בעת שאלו נרכשו על ידי הציבור עובר לעסקת המכר. בעלי מניותיהם של הבנקים אף נהנו במהלך השנים מפירות השליטה והניהול של הבנקים בקופות ובקרנות. בנסיבות אלה, אין הצדקה לשלול מציבור המשקיעים שהחזיק במניות הבנקים את זכותו היחסית בתמורה ששולמה לבנקים עבור עסקאות המכירה. (ד) ההיסטוריה החקיקתית 30. דוח בכר, כמו גם פרוטוקולי דיוני ועדת הכספים של הכנסת בהצעת החוק, תומכים אף הם בבירור במסקנה, כי תמורת המכירה שייכת במלואה לבנקים. כך עולה גם מחוות דעת עו"ד אפיק מהלשכה המשפטית של הכנסת, אשר המבקשים מנסים להשליך עליה את יהבם. להלן אבהיר את דבריי. 31. כעולה מדוח בכר, אשר עמד ביסודה של החקיקה, תכליתה של החקיקה הייתה להביא להפחתת הריכוזיות וניגודי העניינים המובנים בפעילותם של המתווכים הפיננסיים בשוק ההון. מחברי הדוח המליצו "לקבוע כי הבנקים ימכרו את מלוא אחזקותיהם בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות". עוד צוין, כי "בעקבות התחרות צפוי שיפור ברמת השירותים שיעניקו קופות הגמל וקרנות הנאמנות וצפוי גידול בתשואה שתושג עבור החוסכים" (עמוד 33 לדוח). בהתייחס ליתרונות שיצמחו לציבור בישראל בכלל ולעמיתים בפרט, לא הזכירו מחברי הדוח ולו ברמז את התמורה בגין מכירת הניהול והשליטה בקופות ובקרנות. 32. יתרה מזאת, בדוח בכר הוטעמה חשיבות מכירת הניהול והשליטה בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות. ודוק: מכירה, ולא שלילת הרישיון להחזיק בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות והענקתו לאחר, כטענת המבקשים (ראו גם: עמוד 14 לחוות דעת רו"ח שורר. עמדה ממנה חזר בעדותו בבית המשפט בהסכימו כי דובר על מכירה, פרוטוקול דיון מיום 13.9.2010, עמוד 34 שורות 16-3). עוד צוין, כי על מנת להביא ליישום מהיר של הצעדים המוצעים ו"בשים לב לזהירות הנדרשת בהפרדת פעילויות ממערכת הבנקאות", ראוי לקבוע תהליך הדרגתי למכירת קופות הגמל וקרנות הנאמנות על בסיס אבני דרך להתקדמות. להערכת מחברי הדוח, אבני הדרך כפי שפורטו בדוח "מאזנות באופן סביר ומידתי, בין הרצון לצמצם את הפגיעה האפשרית במחיר המכירה של הנכס הנמכר והצורך לאפשר למערכת הבנקאות תקופת הסתגלות לשינויים המהותיים מבחינתה, לבין הצורך הציבורי להביא מזור לשוק ההון מהר ככל שניתן." (עמוד 36 לדוח). המחברים הוסיפו ועמדו על מתווים שונים של מכירת הניהול והשליטה בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות, בהדגישם כי: "על מנת שלא לפגוע בחופש המכירה ובהשפעה האפשרית של כפיית מתווה ספציפי על המחיר שיוכלו להשיג המוכרים, לא נכפה מתווה מסוים." (ההדגשה אינה במקור, עמוד 37 לדוח). עמדה זו אימץ גם המחוקק, בהבהירו בדברי ההסבר להצעת החוק כי הגמישות בהחלטה על מתווה מכירת קופות הגמל וקרנות הנאמנות "תנטרל במידה מרבית השפעה אפשרית של מתווה מכירה ספציפי על המחיר שיוכלו להשיג התאגידים הבנקאיים בעבור הגופים המוסדיים האמורים להימכר על ידם" (ההדגשה אינה במקור, הצעת החוק, 698). בדברים נכוחים אלה מקופלות שתי הנחות השזורות זו בזו: האחת, כי בפעולה של מכירה כפויה של בעלות הבנקים בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות, מגולמת תמורה עבור הממכר. זאת, בשונה מהעברה ללא תמורה. ודוק: הן בהמלצות הצוות הבין-משרדי והן בדברי ההסבר לחוק, דובר על המחיר שיוכלו להשיג הבנקים במסגרת המכירה; השנייה, כי זכות הבעלות של הבנקים בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות (הממכר) הינה זכות קניין (זכות חוקתית). בצידה, הזכות של הבנקים למקסם את גובה התמורה עבור הממכר וכך לנסות להפחית את מידת הפגיעה בזכותם הקניינית. מהנחות אלה מתבקשת מאליה המסקנה, כי הבנקים הם הזכאים לקבל את התמורה. 