סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע לעניין דיני העסקאות הנוגדות כי אם התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה. בפסק הדין שלהלן שתי עסקאות נוגדות באשר לאותו נכס, כאשר בכל אחת מהן התחייבה המשיבה להעביר אותן זכויות לצד אחר. סעיף 9 הנ"ל מקנה עדיפות במצב הזה דרך כלל לרוכש הראשון בזמן, אלא אם כן מתקיימים שלושה תנאים מצטברים שבהתקיימותם גוברות זכויותיו של הרוכש השני. תשלום התמורה האם העסקה השנייה הסתיימה ברישום? האם קיים מעשה בית-דין שלפיו חל במקרה דנן סעיף 113 לחוק הירושה ? קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא דיני עסקאות נוגדות: זוהי תובענה בה עותרת המבקשת להצהיר שההסכם שנכרת ביום 8.7.08 (להלן:- "ההסכם הראשון" או "ההסכם") בינה לבין המשיבה 1 (להלן:- המשיבה") לרכישת זכויות בנכס מקרקעין המשמש כמלון "גלי רות" המצוי ברחוב המלך דוד 11 בנתניה, הידוע גם כגוש 8270 חלקה 21 (להלן:- "הנכס") גובר על הסכם הפשרה שנכרת בין המשיבים לבין עצמם ביום 23.3.11 (להלן:- "הסכם הפשרה") וקיבל תוקף של פסק דין על ידי בית המשפט בהתאם לדיני עסקאות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן:- "חוק המקרקעין"). כן עותרת המבקשת מבית המשפט להצהיר כי התקיימו כל התנאים המתלים בהסכם הראשון וכן מבקשת להורות על אכיפתו כך שעם השלמת התשלומים על פיו תירשם המבקשת כבעלים של מחצית מהזכויות של הנכס. 1.        רקע וטענות המבקשת: המבקשת, חברה פרטית העוסקת בייזום ופיתוח בתחום הנדל"ן, התקשרה בהסכם לרכישת זכויותיה של המשיבה בנכס. משיבה 2 (להלן:- "עדה") ובעלה המנוח של המשיבה מר דוד מצקר ז"ל (להלן:- "דוד") היו אחים והוריהם המנוחים רכשו את הנכס הנ"ל. במועד פטירתה של אימה של עדה (להלן:- "האם") מחצית מהזכויות בנכס היו רשומות על שם האם ומחצית על שמה של עדה. האם ערכה צוואה לפני עדים וציוותה את מלוא זכויותיה (מחצית) בנכס לבנה דוד. על פי הנטען בתובענה, חרף צוואה זו הגישה עדה לבית הדין הרבני האזורי (להלן:- "בית הדין") בנתניה בקשה למתן צו ירושה על עזבונה של האם. מאחר שבית הדין לא היה מודע לקיומה של הצוואה, ניתן צו ירושה שלפיו יורשיה של האם הם עדה ודוד בחלקים שווים. מכוח צו ירושה זה, הועברו זכויותיה של האם בנכס לעדה ולדוד כך שעדה נרשמה כבעלים של 3/4 מזכויות הבעלות בנכס ודוד נרשם כבעלים של 1/4 מהזכויות בנכס בלבד. רישום זה קיים עד היום בלשכת רישום מקרקעין. משהתגלה הדבר לדוד, ולנוכח קיומה של צוואת האם, הגיש דוד בקשה לבית הדין לבטל את צו הירושה שהושג לטענתו, במרמה. בנוסף הגיש דוד בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על עדה לבצע כל דיספוזיציה בזכויותיה בנכס השנויות במחלוקת. בית הדין נעתר לבקשה ונתן צו מניעה זמני כמבוקש. בהמשך נעתר בית הדין אף לבקשה לבטל את צו הירושה וקבע שצו הירושה הוצא תוך הטעייה ולכן הוא בטל (נספח ח לתובענה). בהמשך ביקשה עדה להביא לביטול צו המניעה הנ"ל, אולם בית הדין הרבני האזורי החליט להותירו על כנו לנוכח בקשתה של המשיבה. על פסק דינו של בית הדין הגישה עדה ערעור לבית הדין הרבני הגדול. הערעור נדחה. כן הגישה עדה עתירה לבג"צ נגד החלטת בית הדין הרבני הגדול ואף זו נדחתה (נספחים ט + י לתובענה). חרף ביטול צו הירושה טרם תוקן הרישום בלשכת רישום המקרקעין ולכן כאמור, לפי הרישום הנוכחי עדה היא בעלת 3/4 מהזכויות בנכס ודוד בעל 1/4 מהזכויות בנכס. בהמשך נפטר דוד והמשיבה אלמנתו הוכרזה כיורשתו היחידה לפי צו ירושה. משכך, הגישה המשיבה לרשם לענייני ירושה בתל אביב בקשה לקיום צוואת האם (נספח יב לתובענה). עדה הגישה התנגדות לבקשה לצו קיום צוואה והרשם לענייני ירושה העביר את הדיון בבקשה לבית המשפט לענייני משפחה (נספח יד לתובענה). בד בבד עם הגשת בקשה לקיום הצוואה הגישה המשיבה לבית המשפט לענייני משפחה תביעה למתן חשבונות נגד עדה לגבי ניהול הנכס (תמ"ש 25770/06) . המשיבים הגישו תביעה שכנגד נגד המשיבה (תמ"ש 25773/06). במסגרת תביעות אלו הגישו המשיבים גם בקשה להורות על מכר לפי סעיף 113 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן:- "החוק"). עוד בטרם דן בית המשפט לענייני משפחה בבקשת הקיום ובטרם הכריע בתביעה ובתביעה שכנגד, נחתם ההסכם הראשון בין המבקשת לבין המשיבה (נספח טז לתובענה). על פי ההסכם הראשון התחייבה המבקשת לשלם 1.2 מליון דולר עבור הנכס, אך מאחר שהזכויות לא היו רשומות על-שם המשיבה, נקבעו הוראות שונות להבטיח את המבקשת. כך נקבעה התייחסות שונה לרבע הראשון שהיה רשום אותה עת על שם דוד (להלן:- "הרבע הראשון"), ולרבע הנוסף אותו דרשה המשיבה להעביר לבעלותה מעדה על פי צוואת האם (להלן:- "הרבע הנוסף"). ההסכם הראשון כלל גם שני תנאים מתלים כלהלן: (אא) תנאי מתלה למכר הרבע הראשון - רישום הרבע הראשון על שם המשיבה בלשכת רישום המקרקעין (סעיף 5.2 להסכם הראשון). (בב) תנאי מתלה למכר הרבע הנוסף - רישום הרבע הנוסף על שם המשיבה בלשכת רישום המקרקעין (סעיף 6.2 להסכם הראשון). בהתאם נקבע שסכומי התמורה יופקדו בנאמנות בידי עורכי הדין של הצדדים עד לקיום התנאים המתלים. סעיף 5.2 דלעיל העוסק בתנאי המתלה הראשון קבע בין היתר כי: "...הקונה יהיה רשאי (אך לא חייב) בכל עת להודיע למוכרת, כי הינו מוותר על קיום התנאי המתלה והינו מבקש לקיים את ההסכם לרכישת הרבע הראשון, אפילו טרם נרשם הרבע הראשון על שמה של המוכרת מכח האמור לעיל ובמקרה כאמור, תועבר התמורה הראשונית בגין הרבע הראשון למוכרת, יפוי הכח ושטרי המכר לידי הקונה והמוכרת תסייע ככל שידרש לקונה בהליכים המשפטיים הנדרשים לשם רישום הרבע הראשון על שמו של הקונה." (הדגשה שלי - ה"ג) על פי הנטען בתובענה, מייד לאחר חתימת ההסכם הראשון הפקידה המבקשת סך של 485,000$ בחשבון נאמנות שנפתח בהתאם להוראות ההסכם. בנוסף פעלה המבקשת לשלם את מלוא התשלומים שנדרשה לשאת עבור המשיבה בהתאם להוראות ההסכם. כן נטען שהמבקשת שילמה את מלוא המיסים החלים על העסקה הן בגין הרבע הראשון, הן בגין הרבע הנוסף והכל בסיכום ובתיאום מלא עם המשיבה. מכאן לטענת המבקשת, היא פעלה בהתאם להוראות ההסכם והחלה במימושו למעשה. ביום 23.3.11 במסגרת דיון שהתקיים בבית המשפט לענייני משפחה בתביעות שהוגשו אליו על ידי המשיבה ועדה הושג בין המשיבים לבין עצמם הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. במסגרת הסכם הפשרה הוסכם כי יינתן צו לקיום צוואת האם אולם חרף הצוואה, הוצהר כי הרישום בלשכת רישום המקרקעין באותו המועד (3/4 בבעלות עדה ו -1/4 בבעלות דוד) משקף את מצב הבעלויות הנכון. כן הוסכם במסגרת הסכם הפשרה שרבע הנכס הרשום על שם דוד יירכש על ידי עדה לנוכח הוראת סעיף 113 לחוק הירושה, באותם תנאים המפורטים בהסכם הראשון שבין המשיבה לבין המבקשת. התמורה בגין רבע זה הועמדה על סך 960,000$ ועדה התחייבה לשאת בכל התשלומים שעל הקונה לשאת לרשויות המס ולכל גורם אחר על פי ההסכם ובכל תשלום שמוטל או יוטל על המשיבה כלפי המבקשת. המשיבה ועדה אף הסכימו במסגרת הסכם הפשרה כי "ככל שיהא הליך מול חברת נאור כהן תטפל בו עדה." (סעיף 3 לנספח א לתובענה). ביום 23.3.11, הוא היום בו ניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה, שלחה המבקשת מכתב לבא כוחה של המשיבה שבו הודיעה על ויתורה על קיום התנאי המתלה שבסעיף 5.2 להסכם הראשון ודרשה לקיים לאלתר את ההסכם לרכישת הרבע הראשון (להלן:- "מכתב הוויתור"). במכתב זה דרשה המבקשת גם להעביר אליה את ייפוי הכוח הבלתי חוזר ואת שטרי המכר (נספח יט לתובענה). לטענת המבקשת, עם הכרעת המחלוקת בין המשיבה לבין עדה ועיגון זכות הבעלות של המשיבה על מחצית מהנכס השתכללו כל התנאים לביצוע מלא ולאכיפה מלאה של ההסכם הראשון. כן טוענת המבקשת, שאף המשיבים בעצמם הצהירו שהעסקה הראשונה תקפה לכל דבר ועניין ואף הציעו לרכוש את הרבע הנוסף באותו סכום בו רכשה המבקשת את הזכויות. ואכן הלכה למעשה שילמה עדה למשיבה את מלוא הסכום שהמבקשת התחייבה לשלם במסגרת ההסכם הראשון. ביום 24.3.11, למחרת הסכמת המשיבים בהסכם הפשרה, הגישה המבקשת לבית המשפט זה תביעה אזרחית נגד המשיבים (ת"א 47599-03-11) בה עתרה לאכיפת ההסכם הראשון וכן לסעד הצהרתי שלפיו ההסכם השני נסוג מפני ההסכם הראשון. המבקשת עתרה גם למתן צו מניעה זמני נגד המשיבה ועדה שימנע מהן לעשות כל דיס פוזיציה בזכויותיהן בנכס. בדיון שהתקיים לפני כב' הש' שינמן קיבלה המבקשת את הצעתו של הש' שינמן לפנות תחילה לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה לביטול פסק הדין שאישר את הסכם הפשרה. בפסק דינו, המוחק את התביעה, ציין כב' השופט שינמן: "טוב עשה ב"כ המבקשת שנענה להמלצתי, שכן לא ריאתי (כך במקור - ה"ג) כל אפשרות ליתן סעד ולו גם זמני בתיק זה בקשר לחלקה 21 בגוש 8270, בטרם יבוטל פסק דין שריר וקיים של בית המשפט לענייני משפחה, וזאת מעבר לכל שיקול אחר האם יש בנסיבות העניין מקום היה ליתן סעד שכזה..." (נספח ב' לתובענה) המבקשת מיהרה והגישה בבית המשפט לענייני משפחה בקשה לבטל את פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה, בקשה להצטרף להליך שנדון שם ובקשה למתן צו מניעה זמני מלעשות כל דיס פוזיציה בנכס. בדיון שהתקיים לפני כב' הש' ויצמן דן האחרון בבקשה לביטול פסק הדין, דחה את הבקשה וקבע בין היתר:- "...אינני מוצא כל מקום לבטל את פסק הדין המאשר את הסכמות המשיבים ואשר באופן טבעי מחייב אותם. אין באמור בכדי למנוע מהמבקשת להגיש תובענה מתאימה לערכאה המתאימה, באשר לזכויותיה בנכס, ובמסגרתה לפרוש את כל טענותיה מכל סוג שהוא בענין זה, לרבות קיומן של עסקאות נוגדות במקרקעין, וכיוצ"ב". (נספח ג' לתובענה). לנוכח האמור, הגישה המבקשת את התובענה דנן, בה טוענת היא שהיא זכאית לאכיפת ההסכם הראשון לנוכח קיומן של עסקאות נוגדות שלא הסתיימו ברישום, והיא הראשונה בזמן ביניהן. המבקשת טוענת שאין כל תחולה לסעיפים 113 לחוק הירושה הן לנוכח סעיף 111(ג) לחוק זה הן מאחר שעדה אינה יורשת בצוואה בכל הנוגע לזכויות בנכס ולכן היא אינה יכולה לטעון לזכות קדימה מכוח סעיף זה ואין כל תחולה לסעיף 100(ב) לחוק המקרקעין מאחר שאין מדובר במשק חקלאי. לטענתה, העובדה שבהסכם הראשון נקבעו שני תנאים מתלים אינה גורעת מתוקפו של ההסכם שנכנס לתוקף במועד כריתתו, והתחייבות המשיבה למכור את הזכויות בנכס למבקשת תקפה וטומנת בחובה התחייבות שלא לשוב ולמכור את אותו נכס לצד השלישי עד קיומו של התנאי המתלה או עד לסיום הזמן שהוקצב לקיום התנאי המתלה. המבקשת גורסת גם שעם מתן צו קיום הצוואה במסגרת הסכם הפשרה המשמעות היא שהמשיבה זכאית להירשם כבעלים של מחצית מהזכויות בנכס והתקיימו התנאים המתלים. המשיבה סיכלה את השלמת רישום הזכויות בנכס על שמה ולכן אינה יכולה להסתמך על אי התקיימות התנאים המתלים והכל בהתאם לסעיף 28 לחוק החוזים. במסגרת ההסכם הראשון הוענקה למשיבה האפשרות לבטל את ההסכם במקרה שלא יתקיימו התנאים המתלים וזאת רק לאחר שיחלפו 48 חודשים ממועד כריתת ההסכם ובכפוף לכך שבמהלך התקופה תפעל המשיבה בשקידה ראויה להביא לקיום התנאי המתלה. במשך אותם 48 חודשים כבולה המשיבה להתחייבותה למכור את הזכויות בנכס למבקשת. ביום 9.6.11 התקיים לפני דיון ובו סוכם שלא תעשה כל דיספוזיציה עד הכרעה בתובענה מבלי שיהא בכך כדי להוות הודאה של מי מהמשיבים בטענות המבקשת. ביום 22.6.11 הודיעו ב"כ הצדדים על הסדר דיוני שגובש ביניהם ושבמסגרתו ויתרו על חקירות נגדיות. נותרה ביניהם מחלוקת באשר לזכות המשיבים להגיש תשובה לתשובה לאחר שבפועל, הגישו המשיבים תגובה לתגובה. מפאת מורכבותו של התיק וחרף העובדה כי לא קיימת פרוצדורה של הגשת תשובה לתשובה, ומאחר שהגיעו הצדדים להסדר דיוני אני מתירה את הגשת תשובת המשיבים. טענות המשיבים הן המשיבה הן המשיבים 2-4 גורסים כי המבקשת מושתקת מלפנות לבית המשפט מחמת שלושה טעמים בסיסיים: בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה ואינו רשאי לבטל את פסק הדין שנתן האחרון; הגשת ההליך בבית משפט זה לאחר שהמבקשת הסכימה להצעת כב' השופט שינמן למחיקתו היא בגדר חוסר תום לב מובהק מצד המבקשת; המבקשת מבקשת שייקבע שסעיף 113 לחוק אינו חל במקרה דנן וזאת לאחר שכבר פנתה בעניין זה לבית המשפט לענייני משפחה ובקשתה נדחתה. פנייתה כעת היא בניגוד למעשה בית דין ברור ומפורש. המשיבים כופרים בטענת המבקשת שמדובר בעסקאות נוגדות. לטענתם אין לראות בהחלטה על מתן צו קיום צוואה כפעולה הגורמת להתקיימות התנאים המתלים בהסכם הראשון. לדעתם, המבקשת עושה בעניין זה דין לעצמה בבקשה לקיים רק חלק מהסכם הפשרה ובהתעלמותה מיתר חלקיו. זאת ועוד. עסקאות נוגדות הן שתי זכויות מהותיות שוות ערך ואילו כאן בית המשפט לענייני משפחה חיווה דעתו שסעיף 113 לחוק הירושה חל ובכך השמיט את הבסיס מתחת טענת הזכות של המבקשת. בנוסף, חלק מהנכס (3/4) נגמר ברישום כדין על שם עדה עוד בשנת 2005, 3 שנים לפני חתימת ההסכם הראשון. ולפיכך זכויותיה של עדה קודמות גם לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. ההסכם הראשון היה מותנה בתנאים מתלים שלא התקיימו ולכן אין מדובר בעסקה קודמת כמשמעה בסעיף 9 לחוק. ההסכם לא השתכלל ולא נכנס לתוקף עד לעצם היום הזה. אין אף כל אפשרות משפטית לקיים את ההסכם המותנה שכן הוא אינו תואם את הנסיבות הקיימות, אינו בר אכיפה וניסיון לקיימו יביא בהכרח לביטולו של הסכם הפשרה והשבת המצב המשפטי לקדמותו ערב חתימת הסכם הפשרה. לכן, הסעד הנדרש הוא סעד תיאורטי שאינו ניתן לאכיפה. ההסכם הראשון הוא הסכם עם יורשת לפני חלוקת העיזבון ולכן אין לו תוקף עד לאחר סיום כל הפעולות על פי חוק הירושה לנוכח סעיף 7(ד) לחוק זה. כל עוד לא חולק העיזבון לא הייתה למשיבה כל זכות בנכס והיא לא יכולה הייתה לעשות בו עסקה כלשהי. לכן מבחינה מהותית העסקה עם המבקשת לא השתכללה ולכן אין מדובר