33. גם מפרוטוקולים של דיוני ועדת הכספים של הכנסת בהצעת החוק עולה, כי המחוקק לא התכוון להעצים את הפגיעה הכלכלית שתגרם לבנקים בגין מכירתן הכפויה של קופות הגמל וקרנות הנאמנות (אשר הוערכה בכשני מיליארד שקלים בשנה) באמצעות שלילת תמורתה של המכירה. כך, בישיבה של ועדת הכספים מיום 14.6.2005, עמד פרופ' מנחם מאוטנר, אשר הוזמן להשתתף בה כנציג הבנקים, על הפגיעה בזכות הקניין של הבנקים, בציינו: "יש גם פגיעות נוספות - פגיעה בזכות הקניין של הבנקים עצמם. אני רוצה להדגיש שעצם הכפייה בידם להיפרד מנכסיהם, אפילו תמורת -- [כך במקור] זו פגיעה בזכות הקניין. ... עצם הכפייה להיפרד מנכס היא פגיעה בזכות יסוד במשפט הישראלי. כאן יש טעמים לחשוב שהפגיעה יכולה להיות גם פגיעה כספית. לא ברור אם באמת הקונים מהבנקים יהיו מסוגלים לשלם עבור הנכסים הבנקאיים את השווי של הנכסים האלה כפי שהוא מוערך על-ידי הבנקים. יש את הנקודה שוועדת בכר לא התייחסה אליה בכלל, והיא עניין המיסוי. אני חושב שהבנקים, במקרה הזה, צריכים לשלם מס רווחי הון על המכירות שלהם, ואם כך - הם ייפגעו פגיעה מוחשית מאד בשיעורים של אחוזים גדולים מאד מהתמורות שהם יקבלו." (ההדגשה אינה במקור, עמוד 24 לפרוטוקול). והנה, אף לא אחד מחברי הוועדה חלק על הטענות בדבר זכות הקניין של הבנקים בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות, או בדבר זכותם של הבנקים לקבל את התמורה עבור הממכר. 34. חברי ועדת הכספים נדרשו לסוגיה בישיבה נוספת מיום 20.6.2005. המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עורכת הדין דוידה לחמן-מסר, הניחה אף היא כי המכירה הכפויה של קופות הגמל וקרנות הנאמנות מהווה פגיעה בזכות הקניין ובחופש העיסוק של הבנקים ונפנתה לבחון את השאלה האם הפגיעה מידתית, בהדגישה: "...מבחינתם של הבנקים ובעלי השליטה אין מדובר בהפקעה. זאת לא פגיעה בזכות קניין של נטילת רכוש של אחר, אלא קיומה של חובת מכירה. ... אנחנו כאן לא מפקיעים למדינה ואז מחזירים, אלא אומרים לבנקים, כמו שאמרו להם בעבר, למכור את הנכסים הריאליים שלהם. ...התועלת לציבור גדולה בהרבה לעומת הפגיעה בבנקים ובבעליהם אשר אין נוטלים את רכושם אלא מחייבים אותם למכור אותו בהדרגה במשך תקופה ממושכת" (ההדגשות אינן במקור, עמודים 13-11 לפרוטוקול). גם על הנחות אלה בדבר זכות הקניין של הבנקים בממכר, וכפועל יוצא בתמורתו, לא חלק ולו אחד מבין חברי הוועדה. 35. כך עולה גם מפרוטוקול של ישיבת ועדת הכספים מיום 22.6.2005, אשר עסקה, בין היתר, בסוגיית כניסת הבנקים לתחום הייעוץ הפנסיוני וחסכון ארוך הטווח. בעניין זה, הניח מנחם קלי, מייסד ויושב ראש קבוצת קלי העוסקת בייעוץ פנסיוני בבעלות סוכנות ביטוח, אשר הוזמן לישיבה, כי כוונת המחוקק הינה להעניק לבנקים פיצוי כספי בגין אובדן הכנסה בגין מכירת הבעלות על קופות הגמל וקרנות הנאמנות. אלא שלדידו: "אין על מה לפצות בעצם. הבנקים לא נותנים את הנכסים שלהם במתנה. הם מוכרים אותם ומהוונים זרם הכנסות עתידי על פי תנאי השוק. הסכום שהם יקבלו, הואיל והם גופים מאד מיומנים בהשקעת כספים, חזקה עליהם שהם ישקיעו אותם בנכסים שמניבים תשואה לא פחות טובה מהתשואה שיש להם היום." (ההדגשה אינה במקור, עמוד 14 לפרוטוקול). אף כאן לא נשמעה מפי חברי הוועדה כל השגה באשר לזקיפת תמורתה של המכירה הכפויה לזכות הבנקים. 36. דברים ברוח דומה נאמרו בישיבת ועדת הכספים מיום 5.7.2005. אביגדור קפלן, אשר הוזמן לוועדה בהיותו מנכ"ל איגוד חברות הביטוח, העלה הסתייגותו מכוונת המחוקק לפצות את הבנקים בדרך של מתן אפשרות בידיהם למכור ביטוחים פנסיוניים תמורת תשלום (עמלת הפצה), בנמקו: "צריך לזכור שהבנקים ממירים נכס בנכס. הם ימכרו את קופות הגמל וקופות הנאמנות ויקבלו בשביל זה כסף טוב, זה לא שמוותרים על הנכסים האלה בנזיד עדשים." יו"ר ועדת הכספים, יעקב ליצמן, השיבו: "אני לא מניח שאתה רוצה שהבנקים יפסידו כסף", ולכך ענה קפלן: "בוודאי שאני לא רוצה." (ההדגשה אינה במקור, עמוד 28 לפרוטוקול). גם דברים אלה מלמדים על כוונה לצמצם את הפגיעה המובנית בזכויותיהם הקנייניות-חוקתיות של הבנקים, ולמצער להותיר בידיהם את התמורה בגין מכירת הבעלות בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות. 37. אכן, החקיקה שבמסגרתה יושם דוח בכר לא נועדה כלל ועיקר לשנות את זכויות העמיתים בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות, שליבתן זכאות לתגמולים שנצברו בחשבון העמית, הכוללים את הכספים שהצטברו לזכותו מהפקדות ואת הרווחים בגין השקעת כספים אלה. שיפור מעמדם של העמיתים לא הווה אלא תוצאה נגזרת של תכלית החקיקה - לצמצם את ריכוזיותה של המערכת הפיננסית ואת ניגודי העניינים אצל הגופים הפועלים בה, מתוך מטרה לאפשר תחרות אמיתית וממשית בשוק ההון לרווחת המשק והציבור ולתועלתם (ראו גם: סעיף 1 לחוק להגברת התחרות). 