בשתי עסקאות נוגדות. נטל ההוכחה להתקיימות התנאי המתלה מוטל על המבקשת, ובענייננו, לא רק שהמבקשת לא הרימה נטל זה אלא אף להיפך - באמצעות מסירת הודעתה מיום 23.3.11 על כניסתו לתוקף של ההסכם המותנה אחרי שנודע לה הסכם הפשרה, הושגה התוצאה ההפוכה בכך שנשמט עקרון תום הלב הנדרש בקיומו של חוזה. המשיבה אמנם לא סברה שיש מקום להחיל את סעיף 113 על מקרה זה אולם בית המשפט לענייני משפחה סבר שיש מקום להחלת סעיף זה מאחר שמדובר בנכס שלא ניתן לחלוקה בעין או שחלוקה בעין תפגע בערכו וכן כי מדובר בנכס משפחתי שיש ליתן ביחס אליו זכות קדימה ליורשים. ההלכה הפסוקה היא כי החלת סעיף 113 לחוק תבחן על פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה ובהתייחס לנכס נושא התובענה הנסיבות המיוחדות הן שהביאו את בית המשפט לענייני משפחה לסבור כי יש מקום להחלת סעיף 113 במקרה זה. המבקשת ליוותה את ההליכים המשפטיים שהתנהלו על ידי המשיבה וידעה שהאחרונה עשתה כל שלאל ידה בהליך המשפטי שניהלה נגד המשיבים 2-4 כדי להשלים את רישום הזכויות בנכס על שמה כל זאת כאשר אין ספק כי למבקשת אין כל זכות קניינית בנכס אלא רק זכות חוזית מותנית לרכישת זכויות בהתמלא תנאים מסוימים שלא נתקיימו. באשר לסכומי הכסף שהופקדו בחשבון הנאמנות המשותף של באי כוח המבקשת והמשיבה - אלה עדיין מצויים בחשבון זה למרות ניסיונות המבקשת להעבירם למשיבה לאחר היוודע לה על חתימת הסכם הפשרה. די בכך כדי להעיד על הכרתה של המבקשת כי ההסכם הראשון לא נכנס לתוקף ולא התקיימו התנאים המתלים ועל חוסר תום לבה של המבקשת בקיום ההסכם המותנה. לנוכח סעיף 5.3 בהסכם הראשון שקובע כי כל עוד לא שולמה תמורה למשיבה יופקד הכסף בחשבון נאמנות, לא ניתן לראות בכספי הפקדון כתמורה ששולמה בפועל והם בניגוד גמור לטענת המבקשת כאילו בעצם הפקדת הכספים התממש ההסכם וכל שנותר הוא להשלים את רישום הזכויות על שמה. המשיבה טוענת שהיא ובאי כוחה כלל לא ידעו על התשלומים שביצעה המבקשת. תשלומים אלה נודעו לה לראשונה רק לאחר הגשת התביעה הראשונה שהוגשה לבית משפט זה. גם מכתב הוויתור ששלחה המבקשת אינו יכול לטענת המשיבה לתקן את השתהות המבקשת בכל הקשור למימוש ההסכם, מה גם שחוסר תום הלב במכתב ברור. תנאי ההסכם הראשון טרם התקיימו ולכן אין ממש בטענות המבקשת שההסכם קרם עור וגידים. המבקשת בחרה שלא לוותר על קיום התנאי המתלה במשך 32 חודשים. מכתבו של ב"כ המבקשת יום למחרת הסכם הפשרה שבו הוא מודיע על כך שהמבקשת מוותרת על התנאי המתלה מתעלם מהמציאות, אינו מזכיר כלל את הסכם הפשרה וחוסר תום הלב שבמכתב מובהק וחמור. מכתב זה אף לא צורף לתובענה. מובן שאין כל תוקף לוויתור של המבקשת על התנאי המתלה שנעשה לאחר שהתברר לה כי בעקבות פסיקת בית המשפט הוא לא מתקיים. המשיבים 2-3 טוענים גם שמקור הרישום כך ש - 3/4 מהנכס רשומים על שם עדה ורבע אחד בלבד על שם דוד הוא בהסכמה שהתגבשה בשנת 2003 בין עדה לבין דוד עם פטירתה של האם. מאחר שנצבר חוב אצל דוד ובעיזבון האם כלפי המשיב 3 (להלן:- "שלמה") שמקורו בניהול והשבחת הנכס על ידו משנת 1990 הוסכם כי דוד יסתלק ממחצית מחלקו בעזבון האם ובכך ייפרע החוב עד לאותו מועד. משכך ניתן צו ירושה בבית הדין הרבני בדיון בו נכח דוד ובוצע הרישום. לאחר מכן חזר בו דוד מהסכמה זו והצדדים ניהלו הליכים בבית הדין הרבני. דוד טען שלא הבין במה מדובר. בית הדין ציין שזו טענה חלשה אולם לא נכנס לגוף העניין לקבוע דבר בשאלה האם נכרת הסכם בשנת 2003 כנטען על ידי עדה והאם הרישום שנעשה על שמה בטאבו משקף נכונה את הסכמות הצדדים. לכן לטענת המשיבים, כל שביטל בית הדין הרבני הגדול היה את צו הירושה הנובע מאי הגשת הצוואה לקיום ולא את שאר ההיבטים שלא נדונו עד שהחלו ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה. טענה נוספת שמעלה המשיבה היא שהמבקשת ידעה שכניסתו לתוקף של ההסכם הראשון תלוי גם בביטול צו המניעה הרשום על הנכס (סעיף ד ברקע) וחרף זאת היא לא ביקשה להצטרף להליכים המשפטיים בינה לבין המשיבים 2-3. 3.       דיון והכרעה: התובענה שלפניי מעלה מספר שאלות שיש לבחון אותן ולהכריע לפיהן מה דינה של תובענה זו. האם יש למחוק התובענה מטעמים של השתק? השאלה הטעונה הכרעה היא האם מחיקת התובענה שהוגשה על ידי המבקשת לבית משפט זה מהווה השתק המונע הגשת התובענה דנן. התשובה לשאלה זו שלילית. המבקשת לא הייתה צד להליך בבית המשפט לענייני משפחה. משנודע לה אודות הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין היא הגישה תביעה אזרחית לבית משפט זה בה עתרה לאכיפת ההסכם הראשון ולהצהרה שזכויותיה מכוח ההסכם הראשון גוברות על העסקה הנוגדת שערכו המשיבים. בדיון שהתקיים לפני כב' השופט שינמן בבקשה לצו המניעה שהוגשה בד בבד עם התביעה האזרחית, חיווה דעתו כב' השופט שינמן שאין אפשרות לתת סעד למבקשת בטרם יבוטל בבית המשפט לענייני משפחה פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה אליו הגיעו המשיבים. המבקשת קיבלה את המלצת כב' השופט שינמן, התביעה נמחקה והמבקשת פנתה לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה להצטרף להליך שהתנהל שם בין המשיבים, לבטל את פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה אליו הגיעו המשיבים ביניהם לבין עצמם, והמבקשת הגישה אף שם בקשה למתן צו מניעה זמני. מטרת המבקשת הייתה להוכיח שזכותה גוברת על זכויות המשיבים 2-4, ושההסכם שקיבל תוקף של פסק דין לא יכול להישאר על כנו בשל הפגיעה החמורה בזכויותיה בהליך שהיא לא הייתה צד לו. בית המשפט לענייני משפחה דחה אמנם את בקשת המבקשת, אולם הוסיף וקבע כי אין בכך כדי למנוע מהמבקשת להגיש תובענה מתאימה לערכאה המתאימה באשר לזכויותיה בנכס ובמסגרתה לפרוש את כל טענותיה בעניין זה, לרבות קיומן של עסקאות נוגדות במקרקעין. משכך, שבה המבקשת והגישה התובענה דנן בבית משפט זה, הוא בית המשפט המוסמך לדון בטענותיה לגופו של עניין באשר לזכויות או עסקאות במקרקעין. עצם מתן תוקף של פסק הדין להסכם הפשרה בהליך שהמבקשת לא הייתה צד לו אך שיש בו להשפיע על זכויותיה, אינו יכול להביא לשלילת יומה של המבקשת בבית המשפט ואין בכוחו למנוע ממנה להעלות טענותיה אודות העסקאות הנוגדות. לא ניתן להותיר את המבקשת במצב שאין מי ששומע ובוחן את טענותיה ומגלגלים אותה מצד לצד. הסכם הפשרה מחייב אך ורק במערכת היחסים שבין הצדדים לו ואין לו נפקות על זכויות המבקשת גם במקרה בו קיבל הסכם הפשרה תוקף של פסק דין, כפי שאירע במקרה דנן. מובן שפלוני ואלמוני אינם יכולים להגיע ביניהם להסכמה הפוגעת בזכויות פלמוני, גם אם להסכמה שכזו ניתן תוקף של פסק דין, מבלי שפלמוני יוכל להביא לביטול הסכמה זו. אם פלמוני לא היה צד להליך שהתנהל בין פלוני לאלמוני, הרי שזכאי פלמוני לפתוח בהליך נפרד כדי להגן על זכויותיו שנפגעו, אף אם ניתן תוקף של פסק דין להסכמה בין השניים ואף אם המשמעות של קבלת טענתו היא ביטולו של פסק