38. ולסיום יצוין כי חרף טענות המבקשים, לא מצאתי בחוות דעתה של עו"ד אפיק מהלשכה המשפטית של הכנסת, תימוכין לטענתם בדבר זקיפת התמורה בגין המכירה הכפויה של קופות הגמל וקרנות הנאמנות לעמיתים. נהפוך הוא. כעולה מכותרתה, עוסקת חוות הדעת בשאלה "האם האיסור על החזקה בקופות גמל ובקרנות נאמנות ושליטה בהם על ידי הבנקים מהווה פגיעה בלתי חוקתית בבנקים או בחלקם ובציבור הישראלי". הנחת המוצא של הכותבת הינה כי הדרישה מהבנקים למכור את קופות הגמל וקרנות הנאמנות שבבעלותם מהווה פגיעה בזכויותיהם החוקתיות, ובכלל זאת בזכות הקניין (פסקה 10 לחוות הדעת). חוות הדעת עוסקת בשאלה האם הפגיעה בזכות זו עומדת בתנאי פסקת ההגבלה הקבועים, בין היתר, בסעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהקשר זה ציינה הכותבת, כי "על פי הצעת החוק, ההפרדה [של קופות הגמל וקרנות הנאמנות מהבנקים] נעשית בדרך של מכירה רצונית (הדרגתית) על ידי הבנקים. הממשלה מעריכה כי התקופות של 3 ו-4 שנים שהוקנו לצורך ביצוע המכירה יאפשרו לבנקים להשיג קונים ראויים ומתאימים כך שהפגיעה בהם תהיה פחותה" (ההדגשות אינן במקור, פסקה 54 לחוות הדעת. ראו גם: פסקה 84 לחוות הדעת). דהיינו, גם לשיטת הכותבת התמורה בגין הממכר שייכת לבנקים. בחוות הדעת אף יש להבהיר, כי זכות הקניין של הבנקים כוללת הן את נכסי השליטה והניהול של הבנקים בקופות הגמל ובקרנות הפנסיה והן את הפירות של נכסים אלה. ביחס לכל אלה, נקבע בחוות הדעת כי "היקף הפגיעה בזכויותיהם החוקתיות של הבנקים - עומדת במתחם המידתיות" (פסקה 61 לחוות הדעת). גם מהמשך הדברים ניתן ללמוד כי לא היה בכוונת המחוקק לזקוף את תמורת המכירה לעמיתים, עת בהתייחס לטענה בדבר פגיעה בחופש ההתקשרות החוזית של לקוחות הבנק, צוין כי: "לא ברור כלל אם בענייננו ניתן להצביע על אינטרס כלכלי או לגיטימי אחר שנפגע בעניינו של הלקוח." (פסקה 101 לחוות הדעת). (ה) המכירה נעשתה בפיקוח ובאישור הממונה על שוק ההון 39. עסקאות המכר אושרו כולן על ידי הרגולטור והוצאו אל הפועל בפיקוחו, וגם בכך יש כדי לתמוך במסקנה כי תמורת הממכר שייכת לבנקים ואמורה להישאר בידיהם. מכוח הוראת סעיף 41 לחוק קופות גמל, הקובעת כי העברת ניהול קופת גמל טעונה אישור מראש של הממונה על שוק ההון, נקבע ביום 5.11.2006 "נוהל העברת ניהול מרצון של קופת גמל המנוהלת בנאמנות לחברה מנהלת אחרת בהתאם לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה" (להלן - נוהל העברת ניהול מרצון). בהתאם לנוהל העבירו הבנקים והרוכשים לממונה מתווה פעולה מפורט, לרבות מסמכים הכוללים את הסכמי המכירה, פירוט סך הרכישה, ופירוט מקורות מימון העסקה. בנוסף, הצהירו הצדדים לעסקה, כמתחייב על-פי הנוהל, כי "זכויות העמיתים בקופת הגמל תישארנה ללא שינוי", עת הודגש כי ביחס לזכויות העמיתים "השינוי היחיד שיחול מעצם העברת הניהול יהיה שינוי הגוף המנהל ושינויים אחרים עליהם יורה הממונה בלבד." (נוהל העברת ניהול מרצון, עמודים 2 ו-5). הצדדים אף יידעו את העמיתים בדבר העברת הניהול בקופות הגמל, עובר להשלמת העסקה ולאחריה, בהתאם להוראות הנוהל. כך כעולה גם מנוסח האישורים בכתב לעסקאות המכר מטעם הממונה, אשר צורפו לתגובות הבנקים לבקשות האישור, לפיהם התחייבו הצדדים ליידע את העמיתים, בין היתר, כי "זכויות העמיתים בקופות המועברות נשארו ללא שינוי מעצם העברת הניהול מרצון לחברה המנהלת הקולטת." יתירה מזאת, עיון בחלקים מהסכמי המכר, שצורפו לתגובות המשיבים לבקשות האישור, מעלה כי הממכר הוגדר על ידי הצדדים כעסק או כפעילות ניהול קופות הגמל - כמפורט להלן: בהסכם המכירה עם בנק מזרחי - "עסק ניהול