הדין. כזה הוא המקרה דנן. משכך, משנדחתה בקשת המבקשת להצטרף להליך בבית המשפט לענייני משפחה ולהביא לביטול פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה, הפוגע קשות בזכויותיה פתוחה בפניה הדרך לפנות לבית משפט זה בשנית שיבחן את טענותיה באשר לזכויותיה העדיפות, כפי שאכן עשתה. האם עסקינן בעסקאות נוגדות? המבקשת טוענת כאמור שמדובר בעסקאות נוגדות שלא הסתיימו ברישום, ובהיותה ראשונה בזמן - זכותה גוברת על זכויות משיבים 2-4. המשיבה טוענת מנגד, שאין מדובר בעסקאות נוגדות מאחר שההסכם לא נכנס לתוקף עד היום והמבקשת לא קנתה כל זכויות בנכס. בהקשר זה המשיבה טוענת שכלל לא יכולה הייתה להקנות למבקשת זכויות כאמור ללא צו שיפוטי הקובע מה שיעור זכויותיה בנכס. ההכרעה בשאלה אם אכן מדובר בעסקאות נוגדות תלויה בשלב ראשון בשאלה האם בין המבקשת למשיבה נקשר הסכם לכל דבר ועניין? לית מאן דפליג שההסכם הראשון הוא הסכם על תנאי, דהיינו הסכם התלוי באירוע חיצוני ולענייננו, היה ההסכם תלוי ברישום הרבע הראשון והרבע הנוסף על שמה של המשיבה בלשכת רישום המקרקעין. בחוזה על תנאי קשורים הצדדים בחוזה מיידית אך חובותיהם וזכויותיהם מותנות בהתרחשות התנאי בעתיד. באשר לחוזה על תנאי נאמר:- "חוזה על תנאי הוא חוזה שלם מרגע כריתתו....מחייב את הצדדים לו כבר מעת כריתתו...שתי נקודות עיקריות בחייו של חוזה על תנאי. האחת - רגע כריתת החוזה; האחרת - רגע התקיימות התנאי. מרגע כריתתו של חוזה על תנאי מתלה ועד התרחשות התנאי יש לחוזה נפקות מלאה, אולם ההתחייבויות המעשיות הנובעות ממנו טרם נכנסו לכלל פעולה... אם מתקיים התנאי - החוזה נכנס לפעולה מלאה ומחולל זכויות וחובות; אם התנאי לא מתקיים - החוזה חדל ואינו מחייב את הצדדים לו." [גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 472, 474 (2005)]. "בתקופת הביניים - בין כריתת החוזה על תנאי ובין התרחשות התנאי המתלה - קיים בין הצדדים חוזה שלם, אם כי חוזה שתוצאותיו האופרטיביות מושעות עד להתקיימות התנאי. הצדדים לחוזה על תנאי מתלה קשורים בחוזה וחייבים נאמנות הדדית איש לרעהו. אולם חרף היותם של הצדדים קשורים בחוזה בתקופת הביניים, אי אפשר בתקופה זו לאכוף את העסקה או לתבוע פיצויים בגין אי-קיומה...רק עם התרחשות התנאי המתלה מקבל החוזה כוח מלא, יש לו תוצאות משפטיות, והוא יכול "לחולל זכות וחובה לקיומו" (שם, בעמ' 481-482). "...מוטל על החייב על תנאי שלא להעביר לאחר את הנכס המובטח על תנאי, לא להזיק לו ולשמור עליו... בתקופת הביניים...הצדדים קשורים בחוזה וחייבים נאמנות הדדית איש לרעהו. לכן אין אף צד רשאי למנוע את קיום התנאי המתלה...צד שגרם לאי-קיום התנאי המתלה, ובכך גרם לאי-כניסתם לתוקף של חיובי החוזה האופרטיביים, אינו זכאי להסתמך על אי-קיום התנאי; ולכן בתביעה שתוגש נגדו על-פי החוזה לא יוכל להתגונן בטענה כי התנאי המתלה, שבו תלוי החוזה, לא התקיים." (שם, בעמ' 487-489). לנוכח משמעותו של חוזה על תנאי מתלה, כפי שהובאה דלעיל הרי שבענייננו, ברי כי עצם אי התקיימות התנאי עד המועד בו הגיעו המשיבים להסכם הפשרה, אינו מביא לאי כניסת ההסכם לתוקף. אמנם ההתחייבויות המעשיות הנובעות מההסכם טרם נכנסו לכלל פעולה, אולם בתקופת ביניים זו קשורות המבקשת והמשיבה בחוזה בעל נפקות מלאה וחייבות מכוחו נאמנות הדדית אחת לאחרת. כל עוד לא עברה התקופה שנקבעה בהסכם שבה רשאי כל אחד מהצדדים לבטל את החוזה, לא רשאית המשיבה להעביר לאחר את הנכס נושא ההסכם על תנאי ובכך למעשה לבצע עסקה נוגדת לעסקה הראשונה שביצעה עם המבקשת. ובאשר למועד זה בו רשאית המשיבה לבטל את החוזה - סעיף 5.2 להסכם קבע באופן מפורש שהמבקשת בלבד תהיה זכאית לבטל את ההסכם בחלוף 24 חודשים ממועד חתימתו במקרה בו לא יתקיים התנאי המתלה הראשון. בהמשך קבע הסעיף האמור כי הן המבקשת הן המשיבה זכאיות לבטל את ההסכם בחלוף 48 חודשים ממועד כריתתו אם עד מועד זה לא יתקיים תנאי זה. הסעיף מוסיף וקובע כי גם כאשר יגיע המועד בו רשאית המשיבה לבטל את החוזה, היא רשאית לעשות כן אם נקטה "בתום לב, בשקידה ראויה וסבירה, בכל ההליכים, הפעולות והצעדים הנדרשים על מנת לממש - מוקדם ככל שניתן - את זכויותיה לרישום הרבע הראשון על-שמה..." (סעיף 5.2). משהגיעה המשיבה להסכם פשרה עם עדה שלפיו היא מכרה לעדה את הרבע הראשון ובד בבד ויתרה על הרבע הנוסף, עוד בטרם הגיע המועד בו לפי ההסכם הראשון היא יכולה להביא לביטולו, קרי בטרם חלפו אותם 48 חודשים, הפרה המשיבה לכאורה את התחייבויותיה כלפי המבקשת. למעשה, בפעולתה זו סיכלה המשיבה באופן ברור ומכוון את אפשרות התקיימות התנאי המתלה. באשר למצב זה קובע סעיף 28 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 כדלקמן:- "(א) היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו. (ב) היה חוזה מותנה בתנאי מפסיק וצד אחד גרם לקיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על קיומו. (ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות." לנוכח הוראת סעיף 28(א) דלעיל ומשהגיעה המשיבה להסכם פשרה עם עדה המונע את קיום התנאי המתלה, היא אינה זכאית להסתמך על אי קיומו של התנאי. ובנקודה זו - אין מנוס מהתייחסות כללית להתנהלות המשיבה: התנהלות המשיבה תמוהה ביותר וראויה לכל גנאי. המשיבה חתמה על ההסכם הראשון מתוך רצון חופשי ובכוונה מלאה, היא אף פעלה למימושו כאשר נקטה הליכים משפטיים בבית המשפט לענייני משפחה. בשלב כלשהו החליטה היא להתנער מההסכם בחוסר תום לב קיצוני, אולם משום מה, שכחה לשאול את דעת המבקשת בסוגיה זו והתעלמה לחלוטין מההסכם עימה. בכך למעשה ויתרה המשיבה על זכויותיה הנטענות של המבקשת מבלי ליידע את המבקשת ודאגה לעצמה לכיסוי בדמות פיצוי שישולם על ידי עדה. אין לקבל את טענות המשיבה שהמבקשת הייתה אמורה להגיב לבקשת עדה להורות על מכר לפי סעיף 113 (סעיף 4 לתגובת המשיבה לתובענה) או להופיע לדיון, שהרי המשיבה כפרה באופן נמרץ בזכאותה של עדה לכפות מכר על פי סעיף 113 והמבקשת לא יכולה הייתה ולא צריכה הייתה להעלות על דעתה שהמשיבה תשנה דעתה, תסכים לתחולת סעיף 113 ותגיע להסכם פשרה הפוגע בזכויות המבקשת, מבלי ליידע אותה ולקבל עמדתה. התנהלות זו של המשיבה תמוהה עוד יותר לנוכח האפשרות שניתנה לה על ידי בית המשפט לענייני משפחה - שינתן צו קיום צוואה ותוגש תובענה חדשה על ידי עדה לאכיפת המכר על פי סעיף 113. אפשרות זו הייתה מאפשרת יידוע המבקשת אולם נדחתה על ידי המשיבה בשל הזמן שהליך כזה יארך ותוך התעלמות מזכויות המבקשת (סעיף 4.6 לתגובת המשיבה לתובענה). מכתבי בי-דין שהוגשו לתיק עולה כי המשיבה נהגה אף בחוסר תום לב כלפי משיבים 2-4 שכן לא סיפרה להם על התקשרותה בהסכם עם המבקשת. דבר ההתקשרות נודע להם במהלך הדיונים ביניהם, בשנת 2010, כאשר למרות סירובה העיקש של המשיבה למסור פרטים למשיבים 2-4, נודעו להם הפרטים מפרסומים שעשו רשויות מיסוי מקרקעין. ובהקשר לסעיף 28(א) לחוק החוזים: המשיבה הייתה מודעת לחלוטין שיש לה חובות כלפי המבקשת מכוח הסכם זה "לרבות החובה לקיים את ההסכם בתום לב וכלשונו, ואין היא יכולה להפר חובות אלה מבלי ליתן על כך את הדין..."(סעיף 14 לתגובת המשיבה לבקשת עדה להורות על מכר לפי סעיף 113 - נספח כא לתובענה) - ומשפעלה בניגוד לחובותיה לא חל במקרה שלפני החריג לאמור, הקיים בסעיף 28(ג) לחוק החוזים. טוענת המשיבה שההסכם לא השתכלל מאחר שלא הושלמו ההוראות הקבועות בו לצורך השלמתו: התמורה לא הועברה, לא התקבלו ייפויי כוח, לא הועברו האישורים הנדרשים ועוד. ראוי היה שאם אכן כך הדבר, הייתה המשיבה פונה למבקשת ומסבה תשומת ליבה לכך. היא לא עשתה כן, ומכל מקום - איני מקבלת טענה זו. עיון בהסכם מלמד שעל המבקשת היה להפקיד בידי הנאמנים סך של 485,000$ כתמורה ראשונית בתוך 48 שעות ממועד חתימת ההסכם (סעיף 5.1.1 להסכם). סעיף 5.1.5 להסכם קובע כי המשיבה מצהירה ומאשרת שהפקדת התמורה הראשונית בידי הנאמנים כמוה כתשלום שבוצע לידיה במועד הפקדתו בידי הנאמנים. בהמשך קובע ההסכם כי בהתקיים התנאי המתלה וכנגד מסירת ייפוי כוח בלתי חוזר, שטרי מכר חתומים ואישור להעברת הרבע הראשון, תועבר התמורה הראשונית למשיבה (סעיף 5.1.6 להסכם). סעיף 5.2 העוסק בתנאי המתלה מוסיף שבמקרה שהמבקשת תחליט לוותר על קיום התנאי המתלה ותבקש לקיים את ההסכם לרכישת הרבע הראשון בטרם נרשם רבע זה על שם המשיבה, תועבר התמורה הראשונית למשיבה וייפוי הכוח ושטרי המכר יועברו למבקשת. סעיף 14.2 להסכם קובע שייפוי הכוח יופקד בידי עוה"ד של המשיבה ויימסר לידי ב"כ המבקשת במועד תשלום תמורת הרבע הראשון. אין מחלוקת על כך שלמחרת החתימה על ההסכם הפקידה המבקשת את התמורה הראשונית בחשבון הנאמנות בהתאם להוראות הנ"ל. אמנם התמורה לא הועברה מחשבון הנאמנות למשיבה, אולם לנוכח הוראת סעיף 5.1.5 להסכם, הפקדתה בידי הנאמנים כמוה כתשלום שבוצע לידי המשיבה. משכך, בוודאי שאי אפשר לזקוף את אי העברת הכספים למשיבה לרעת המבקשת. אין לקבל גם את טענת המשיבה שעצם העובדה שהאישורים הנדרשים לא הועברו למבקשת ואף לא התבקשו על ידה מהווה עדות לכך שהמבקשת לא סברה כי אכן רכשה חלק מהנכס. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראות ההסכם. כפי שניתן להיווכח, העברת ייפוי הכוח, שטרי המכר והאישורים הנדרשים אמורה הייתה להתקיים לאחר התקיימות התנאי המתלה, קרי רישום הזכויות על שם המשיבה. כל עוד לא התקיים התנאי המתלה לא אמורים לעבור מסמכים אלה בין ב"כ הצדדים ואף התמורה הראשונית ששולמה לנאמנים לא אמורה לעבור למשיבה. כל עוד פעלה המבקשת בהתאם להסכם, לא יכולה להישמע טענה שההסכם לא השתכלל מאחר שתנאיו טרם התקיימו. זו מהות נפקותו של חוזה על תנאי מתלה, כפי שהבהרתי דלעיל. וכזכור, עצם אי התקיימות התנאי אינה מהווה היתר למשיבה להתקשר בעסקה באשר לנכס אותו התחייבה להעביר במסגרת ההסכם לאחר, כל עוד לא חלף המועד אותו קבעו הצדדים במסגרת ההסכם לקיומו של התנאי. כאמור, ביום 23.3.11 (לאחר חתימת הסכם הפשרה) שלח ב"כ המבקשת מכתב לב"כ המשיבה בו הודיע לאחרון שהמבקשת מוותרת על קיום התנאי המתלה ודורשת לקיים לאלתר את ההסכם לרכישת הרבע הראשון. משכך, ביקש ב"כ המבקשת שהתמורה הראשונית תעבור לידי המשיבה (בהתאם לקבוע בהסכם כאמור) וכן ביקש שייפוי הכוח הבלתי חוזר ושטרי המכר יועברו אליו (אף זאת בהתאם לקבוע בהסכם) (העתק מכתב הוויתור - נספח יט לתובענה). יום למחרת מכתב הוויתור הגישה המבקשת את התביעה האזרחית לבית משפט זה והחל ההליך המשפטי שהוביל לתובענה דנן. בנסיבות אלו ברי שאין לטעון שהמסמכים הנדרשים היו צריכים לעבור בין הצדדים עם הוויתור על התנאי, ובצדק לא מצאתי טענה שכזו (הדברים הובאו רק כדי לגלות שהמבקשת פעלה בהתאם להוראות ההסכם כל העת). ובאשר לעצם מכתב הוויתור - אין ספק כי מכתב זה נשלח על ידי המבקשת לאחר שנודע לה אודות הסכם הפשרה אליו הגיעו המשיבים. אין אף מחלוקת על כך שבמכתב זה הודיעה המבקשת לראשונה על ויתורה על התנאי המתלה הקבוע בסעיף 5.2 להסכם. ואולם, השאלה שיש לשאול היא מה המשמעות לכך? טוענת המשיבה, שמכתב הוויתור אינו יכול לתקן את השתהותה של המבקשת בכל הקשור למימוש ההסכם ושחוסר תום ליבה של המבקשת במכתב הוא ברור ומוחלט. איני מקבלת טענה זו. אין לי ספק שמכתב זה נשלח על ידי המבקשת עם היוודע לה אודות הסכם הפשרה ואף בעקבותיו, אלא שלנוכח מסקנתי כי המבקשת פעלה בהתאם להוראות ההסכם ולא היה עליה להעביר את התמורה לידי המשיבה ולבקש ייפוי כוח בלתי חוזר ושטרי מכר בטרם נרשם הרבע הראשון על שם המשיבה, איני סבורה שהמבקשת השתהתה במימוש ההסכם. המסקנה המתקבלת יותר על הדעת היא כי שעה שנודע למבקשת על הסכם הפשרה ומתוך חשש שמא הסכם הפשרה פגע בזכויותיה, שלחה את מכתב הוויתור כדי להבהיר למשיבה כי היא לא מתכוונת לבטל את ההסכם והיא נחושה בדעתה להביאו לכדי הסכם בעל התחייבויות מעשיות פעילות. כל עוד איפשר ההסכם למבקשת לבחור אם לוותר על התנאי המתלה הראשון אם לאו, איני רואה בוויתורה של המבקשת מיד עם היוודע לה דבר קיומו של הסכם הפשרה, פעולה בחוסר תום לב. מכאן שאף איני מקבלת את טענת עדה שלפיה מכתב הוויתור מלמד על כך שגם המבקשת הבינה שבלי ביטולו של התנאי המתלה העסקה אינה תקפה ולכן היא לא בגדר עסקה קודמת בעסקאות נוגדות, שהרי כפי שציינתי, אף כאשר יש תנאי מתלה העסקה תקפה והמשיבה מנועה מלהתקשר עם צד שלישי לגבי הנכס נושא העסקה הראשונה. לסיום סוגיה זו אציין, כי לא רק שהמבקשת פעלה בהתאם להוראות ההסכם, היא אף שילמה את מלוא המיסים החלים על העסקה הן בגין הרבע הראשון הן בגין הרבע הנוסף והכל בין השנים 2008-2010 ובטרם הגיעו המשיבים להסכם הפשרה (ראה קבלות בגין התשלומים - נספח יז לתובענה). אמנם קיימת מחלוקת בין המבקשת לבין המשיבה בנוגע לשאלה האם תשלומים אלה היו בידיעתה של המשיבה, אולם כך או אחרת עצם תשלומם מהווה אינדיקציה לכך שהמבקשת ראתה עצמה קשורה בהסכם חרף תנאיו המתלים שלא ברור היה במועד התשלום אם יתקיימו אם לאו. האם לנוכח הוראת סעיף 7(ד) לחוק הירושה לא נכנס ההסכם לתוקף? סעיף 7(ד) לחוק הירושה קובע כדלקמן:- "זכותו של יורש בנכס מסוים מנכסי העיזבון אינה ניתנת להעברה, לשעבוד או לעיקול כל עוד לא חולק העיזבון." לטענת עדה, לנוכח הוראת סעיף 7(ד) לחוק, העסקה מכוח ההסכם הראשון לא יכולה לקבל תוקף עד לחלוקת העיזבון ורישומו ולכן לא ניתן להתייחס לעסקה בין המבקשת לבין המשיבה כעסקה קודמת בהתאם לדיני עסקאות נוגדות. עוד טוענת עדה, שאף מבחינה מהותית, המשיבה לא יכולה הייתה למכור נכס מסוים עד לרישומו על שמה כיורשת לאחר חלוקת העיזבון ולכן העסקה עם המבקשת מעולם לא השתכללה. איני מקבלת טענה זו. כידוע, העסקה בה נקשרו המבקשת והמשיבה היא עסקה על תנאי - המבקשת תרכוש את החלקים של המשיבה בנכס בתנאי שחלקים אלה יירשמו על שמה של המשיבה בלשכת רישום המקרקעין. אין מחלוקת על כך שההסכם טרם השתכלל