קופות הגמל על המוניטין שלו, ובכלל המוניטין: הזכות להשתמש בשמותיהן של קופות הגמל ובסימון המסחרי שלהן ככל שיש כאלה... הבעלות במאגר המידע...". בהסכם המכירה עם בנק דיסקונט - "פעילות המוכרת בתחום ניהול קופות הגמל, לרבות ובנוסף: (א) את המוניטין הרב שהיא צברה במהלך שנים בתחום ניהול קופות גמל; וכן (ב) זכויות הקניין (i) בשמות המסחריים של קופות הגמל הקיימות.... וכן (ii) במידע, בקובץ הנתונים, ברשימות העמיתים ובתיקים הפיזיים... וכן (iii) מכלול הזכויות וההתחייבויות של המוכרת לגבי ניהול...". בהסכם המכירה עם הבנק הבינלאומי - "פעילות הקופות הנמכרות; המוניטין בקשר לקופות הנמכרות, לרבות השם הטוב שנצבר במהלך שנות פעילותן בקרב לקוחותיהן ובקרב הציבור, וכן לרבות המסורות המקצועיות, המנגנון, שיטת הניצוח והחשיבה, אשר השימוש העסקי בהם יצר את כוח המשיכה בקשר עם הקופות הנמכרות; מותגים ושמות מסחריים של המוכרת ושל הקופות הנמכרות... כל נכסיה, התחייבויותיה, חובותיה וזכויותיה של המוכרת בקשר לקופות הנמכרות...". בהסכם המכירה עם בנק לאומי - ביחס לקופות הגמל: "'הממכר' - כל המוניטין, הפעילות, הנכסים וההתחייבויות של המוכרת בקשר לקופות הגמל הנמכרות, לרבות... המוניטין של קופות הגמל הנמכרות לרבות מותגי קופות הגמל הנמכרות ושמותיהן המסחריים, ופעילותה, נכסיה, התחייבויותיה וזכויותיה של המוכרת בקשר עם קופות הגמל..."; וביחס לקרנות הנאמנות: "'הממכר' - המוניטין שצברה המוכרת, במהלך שנות פעילותה בקרב לקוחותיה ובקרב הציבור, המתבטא בניהול קרנות נאמנות, כולל השמות המסחריים..., המותגים, סימני המסחר... וכן המסורות המקצועיות, המנגנון, שיטת הניתוח והחשיבה של המוכרת, וכל הזכויות, ההתחייבויות, הפעילות והנכסים של המוכרת מכל מין וסוג שהוא, לרבות...". בהסכם המכירה עם בנק יהב - "פעילות ניהול קופות הגמל המורכבת בעיקר מהמוניטין הרב שהמוכרים רכשו במהלך השנים הרבות בהן פעלו בתחום ניהול קופות הגמל, ובתוך כך את מכלול זכויות הניהול של עסק ניהול קופות הגמל וכן את מכלול הזכויות והחובות בקשר לניהול קופות הגמל, ובכלל זה, את הזכות לנהל את קופות הגמל, את הזכות לגבות דמי ניהול, את המוניטין של המוכרים בניהול הקופות, את הבעלות והשימוש בשמותיהן המסחריים של קופות הגמל ובסימני המסחר... את הבעלות במאגרי המידע של קופות הגמל...". הסכמי מכר אלה הונחו על שולחנו של הממונה על שוק ההון, אשר פיקח על הליכי המכירה ואישרם, במסגרת האחריות שהפקיד בידיו המחוקק לביצועה של החקיקה שביסוד רפורמת בכר. עמדה זו של הרגולטור, המניחה כי הבנקים זכאים לתמורה בגין הממכר שבבעלותם, מהווה מקור פרשני נוסף של חקיקת בכר בסוגיה שלפנינו. כפי שעמד על כך אהרן ברק בספרו שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז-1987), 381-375, בקובעו כי אחת הנסיבות החשובות שעל בית המשפט להתחשב בהן, בהידרשו לפירוש דבר חקיקה, הינה עמדתה של הרשות המבצעת. שכן, זו הופקדה על-ידי המחוקק לבצע את החוק, בידה להשליך אור על תכלית החוק ומטרתו, ובידה המידע והנתונים באשר לאפשרויות הפיסיות לביצועו. 40. כך עולה גם מעמדתה של החטיבה המקצועית ברשות המסים, לפיה העברת ניהול נכסי קופות הגמל הינה מנאמן אחד למשנהו ואינה בבחינת אירוע מס לעמיתים (ראו גם: נספח כז לכרך נספחים מטעם המשיבים 1 ו-2 בת"א 2308/08). גם עמדה זו מניחה כי התמורה בגין מכירת השליטה והניהול בקופות הגמל אינה שייכת לעמיתים אלא לבנקים. 41. באופן דומה, נקבע בחוק השקעות משותפות בנאמנות כי העברת ניהול קרן תעשה בפיקוח הרשות לניירות ערך, וכי על החברה המנהלת להגיש לרשות ולבורסה לניירות ערך דוח על העברת הקרן שבניהולה, לרבות פרסום הדוח בעיתון ומשלוח העתק הדוח לעמיתים (הוראות סעיפים 112א ו-97 לחוק). הדעת נותנת כי כך נעשה גם בענייננו בקשר למכירת השליטה והניהול בקרנות להשקעות משותפות בנאמנות, ובפי המבקשים לא הייתה בעניין זה כל טענה אחרת. יתרה מזאת, כנלמד ממכתבה של המשנה ליועץ המשפטי ברשות לניירות ערך, עורכת הדין שלי אודוין, מיום 16.9.2008 - שניתן במענה לפניית באי-כוח המבקשים לצירוף הרשות לניירות ערך כנתבעת בהליך דנן - הרשות לא מצאה כי התביעות מושא ההליך דנן "מגלות עילה". על עמדה זו חזרה הרשות במכתבו של היועץ המשפטי, עורך הדין שוני אלבק, אשר הומצא למבקשים ביום 26.10.2008 (נספחים א'-ג' לתגובה מטעם חברת קסלמן לנאמנויות לבקשה לאישור). (ו) היתר לעסוק בתחומי הייעוץ והשיווק הפנסיוני 42. במסגרת השינויים באופי פעילות הבנקים בעקבות רפורמת בכר ניתן לבנקים היתר לעסוק בייעוץ ובשיווק של מוצרים פנסיוניים. מכך למדים המבקשים שהבנקים קיבלו פיצוי עבור המכירה הכפויה של השליטה והניהול בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות וכי אין לזקוף לזכותם את התמורה בגין הממכר. אין בידי לקבל טענה זו. להלן טעמיי. 43. ראשית, כעולה מדברי ההסבר בהצעת החוק, תכליתה של ההצעה לאפשר לבנקים לעסוק בייעוץ פנסיוני הייתה לנצל באופן יעיל את מערכת הייעוץ וההפצה הבנקאית ולהרחיב את נגישות כלל האזרחים לייעוץ אובייקטיבי בתחום החיסכון הפנסיוני (הצעת החוק, 700, 805-804). כך כעולה גם מדוח בכר, לפיו שוק ההון בישראל נעדר מערכת ייעוץ אובייקטיבי וזמין במכלול מכשירי החיסכון לטווח הארוך, בעוד מערכות הייעוץ וההפצה הבנקאיות הינן מערכות יעילות ובעלות יתרון יחסי בהשוואה לתשתיות ההפצה האחרות של מוצרים פיננסיים ופנסיוניים הפועלים במשק. בהתאם, המליצו חברי הצוות הבין-משרדי לאפשר לבנקים להשתלב בתחום הייעוץ והשיווק של מוצרים פנסיוניים, ובכך להרחיב את נגישות הציבור למוצרים אלה ואת זמינותם לאוכלוסיות שאינן מבוטחות כלל (עמודים 56-54 לדוח בכר). הן בהצעת החוק והן בדוח בכר דובר על ניצול מערכת ההפצה הבנקאית לטובת הגברת התחרות והבטחת נגישות הציבור למוצרים פנסיוניים, מבלי שצוין ולו ברמז כי תכלית ההיתר הינה לפצות את הבנקים בגין הפגיעה בזכויותיהם. 44. שנית, אף אם נניח כי בצד התכלית האמורה של מתן ההיתר לבנקים ביקש המחוקק לצמצם את היקף הפגיעה בזכויות הקניין של הבנקים בשל המכירה הכפויה של קופות הגמל וקרנות הנאמנות שבבעלותם, הרי עדיין אין בכך ללמד על כוונה לשלול מהבנקים את התמורה עבור הממכר. כך כעולה גם מחוות דעתה של עו"ד אפיק שצורפה לתשובת המבקשים לתגובה לבקשה לאישור, בהבהירה כי לשיטתה: "...ככל שהוועדה [ועדת בכר] תשתכנע שכניסתם של הבנקים לתחום הביטוח נחוצה במציאות שוק ההון הישראלי ושהיא לטובת הלקוח - נראה כי אין הכרח לקשור בין הכניסה לענף הביטוח לבין הניתוק מקופות הגמל ומהקרנות" (פסקה 95 לחוות הדעת). מכל מקום, שלילת זכותם הקניינית של הבנקים על תמורת עסקת המכר כנגד מתן היתר לעסוק בייעוץ ובשיווק פנסיוני תמורת עמלת הפצה, טעונה הוראה ברורה ומפורשת. בענייננו לא קיימת הוראה כזו. 45. שלישית, המבקשים לא הוכיחו כי הפיצוי בדמות היתר לבנקים, כאמור, שקול לפגיעה שנגרמה לבנקים בשל חיובם למכור את הנכסים שבבעלותם. 46. בשולי הדברים אוסיף, כי טענתם דנן של המבקשים סותרת את טענתם המרכזית, לפיה הבנקים אינם זכאים לכל תמורה בגין המכירה הואיל ומדובר בנכס של העמיתים. המבקשים אינם יכולים לאחוז החבל משני קצותיו: מחד, לטעון כי הבנקים אינם זכאים לתמורה כלשהי בגין מכירת השליטה והניהול של קופות הגמל וקרנות הנאמנות שהינם מנכסי העמיתים, ומאידך, לטעון כי בהיתר לעסוק בייעוץ ובשיווק של מוצרים פיננסיים יש משום פיצוי של הבנקים בגין המכירה. אם הבנקים אינם זכאים לתמורה הרי שאין צורך לפצותם. (ז) סיכום ביניים 47. המסקנה המתחייבת מכל המקובץ לעיל היא, כי כספי התמורה עבור מכירת השליטה והניהול בקופות הגמל ובקרנות להשקעות משותפות בנאמנות שייכים למשיבים. מסקנה זו מקעקעת את עילת תביעתם המרכזית של המבקשים. אפנה עתה לבחון טענתם הנוספת של המבקשים, לפיה המשיבים הפרו את חובת הנאמנות שהם חבים לעמיתים. (2) חובת הנאמנות 48. טענת המבקשים בדבר הפרת חובת הנאמנות על-ידי המשיבים מורכבת משני ראשים: האחד, כי חובה זו הופרה על ידי עצם זקיפת כספי התמורה לזכותם של הבנקים תחת העברתם לעמיתים; השני, כי החובה הופרה גם בכך שהמשיבים לא הבטיחו בהסכמי המכר, שהרוכשים לא יעלו