לכדי זכויות וחובות אופרטיביות הדדיות של הצדדים כל עוד לא נרשמו החלקים על שם המשיבה. עם זאת אין משמעות הדבר שההסכם לא מקבל תוקף עד לחלוקת העיזבון. למעשה, ההסכם בו נקשרו המבקשת והמשיבה כמוהו כהתחייבות לכך שבהנחה שהחלקים יירשמו על שם המשיבה, המבקשת תרכוש אותם בתנאים עליהם הסכימו השתיים. במקרה שהחלקים לא יירשמו על שם המשיבה, תבוטל העסקה. בע"א 682/74 אברהם יקותיאל נ' בינה ברגמן, פ"ד כט(2) 757, 768 (1975) דובר על זיכרון דברים בו נקשרו המערער והמשיבות שלפיו התחייבו האחרונות שאם יגיע לאחת מהן או לשתיהן חלק מהדירה הרשומה על שם אימן הן ימכרו אותה למערער. שעה שירשו המשיבות את חלקה של אימן בדירה והפכו להיות הבעלים הרשומים של מחצית ממנה הגיש המערער תובענה נגדן בה עתר לביצוע התחייבותן לפי זיכרון הדברים. בית המשפט המחוזי דחה את התובענה לאחר שהגיע למסקנה שזיכרון הדברים פסול לנוכח הוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה הקובע כי הסכם בדבר ירושתו של אדם שנעשה בחייו בטל. המערער הגיש ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לבית המשפט העליון שקיבל את הערעור. לענייננו, יש לשים לב לדברים שנאמרו בערעור זה מפי כב' הש' קיסטר:- "...המשיבות לא התחייבו בזכרון-הדברים למכור את ירושת אמן אי (כך במקור - ה"ג) חלק מהירושה, אלא הן התחייבו להעביר נכס מסויים שבזמן ההתחייבות היה בבעלות אמן. ברור הדבר שאין כל פסול בהתחייבות למכור נכס הרשום על שם אדם שלישי שהמוכר מתחייב להביא לכך שהנכס יועבר לקונה, והעובדה שנכס זה עשוי להגיע לידי המוכר בדרך של ירושה אינה פוסלת את ההתחייבות." דברים אלה יפים אף לענייננו. אמנם פסק הדין דן בסעיף 8(א) לחוק ואילו סעיף 7(ד) לחוק כלל לא הוזכר בו, אולם עצם אי אזכורו של סעיף 7(ד), שהיה קיים בחוק מרגע חקיקתו, רק מחזק את המסקנה שאין כל בעייתיות עם העסקה בה עסקינן, שכמוה כהתחייבות למכור נכס שצפוי לעבור לידי המשיבה, עם רישומו על שם המשיבה בלשכת רישום המקרקעין. כמובן שלא היה תוקף לעסקה הנדונה אם המשיבה הייתה מתכוונת להקנות למבקשת את החלקים האמורים בנכס באופן מיידי למרות שכלל אינם ברשותה. זאת ועוד. במקרה דנן - אם אכן המנוח היה היורש היחיד של הנכס על פי צוואת האם - כלל לא היה אמור להיות אקט של חלוקת העזבון, שכן העזבון היה עובר בשלמותו למנוח, ובמקרה דנן, למשיבה. כך שספק אם יש רלוונטיות לסעיף 7(ד) לחוק הירושה. לנוכח כל האמור, איני מקבלת אף את הטענה שההסכם לא יכול להיחשב כעסקה קודמת לפי דיני עסקאות נוגדות לנוכח סעיף 7(ד) לחוק. משהגעתי למסקנה כי ההסכם הראשון בו נקשרו המבקשת והמשיבה הוא הסכם תקף לכל דבר ועניין חרף אי התקיימותם של התנאים המתלים בו, הגיעה העת לבחון את שתי העסקאות במסגרת דיני העסקאות הנוגדות. לעניין זה קובע סעיף 9 לחוק המקרקעין כדלקמן:- "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה." ליתן מאן דפליג כי לפנינו שתי עסקאות נוגדות באשר לאותו נכס, כאשר בכל אחת מהן התחייבה המשיבה להעביר אותן זכויות לצד אחר. סעיף 9 הנ"ל מקנה עדיפות במצב הזה דרך כלל לרוכש הראשון בזמן, אלא אם כן מתקיימים שלושה תנאים מצטברים שבהתקיימותם גוברות זכויותיו של הרוכש השני. להלן אבחן האם מתקיימים תנאים אלה, כאשר אם התשובה לכך תהיה חיובית - גוברות זכויותיהם של המשיבים 2-4 על זכותה של המבקשת הראשונה בזמן. באשר לתשלום התמורה - לא מצאתי כמעט התייחסות של המשיבים לתנאי זה, זאת ככל הנראה לנוכח העובדה כי לדידם כלל לא מדובר בעסקאות נוגדות ולכן מרבית טענותיהם עוסקות במישורים אחרים. בכל מקרה, אף אם שילמו המשיבים 2-4 את התמורה עליה הוסכם ואף אם תמורה זו היא סבירה מבחינת גובהה ומבחינת לוח התשלומים, ומבלי לנקוט עמדה בסוגיה זו, אין בכך כדי להביא להעדפת זכויותיהם על פני זכויות המבקשת, זאת לנוכח שני התנאים הנוספים הנדרשים לשם כך שלא התקיימו: (אא) האם המשיבים 2-4 פעלו בתום לב? כדי להשיב על שאלה זו אפנה לדבריו אלה של כב' הנשיא ברק:- "במצב של עסקאות נוגדות בעל העיסקה השנייה מסתמך על המצב הרישומי של הנכס בכניסתו לעיסקה עם בעל הנכס. ההסתמכות של בעל העיסקה השנייה עומדת בבסיס חובת תום-הלב, המביאה להסגת זכויותיו של בעל העיסקה הראשונה מפני בעל העיסקה השנייה." [ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי אברהם, פ"ד נט(3) 697, 707 (2004)]. רוצה לומר, מה שעומד בבסיס חובת תום הלב הנדרשת מבעל העסקה השנייה בזמן, שעשוי בהתקיימם של תנאים נוספים להביא להסגת זכויותיו של בעל העסקה הראשונה בזמן, הוא הסתמכותו על כך שלפי המצב הרישומי של הנכס אין כל עסקה נוגדת הקודמת לו. משאין כל מחלוקת שהמשיבים 2-4 ידעו היטב אודות ההסכם הראשון שקשרה המשיבה עם המבקשת בטרם הגיעו ביניהם להסכם פשרה בנוגע לאותו נכס, בוודאי שלא ניתן לומר כי היו הם תמי לב בהגיעם להסכם זה. לחיזוק מסקנה זו יש לשים לב לדברים הבאים שכתבו המשיבים 2-4 בבקשה שהגישו להורות על מכר לפי סעיף 113:- "...בניגוד לטענת המשיבה בפני בית המשפט הנכבד ולפיה מדובר בעסקה מותנית שטרם השתכללה עם צד ג', הרי שהדיווח האמור מלמד כי מכרה את מלוא חלקה הנטען (או לכל הפחות התחייבה למכור את מלוא חלקה בהתחייבות משפטית תקפה) תמורת סך של 1,200,000 דולר ארה"ב." (סעיף 6 לבקשת המשיבים 2-4 להורות על מכר לפי סעיף 113 - נספח כ' לתובענה). הדברים מלמדים שהמשיבים 2-4 אף היו מודעים לכך שמדובר בעסקה תקפה ולכל הפחות התחייבות משפטית תקפה. בכך הם אינם עונים על דרישת תום הלב המחייבת אותם. הדברים נכונים שבעתיים שעה שהמשיבים 2-4 הבינו שמאחר שזכויותיה של המבקשת עדיפות היא עשויה לתבוע מהמשיבה את הפיצוי המוסכם בהסכם הראשון והסכימו במסגרת הסכם הפשרה לשאת בכל תשלום וחבות שיוטלו על המשיבה כלפי המבקשת. למעשה, ניתן להסתפק בהעדר קיומה של חובת תום הלב הנדרשת של המשיבים 2-4 כדי לקבוע כי הם אינם גוברים על זכויות המבקשת, אלא שלא אעשה מלאכתי קלה ואמשיך לבחון את התנאי האחרון הנדרש להתקיימות החריג. (בב) האם העסקה השנייה הסתיימה ברישום? אין ספק שהעסקה השנייה לא הסתיימה ברישום. טוענים המשיבים, כי הרבע הנוסף הסתיים ברישום על שם עדה כבר בשנת 2005, שלוש שנים לפני שהתקשרה המשיבה עם המבקשת ולכן אף לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין זכויותיה של עדה קודמות. טענותיהן של המשיבה ועדה לעניין זה אינן זהות. כך, לטענת המשיבה רבע מהנכס רשום על שם עדה כבר משנת 2005 ולנוכח הסכם הפשרה אליו הגיעו המשיבים, רישום זה לא ישתנה. כאן המקום לציין שלטענת עדה, הרבע הנוסף שנרשם כבר בשנת 2005 על שמה, מקורו בהסכמה אליה הגיעה עם דוד עם פטירתה של האם. לנוכח העובדה שנצבר חוב לדוד ולעיזבון האם כלפי שלמה שמקורו בניהול והשבחת הנכס על ידו משנת 1990, הוסכם, כך לטענתה, כי דוד יסתלק ממחצית מחלקו בעיזבון האם ובכך ייפרע החוב עד לאותו מועד. משכך לטענתה, ניתן צו ירושה