את גובה דמי הניהול הנגבים מהעמיתים. כפועל יוצא מכך נהנו הבנקים מתמורה גבוהה יותר עבור הממכר, מחד, כאשר מי שנושא בעלות הם העמיתים המשלמים כיום דמי ניהול מוגדלים, מאידך. אדון בטענות כסדרן. (א) זקיפת כספי התמורה לזכות הבנקים 49. טענתם של המבקשים נסמכת על שורת הוראות חוק המסדירות את חובת הנאמנות של חברה מנהלת ונאמן. אולם, בקביעתנו דלעיל כי כספי תמורת הממכר שייכים לבנקים מכוח בעלותם על זכויות הניהול והשליטה של קופות הגמל וקרנות הנאמנות, אשר אינם נמנים על נכסי קופות הגמל וקרנות הנאמנות - יש כדי להשמיט את הבסיס לטענה בכללותה. אסביר את דבריי ביתר פירוט. 50. סעיף 3 לחוק קופות גמל, שכותרתו "נאמנות וטובת העמיתים", קובע לאמור: "(א) חברה מנהלת תשמש נאמן על נכסי קופות הגמל שבניהולה, לטובת העמיתים. (ב) בניהול נכסי קופות הגמל, במתן שירות לעמיתיהן ובמילוי שאר תפקידיה לפי הוראות חוק זה, תפעל החברה המנהלת באמונה ובשקידה לטובת כל אחד מהעמיתים, לא תפלה בין הזכויות המוקנות לאותם עמיתים ולא תעדיף כל עניין וכל שיקול על פני טובתם. (ג) חברה מנהלת תנהג בזהירות וברמת מיומנות שנאמן מיומן היה נוהג בהן בנסיבות דומות, ותנקוט את כל האמצעים הסבירים לשם שמירה על נכסי קופות הגמל שבניהולה ועל הזכויות הנובעות מנכסים אלה." (ההדגשות אינן במקור). רואים אנו, כי חברה מנהלת משמשת נאמן על נכסי העמיתים בלבד, הלוא הם נכסי קופות הגמל, ואך ביחס אליהם היא חבה בחובת נאמנות. כך כעולה גם מהוראת סעיף 32 לחוק קופות גמל, שכותרתה "הוצאות, דמי ניהול ועמלת הפצה", הקובעת בהוראת סעיף קטן (ד): "חברה מנהלת וכן אדם השולט בחברה מנהלת ותאגיד בשליטה של אדם כאמור לא יקבלו טובת הנאה כלשהי, במישרין ובעקיפין, בקשר עם ניהול קופת גמל מעבר להוצאות ודמי הניהול שקבע השר לפי סעיפים קטנים (א) ו-(ב)." (ההדגשה אינה במקור). תכליתה של הוראה זו היא למנוע פעולה של החברה המנהלת (הנאמן) תוך ניגוד עניינים והפקת תועלת אישית מנכסי קופות הגמל (נכסי הנאמנות). יצוין כי הוראה דומה קבועה גם בסעיף 13 לחוק הנאמנות (ראו עוד על האיסור בקבלת טובת הנאה בקשר לנכסי הנאמנות: כרם, 557-551). בענייננו, כפי שפורט בהרחבה לעיל, כספי התמורה התקבלו עבור מכירת נכסי הניהול והשליטה בקופות הגמל שבבעלות הבנקים, אשר נכפתה עליהם בחקיקת רפורמת בכר. המדובר בנכסים אשר חוק קופות גמל קבע לגביהם משטר הפרדה מוחלט מנכסי קופות הגמל. כספי התמורה לא נתקבלו בקשר עם הניהול השוטף של קופות הגמל ואין לראות בהם "הוצאות נוספות" שנגבו מנכסי קופות הגמל. בנסיבות אלה, אין לראות בקבלת התמורה פעולה המנוגדת לחובת הנאמנות, שכן זו אינה חותרת תחת המטרות שלשמן נוצרה הנאמנות - מכשיר חסכון לטווח ארוך הנושא פירות מהשקעות הכספים על-ידי החברה המנהלת, מכוחו זכאים העמיתים לתגמולים שנצברו בחשבונם (כספים מהפקדות ורווחים בגין השקעתם). כפי שהצהירו הצדדים לעסקאות המכר באישור הרגולטור, בזכויותיהם של העמיתים אף לא חל שינוי כלשהו בעקבות המכירה. 51. באופן דומה, יש לפרש את חובת הנאמנות הקבועה בהוראת סעיף 75 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, ואת איסור קבלת טובת ההנאה הקבוע בהוראת סעיף 81(א) לחוק, לפיו "מנהל קרן לא יקבל טובת הנאה כלשהי בקשר עם ניהול הקרן, זולת..." (ההדגשה אינה במקור), חובה החלה גם על הנאמן (סעיף 81(ד) לחוק). גם כאן, כספי התמורה לא נתקבלו בקשר עם ניהול הקרנות אלא עבור מכירת השליטה והניהול לצדדים שלישיים. (ב) העלאה צפויה של שיעור דמי הניהול 52. המבקשים מוסיפים וטוענים כי הבנקים הפרו את חובת הנאמנות גם בכך שלא הבטיחו, במסגרת הסכמי המכר, שהרוכשים לא יעלו את שיעור דמי הניהול שישלמו העמיתים לאחר המכירה. עקב כך נהנו הבנקים מתמורה גבוהה יותר עבור הממכר, מחד, כאשר מי שנושא בסופו של דבר בעלות הנם העמיתים המשלמים כיום דמי ניהול מוגדלים, מאידך. לטענת המבקשים, בשל כך זכאים העמיתים לתמורה ולמצער לחלקה (פסקאות 36-28 ו-61 לסיכומים מטעם המבקשים). המבקשים תמכו את טענתם בחוות דעתו של המומחה מטעמם, רו"ח שורר, לפיה עבור הממכר שולמה תמורה המגלמת את הפוטנציאל שניתן בידי הרוכשים להעלות את דמי הניהול, עת כלשונו: "המנהלים החדשים העלו את דמי הניהול במאות אחוזים בכדי שהעסקה תהיה כלכלית מבחינתם" (ההדגשה במקור, עמוד 10 לחוות הדעת). כנטען בחוות הדעת, היה על החברות המנהלות (הנאמן) "להעדיף להעביר את זכויות הניהול אפילו בחינם לגוף אשר לא יעלה את דמי הניהול, על פני מכירת זכויות הניהול והאמרת דמי הניהול שמשלם העמית (או כמובן להפקיד את ההפרש בקופת נכסי העמיתים)" (עמוד 19 לחוות הדעת). 53. שקלתי את טענתם של המבקשים והגעתי למסקנה כי דינה להידחות בשל מספר טעמים: ראשית, המבקשים כלל לא הוכיחו כי שיעורם של דמי הניהול הועלה. כפי שכבר נאמר לעיל, על המבקש את אישורה של תובענה ייצוגית לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה - ולא על-פי האמור בכתב התביעה בלבד - כי הוא עומד בכל התנאים לאישור התובענה כייצוגית. על בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה אם היא מגלה עילת תביעה טובה. בענייננו, הסתפקו המבקשים באמירה לאקונית, כפי שנשנתה גם בחוות דעתו של המומחה מטעמם, רו"ח שורר, לפיה העמיתים נאלצו לשאת במימון עלות התמורה על-ידי תשלום דמי ניהול גבוהים יותר. אלא שלטענה זו לא הובאה כל ראיה. בתצהיריהם של המבקשים התומכים בבקשות האישור לא נטען לכל נזק שמקורו בהעלאת שיעור דמי הניהול, אלא אך לנזק שמקורו בנישולם של המבקשים מחלקם היחסי בתמורה שנתקבלה אצל הבנקים. ויוטעם, המבקשים צירפו לתצהיריהם עותק של "דוח שנתי לעמית" בתקופה שקדמה למכירה, אך לא צירפו עותק של דוח זה לתקופה שלאחר המכירה, ללמד על שינוי בגובה דמי הניהול. בהקשר זה אין בידי לקבל את טענת בא-כוחם של המבקשים, לפיה "כשנאמר מפורשות - אתם העליתם פי שלוש ופי ארבע דמי הניהול ויש קשר, אני הייתי מצפה מבעל הכוח האדיר והמידע והמסמכים, להעיף אותנו כמו זבובים..." (פרוטוקול דיון מיום 13.9.2010, עמוד 125 שורות 20-17). כאמור, המבקשים יכלו להוכיח טענתם על נקלה, באמצעות צירוף "דוח שנתי לעמית" לתקופה שלאחר המכירה, אך הם בחרו מטעמים השמורים עמם שלא לעשות כן. אוסיף, כי כעולה מחוות דעתו של בן שלוש, המומחה מטעם המשיבים, למיטב ידיעתו מפרסומים שונים שיעור דמי הניהול בקרנות הנאמנות אף ירד לאחר המכירה הכפויה (עמוד 12 לחוות הדעת). 54. שנית, המבקשים לא הוכיחו ולו לכאורה קיומו של קשר סיבתי בין העלאת שיעור דמי הניהול לבין שיעורה של תמורת הממכר. עמד על כך בן שלוש בחוות דעתו, בקובעו כי התמורה ששילמו הרוכשים הינה בגדר עלות שקועה (sunk cost) שאינה מכתיבה את דמי הניהול. לדידו, סיבות אחרות עשויות לגרום להעלאה בגובה דמי הניהול, כגון: כשל שוק המונע תחרות אמיתית ושינוי בעלויות הניהול הנובע מהכבדת דרישות הרגולציה ומהצורך בהטמעת רפורמת הניוד העשויים להביא לעלייה בהוצאות התפעול ובהוצאות הפרסום השיווק וההפצה. גם עליית הביקוש לאנשי מקצוע בתחום ניהול השקעות עשויה להביא לעלייה בהוצאות השכר של החברות המנהלות, כמו גם שינוי בהרכב הנכסים המנוהלים בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות העשוי לייקר את עלות ניהול ההשקעות והתפעול (פסקה 41 לחוות הדעת. ראו גם: עדות בן שלוש בבית המשפט, פרוטוקול דיון מיום 13.9.2010, עמוד 121 שורות 23-15 ועמוד 124 שורות 27-11). כך כנלמד גם מפרוטוקולים של ועדת הכספים של הכנסת בדיונים בהצעת החוק, מהם עולה כי המחוקק צפה אפשרות של העלאת גובה דמי הניהול מטעמים שונים שאינם קשורים לתמורה שנתקבלה עבור הממכר, ובכלל זה: (א) יתרון הגודל שממנו נהנו הבנקים. האנליסט אהוד שילוני, אשר הוזמן לישיבת הוועדה מיום 23.6.2005 הטעים כי: "הסיטואציה התחרותית בשוק, שהייתה השורש של כל הוועדה הזאת, היא שהבנקים יכולים לבנות עבור לקוחותיהם מערכות גדולות וברור שבמערכת מאד גדולה אפשר להסתפק בדמי ניהול יותר נמוכים" (עמוד 26 לפרוטוקול). (ב) עלויות תפעול, שיווק והפצה. בישיבה מיום 22.6.2005, ציין חבר הוועדה, חבר הכנסת אברהם (בייגה) שוחט, את האפשרות של העלאה בגובה דמי הניהול, בין היתר, בשל