בבית הדין בדיון בו נכח דוד ובוצע הרישום. לאחר מכן חזר בו דוד מהסכמה זו והצדדים ניהלו הליכים בבית הדין. בית הדין הרבני הגדול שדן בערעור שהוגש על ידי עדה על פסק דינו של בית הדין שביטל את צו הירושה, ציין שהוא לא נכנס לגוף העניין בשאלה האם נכרת הסכם כאמור בין עדה לבין דוד, כנטען על ידי עדה, והאם הרישום שנעשה על שמה בלשכת רישום המקרקעין משקף נכונה את הסכמות הצדדים. לכן לטענת המשיבים 2-4, כל שביטל בית הדין היה את צו הירושה הנובע מאי הגשת הצוואה לקיום ולא את שאר ההיבטים שלא נדונו עד שהחלו ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה. איני מקבלת טענה זו. עדה לא הביאה כל אסמכתה להסכמה זו בינה לבין דוד ובכל מקרה פסק דינו של בית הדין קבע שפסק הדין מכוחו הוצא צו הירושה ניתן מתוך הטעייה ועל כן דינו להתבטל וצו הירושה בטל עימו מעיקרו. כאמור, עדה ערערה על פסק דינו של בית הדין ובית הדין הרבני הגדול אישרר את פסק דינו של בית הדין האזורי וקבע שמאחר שצו הירושה ניתן לנוכח הצהרה לא נכונה על העדר צוואה אין מנוס מלקבוע שצו הירושה בטל. אלא מאי? עדה מיהרה ללשכת רישום המקרקעין ורשמה את זכויותיה בהתאם לצו הירושה שניתן ובטרם בוטל. בנסיבות אלו, אין לקבל את הטענה שלפיה עקב השלמת הרישום בלשכת רישום המקרקעין, רישום שבוצע מכוח צו ירושה מוטעה שהוצא בטרם בוטל בפסק הדין של בית הדין האזורי, זכויותיה של עדה ברבע הנוסף גוברות. ביטול צו הירושה היה צריך להשיב את מצב הזכויות בנכס כ - 1/2 על שם עדה ו - 1/2 על שם האם. עצם כך שרישום זה לא שונה למצב הזכויות הקודם לו חסר כל משמעות. לנוכח האמור, אף התנאי האחרון שהתקיימותו נדרשת כדי להביא לכך שהעסקה בין המשיבה לבין עדה תגבר אינו מתקיים. בנקודה זו ולמעלה מן הצורך אעיר כי לא ניתן להתעלם מהעובדה שלטענת עדה בנכס בו עסקינן נעשתה עסקה בינה לבין דוד עם פטירתה של האם. אם אכן הייתה מתקיימת עסקה שכזו, אין חולק כי זוהי עסקה במקרקעין שטעונה דיווח לרשויות המס. בהנצחת המצב הרישומי המנוגד לצו קיום הצוואה יש הימנעות לא תקינה מתשלום מס. די בטעם זה לבדו כדי להגיע למסקנה נוספת והיא שלא היה מקום לאשר את הסכמת המשיבים ולתת לה תוקף של פסק דין. בהקשר זה אציין עוד, כי על פניו הסכם הפשרה פגום שכן הוא אומר דבר והיפוכו - מהצד אחד נותן צו קיום צוואה ומהצד השני, ככל הנראה מטעמי מיסוי, השאיר את הרישום בדיוק כפי שהיה קיים ובכך כאילו המשיבה מכרה רק את הרבע הראשון. מעבר לבעייתיות זו הנובעת מהסכם הפשרה סבורני כי בית המשפט לענייני משפחה לא היה צריך לאשר הסכם פשרה שפוגע בזכויות צד שלישי מבלי לשמוע את עמדתו, זאת בעיקר שהוראות הסכם הפשרה מעידות כי היה מודע היטב לזכויות אלו. משהגעתי למסקנה כי מדובר בשתי עסקאות נוגדות בנוגע לאותו נכס וכי זכויותיה של המבקשת עדיפות על פני זכויות המשיבים 2-4, יש לקבל את הסעד הראשון לו עתרה המבקשת בתובענה ולקבוע כי ההסכם הראשון שכרתו המבקשת והמשיבה גובר על הסכם הפשרה שנערך לאחריו, זאת כאמור, חרף העובדה כי הסכם פשרה זה קיבל תוקף של פסק דין. משמעות קבלת הסעד האמור היא שהסכם הפשרה בטל ולמעשה חוזרים לנקודת הזמן בה עמדו הצדדים עובר להסכם הפשרה. בנקודת זמן זו טרם הייתה עסקת מכר בין המשיבה לבין עדה ועל כן המשיבים צריכים לשוב לבית המשפט לענייני משפחה שיכריע בזכויותיהם בנכס במסגרת ההליכים המשפטיים שהתנהלו אצלו. בהקשר זה אין כמובן לקבל את טענה המשיבה (סעיף 4.12 לתגובתה לתובענה) שלפיה המבקשת מנסה לכפות עליה להמשיך לנהל הליכים משפטיים מורכבים עם משיבים 2-4. כל שמבקשת המבקשת זה להגן על זכויותיה בהתאם להסכם הראשון וזכותה המלאה לעשות כן. באשר לשני הסעדים הנוספים להם עותרת המבקשת - לסעדים אלה לא ניתן להיעתר בשלב זה. המבקשת מנסה לטעון כי עצם העובדה שבהסכם הפשרה ניתן צו קיום הצוואה, יש בה כדי להעיד על כך כי עדה מכירה בבעלותה של המשיבה על מחצית מהנכס. לנוכח מתן צו קיום צוואה זה, כך לטענת המבקשת, התקיימו במלואן הוראות ההסכם ולכן קמו למבקשת זכויותיה בהתאם להסכם זה. טענה זו איני יכולה לקבל. המבקשת אינה יכולה להיבנות מהסכם הפשרה בנוגע לסוגיה אחת ולבקש לתת בכורה לזכויותיה שקדמו להסכם הפשרה (דבר שמשמעותו ביטול הסכם הפשרה) באשר לסוגיה אחרת. אין ספק כי המשיבה והמשיבים 2-4 הסכימו על מתן צו קיום הצוואה רק בזכות ההסכמה הכוללת אליה הגיעו. אין ספק גם כי אלמלא הסכמה כוללת זו לא היה מוסכם עליהם שיינתן צו קיום צוואה, שהרי זהו לבו של הסכסוך בין המשיבים. כמו כן, העובדה שהמשיבים הביאו לסיכול התקיימותם של התנאים המתלים ולכן אינם יכולים להסתמך על אי קיומם, אין בה כדי להביא להתקיימותם של תנאים אלה. שעה שהרבע הראשון והרבע הנוסף טרם רשומים על שמה של המשיבה בלשכת רישום המקרקעין, לא התקיימו התנאים המתלים. המשמעות לכך לענייננו היא שההסכם הראשון יישאר בגדר הסכם מותנה. בטרם אסיים אבחן את השאלה האם יש בסעיף 113 לחוק או בקביעות לגביו בהסכם הפשרה כדי לשנות את המסקנה אליה הגעתי. האם קיים מעשה בית-דין שלפיו חל במקרה דנן סעיף 113 לחוק הירושה? בהסכם הפשרה צוין כי מבוקש שפסק הדין יינתן מכוח סעיף 113 לחוק. כן צוין בפתיח שבית המשפט ציין שלכאורה יש תחולה לסעיף 113 ובגוף ההסכמה הצהירו הצדדים שמוסכם עליהם כי לסעיף 113 יש תחולה. המבקשת כאמור ניסתה לבטל את פסק הדין הנ"ל אולם בית המשפט לענייני משפחה דחה את בקשתה. המבקשת לא הגישה ערעור על החלטה זו. המשיבים גורסים עקב כך כי קיים מעשה בית-דין שלפיו חל במקרה דנן סעיף 113 לחוק הירושה. המשיבה עצמה לא סברה מלכתחילה שיש מקום להחיל את סעיף 113 לחוק על המקרה דנן אולם משחיווה בית המשפט לענייני משפחה דעתו בעניין זה, מצאה עצמה המשיבה לטענתה, במצב בו אילו לא הייתה מסכימה להצעת בית המשפט שנוסחה בהסכם הפשרה, הייתה נדרשת להתמודד עם הליך משפטי חדש באשר לסעיף זה. המשיבה טוענת עוד שבנסיבות בהן היא נאלצה לבחור בהסכם הפשרה שמבטיח את מימוש זכויותיה ומגבש פתרון כספי הולם למבקשת (הפיצוי המוסכם), אין ספק שהחלת סעיף 113 היא הגוברת. סבורני כי יש לדחות את הטענה שלפיה קיים מעשה בית-דין לנוכח הכרעתו של בית המשפט לענייני משפחה בדבר תחולתו של סעיף 113 לחוק. עיון בפרוטוקול בו הסכימו המשיבים להסכם הפשרה מעלה כי המשיבים הסכימו ביניהם לבין עצמם בהסכם הפשרה שסעיף 113 לחוק חל והסכימו שלפי סעיף זה תרכוש עדה מהמשיבה את הרבע הראשון הרשום על שם דוד. כך אף התבקש בית המשפט לתת להסכמה זו תוקף של פסק דין מכוח סעיף 113 לחוק. לית מאן דפליג כי לא התקיים כל דיון לגופו של עניין בשאלת תחולתו של סעיף 113 על המקרה דנן והמבקשת לא הייתה צד להליך שהתנהל בפני בית המשפט לענייני משפחה. מאחר שלא היה דיון לגופו של עניין אף אין כל הכרעה לגופה של טענה זו. מעשה בית-הדין הקיים בענייננו, לדידם של המשיבים עניינו השתק פלוגתה באשר לסוגית תחולתו של סעיף 113 לחוק על המקרה דנן. להיווצרותו