עלויות תפעול גבוהות יותר של גופים פרטיים שאינם בנקים (עמוד 11 לפרוטוקול). עוד עולה מהפרוטוקולים של ועדת הכספים של הכנסת, כי המחוקק נתן את דעתו לכך שבצידה של העלאה צפויה של גובה דמי הניהול - שכאמור אינה קשורה בהכרח לגובה התמורה שישלמו הרוכשים - צפוי העמית לקבל תשואה גבוהה יותר, וזו הרי אחת מתכליותיה של רפורמת בכר (ראו דברי ד"ר יוסי בכר, פרוטוקול ישיבה מיום 22.6.2005, עמוד 17). מכל מקום, אין חולק כי לעמיתים עמדה ועומדת כל העת הזכות לנייד את כספי החיסכון שנצברו לזכותם לקופות ולקרנות אחרות (ראו גם עדות רו"ח שורר, פרוטוקול דיון מיום 13.9.2010, עמודים 39-38). בהינתן סיכון עסקי זה של הרוכשים (אובדן לקוחות בשל העלאת גובה דמי הניהול), לא ניתן לקבוע שדווקא סכום התמורה הוא שעמד ביסוד גובה דמי הניהול הנגבים על-ידי הרוכשים. כך הם פני הדברים אף בטרם מביאים בחשבון כי המבקשים לא הוכיחו מהו שיעור התמורה העודפת שלה זכאים העמיתים, המשקפת את העלייה הנטענת (הפסולה) בגובה דמי הניהול. 55. שלישית, גובה דמי הניהול ואופן גבייתם מוסדרים בחקיקת משנה ונתונים לפיקוח הרגולטור. והנה בהתאם לתקנה 41ח(ב) לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד-1964, נקבעה תקרה לגובה דמי ניהול שרשאית חברה מנהלת לגבות מעמיתיה. בנסיבות אלה, אין בסיס לטענת המבקשים לפיה היה על המשיבים להתנות את המכירה בקביעת גובה דמי ניהול הנמוך מהתקרה הקבועה בתקנות. קביעת תקרה לדמי הניהול מלמדת כי תפיסתם העקרונית של המחוקק ושל הרגולטור היא, שכוחות השוק הם האמורים לקבוע את שיעורם של דמי הניהול, בכפוף להיותם במסגרת התקרה. יפים בהקשר זה דבריו של האנליסט אהוד שילוני, אשר הוזמן כאמור לישיבה של ועדת הכספים של הכנסת מיום 23.6.2005, לאמור: "ברור שדמי הניהול הגבוהים מורידים מהתשואה שהמנהל יכול לייצר, וזה הסיכון שהמנהל לוקח על עצמו, האם לגבות דמי ניהול גבוהים או לא. בכל מקרה, הנתון הזה עומד בתחרות, ובעתיד הוא יעמוד בתחרות הרבה יותר גדולה. ותחרות דינה אחת, לגרום לדברים תחרותיים לרדת לרמה ששוק תחרותי מכתיב לה" (עמוד 26 לפרוטוקול). 56. בשולי הדברים יצוין, כי גם טענתם דנן של המבקשים אינה עולה בקנה אחד עם טענתם העיקרית, שלפיה תמורת המכירה שייכת מלכתחילה לעמיתים. כאמור, לטענת המבקשים יצרו המשיבים שיטת תמחור של התמורה, אשר מימונה הוטל בסופו של יום על העמיתים. לשיטתם, "המנגנון של המרבה במחיר הוא דוגמא קלאסית של חוסר נאמנות והירדמות של כל הגורמים המפקחים..." (עדות רו"ח שורר, פרוטוקול דיון מיום 13.9.2010, עמוד 10 שורות 25-24). דא עקא, מקסום של שווי התמורה - ככל שזו אכן שייכת לעמיתים כטענת המבקשים - דווקא מיטיב עם העמיתים ומגשים את חובת הנאמנות. אם כן, טענות המבקשים מוציאות זו את זו. ככל שנכסי השליטה והניהול של קופות הגמל וקרנות הנאמנות נמכרו באופן פסול "למרבה במחיר", כטענת המבקשים, הרי שמקופלת בטענה זו ההנחה כי כספי התמורה שייכים לבנקים. ככל שכספי התמורה שייכים לעמיתים, הרי שסברה זו אינה מתיישבת עם טענת המבקשים, לפיה כלל לא הייתה צריכה להשתלם תמורה ולמצער זו הייתה צריכה להיות נמוכה יותר (עדות רו"ח שורר, שם, עמוד 13 שורות 13-12). מהי, אפוא, טענתם של המבקשים? סוף דבר 57. נוכח כל האמור לעיל, בידי המבקשים לא עלה לשכנע בדרגת הסבירות הדרושה, כי יש בידיהם עילת תביעה אישית כנגד המשיבים, או כי קיימות שאלות מהותיות של עובדה ומשפט משותפות, אשר יש אפשרות סבירה שתוכרענה לטובת הקבוצה. בכך די כדי לחייב את דחייתן של בקשות האישור. משכך וכדי שלא להאריך שלא לצורך לא ראיתי מקום להידרש לשאלת התקיימותם של יתר תנאי הסף הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות. 58. הבקשות נדחות. המבקש/ים בכל אחת מהבקשות ישלמו לכל המשיבים באותה בקשה, יחדיו, הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪ (מובהר, כי בבקשות שבהן יש מספר מבקשים יתחלק ביניהם הסך 25,000 ₪ הנ"ל בחלקים שווים; בבקשות שיש בהן מספר משיבים יהיו זכאים כולם יחדיו לסך 25,000 ₪). תביעה ייצוגית