של השתק פלוגתה קיימים ארבעה תנאים עיקריים: הפלוגתה העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אותה פלוגתה, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; התקיימה התדיינות בין הצדדים באותה פלוגתה במסגרת ההתדיינות הראשונה ועל כן לבעל הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתה; ההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית המשפט באותה פלוגתה בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל ממצא של חוסר הוכחה; ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מכל הכרעה שולית, תוספת חינם, שאינה נחוצה לביסוסו של פסק הדין בתובענה [רע"א 682/07 לב לבייב נ' שמעון גילר (לא פורסם, , 20.6.07; להלן:- "עניין לבייב"); נינה זלצמן מעשה בי-דין בהליך אזרחי, בעמ' 141 (1991)]. עינינו הרואות, כי לא ניתן לומר כי חל השתק פלוגתה בנוגע לשאלה האם סעיף 113 לחוק חל על המקרה דנן אם לאו. המבקשת כלל לא הייתה צד להליך שהתנהל בבית המשפט לענייני משפחה ולכן לא ניתן לומר שהיה לה יומה בבית המשפט ביחס לפלוגתה זו. ערה אני להחלטתו של בית המשפט לענייני משפחה בה דחה האחרון את בקשת המבקשת להצטרף להליך לאחר קבלת הסכם הפשרה ואת קביעותיו לעניין זה באשר להתנהלותה, אולם איני רואה עין בעין עם דברים אלה, כפי שהבהרתי. ההליך שהתנהל בבית המשפט לענייני משפחה היה במסגרת בקשה לקיום צו צוואה שהגישה המשיבה. לא נהיר בעיני, מדוע הייתה המבקשת אמורה לבקש להצטרף להליך זה כדי לשמור על זכויותיה מכוח ההסכם והכל שעה שהמשיבה הייתה מחויבת בהסכם לפעול בתום לב ובשקידה סבירה כדי להביא לרישום מחצית מהנכס נושא ההסכם על שמה. כך או אחרת, אין מחלוקת שלא המשיבה ולא המשיבים 2-4 ביקשו לצרפה להליך ושלא ניתן לה יומה לטעון לעניין סוגיה זו בבית המשפט. המשיבים או מי מהם לא טרחו ליידע את המבקשת על כוונותיהם להגיע להסכם פשרה שישלול ממנה את הזכויות על פי ההסכם. כך גם לא ניתן לטעמי לומר כי ההכרעה בפלוגתה באשר לסעיף 113 לחוק במסגרת ההליך בבית המשפט לענייני משפחה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שאישר את הסכם הפשרה. ברי כי ההתייחסות לסעיף זה במסגרת הסכם הפשרה נעשתה לנוכח המחלוקת בעניין זה בין המשיבה לבין עדה, מחלוקת שכאמור למבקשת לא ניתן יומה לטעון בנוגע אליה ובכל מקרה שאלת תחולתו של סעיף 113 לחוק לא הייתה חיונית כדי להגיע להסכם פשרה שלפיו עדה רוכשת מהמשיבה את חלקה בנכס. לכך יש להוסיף כי כאשר עוסקים בפסק דין הניתן בהסכמה נוצר ספק מובנה באשר לכוחו להקים השתק פלוגתה, זאת בשל העוול שעלול להיגרם לצד המושתק מקום בו לא התקיים בפועל דיון אדוורסרי בין בעלי הדין לבירור הפלוגתה (עניין לבייב, פסקה י"ב). דברים אלה נכונים שבעתיים מקום בו לא רק שלא התנהל דיון אדוורסרי לבירור הפלוגתה, אלא שגם המבקשת כלל לא הייתה צד להליך שם. מכל האמור הגעתי למסקנה כי לא חל מעשה בית-דין ביחס לשאלת תחולתו של סעיף 113 לחוק בנסיבות המקרה דנן. משהגעתי למסקנה כי שאלת תחולתו של סעיף 113 לחוק לא הוכרעה במקרה שלפניי, תידון סוגיה זו במסגרת ההליך המשפטי בין המשיבה לבין המשיבים 2-4 ששב לנוכח התוצאה אליה הגעתי בפסק דין זה לבית המשפט לענייני משפחה. למעלה מן הצורך אעיר: סעיף 113 לחוק דן בנכסים שאינם ניתנים לחלוקה ומורה כדלקמן:- "(א) נכס שאינו ניתן לחלוקה ונכס שעל ידי חלוקה היה מאבד שיעור ניכר מערכו, לרבות יחידה בחקלאות, בתעשיה, במלאכה או במסחר, ולמעט משק חקלאי שסעיף 114 חל עליו - יימסר ליורש המרבה במחירו, ובלבד שלא יפחת ממחיר השוק; הסכום שהציע אותו יורש ייזקף על חשבון המגיע לו מן העזבון, ואם עלה על המגיע כאמור, ישלם היורש את הסכום העודף. סבורה אני ששאלת תחולת הסעיף בנסיבות תובענה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. מהצד האחד, אכן רציונל הסעיף הוא לאפשר להשאיר נכס בתוך המשפחה מבלי שהוא ייפול לידיים זרות. מתוך רציונל זה, מעניק סעיף זה ליורשים זכות קדימה כלפי זרים. רק אם לא הסכים אף יורש לרכוש את הנכס יימכר הנכס לזר ודמי המכר יחולקו בין היורשים [ע"א 513/82 עדנה רייזמן נ' גבריאלה וושצ'ין, פ"ד לז(2) 825, 825 (1983)]. מהצד האחר, הוראה זו קובעת זכות קדימה ליורשים על פני זרים בכל הנוגע לנכס הנכנס בגדר סעיף 113 לחוק ואין ללמוד ממנה על הוראה כללית המקנה ליורשים דין קדימה לגבי רכישת נכסי העיזבון בכללותם לעומת זכויותיהם של זרים לרכוש נכסים אלה [שאול שוחט, מנחם גולדברג, יחזקאל פלומין דיני ירושה ועיזבון (מהדורה שישית) בעמ' 195 (2005)]. בענייננו, כלל לא הונחה תשתית לכך שמדובר בנכס שלא ניתן לחלוקה או נכס שעל ידי חלוקה יאבד שיעור ניכר מערכו. אף בבקשה שהגישו המשיבים 2-4 בבית המשפט לענייני משפחה להורות על המכר לפי סעיף 113 לחוק, לא הונחה תשתית לקביעה זו. כל שנטען בבקשה האמורה הוא כי "אין חולק גם כי חלוקה בעין של הנכס תגרום לירידה ניכרת בשוויו." (סעיף 13 לבקשה להורות על מכר לפי סעיף 113 - נספח כ לתובענה). מכאן, כדי להחיל את סעיף 113 לחוק יש לכתחילה להוכיח כי הנכס בו עסקינן אינו ניתן לחלוקה או נכס שעל ידי חלוקה יאבד שיעור ניכר מערכו. זאת כאמור לא הוכח. אם לא די בכך - אם אכן תקפה צוואת האם אין מדובר במכירה ליורש, שכן עדה אינה זוכה על פי צוואת האם, ובהקשר זה שאלה אחרת היא, האם יש בכלל נפקות לסעיף 113 לחוק שעה שמדובר בצוואה ולא בירושה. לעניין זה יש לשים לב להוראת סעיף 111(ג) לחוק הקובעת:- "(ג) הורה המוריש בצוואתו כיצד יחולקו נכסי העזבון בין היורשים, ינהג בית המשפט לפי הוראות הצוואה, זולת אם שוכנע, מטעמים שיירשמו, שהיו סיבות מיוחדות לסטות מהן; באין הוראות כאלה בצוואת המוריש, ינהג בית המשפט לפי הכללים שבסעיפים 112 עד 117." בהתאם לכך, בעניין דגן שהועלתה טענה לפי סעיף 113 לחוק בו הירושה הייתה על דרך של צוואה, נאמר:- "המנוחה הורתה בצוואתה כיצד יחולקו נכסי העיזבון בין היורשים, ולכן ספק אם ניתן היה להחיל את הוראות סעיף 113. היה צריך לשכנע את בית המשפט שדן בתיק העיזבון, כי היו סיבות מיוחדות לסטות מהוראות הצוואה, ועל בית המשפט היה לרשום את הטעמים ששיכנעוהו כאמור." (עניין דגן, בעמ' 819). לנוכח כל האמור לעיל וחרף אמירתו הכללית של בית המשפט לענייני משפחה שלכאורה סעיף 113 לחוק חל בנסיבות דנן ומשקבעתי כי לא חל מעשה בית-דין על אמירה זו, יש לבחון סוגיה זו על כל היבטיה בערכאה המתאימה, היא בית המשפט לענייני משפחה. 4.       סוף דבר: לנוכח כל האמור, הסעד הראשון לו עתרה המבקשת מתקבל. מאחר שמשמעות פסק דין זה היא שהסכם הפשרה בטל - ישובו הצדדים לבית המשפט לענייני משפחה להשלמת הדיון בזכויותיהם בנכס. המשיבה תשא בהוצאות המבקשת ובשכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל, והמשיבים 2-4 ישאו בהוצאות המבקשת ובשכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. עסקאות נוגדות